Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 26 de Enero de 2009

Las presentes actuaciones cursan en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: JAISAM AL ATRACHE GATRIF, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad personal número V- 15.073.671, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.847, con domicilio en el Municipio Bolivar del estado Barinas, domicilio procesal en la Carrera 06, entre Calles 07 y 08, Casa Nº 6-12, de Barinitas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte Demandante de autos, ciudadana: S.E.C.D.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad personal número V- 25.075.168, casada, ama de casa, con domicilio en la localidad de Sabaneta Municipio A.A.T. del estado Barinas, contra la Sentencia Definitiva dictada en fecha Veintitrés de Septiembre del Año Dos Mil Ocho (23-09-2008), por el Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas – Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 02, según la cual declaró desistido el presente procedimiento, ordenándose en consecuencia el cese del procedimiento y el archivo del expediente; en la demanda de DIVORCIO ORDINARIO fundamentada en los Ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, intentada en contra del ciudadano: JALED BAHRI GATRIFS, que se tramitó en el expediente N° C-9837-08, de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

En fecha 28 de Octubre de 2008, se le dio entrada y el curso legal correspondiente, la Audiencia de Formalización del Recurso, se fijo para el Quinto día de Despacho siguiente al auto de entrada, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En fecha 06 de Noviembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para la Audiencia de Formalización del Recurso de Apelación, los Apoderados Judiciales de ambas partes asistieron al Acto de Formalización de Apelación, el Apoderado actor consignó escrito de la fundamentación de la apelación, constante de cuatro (04) folios el mismo fue agregado a los autos respectivos.

En la oportunidad legal para dictar sentencia, la misma no fue proferida por lo que en esta oportunidad pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

DE LA DEMANDA

Alegó, el apoderado judicial actor, que su representada contrajo matrimonio civil en fecha 05 de agosto del año 1999, en la localidad de Sabaneta Municipio A.A.T. del estado Barinas, por ante la Prefectura de ese Municipio, con el ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, ya identificado, como se evidencia del Acta de Matrimonio, identificada con el Nº 17, inserta en los Libros de Registro Civil de Matrimonio llevado por ese Despacho durante el año 1999, la cual consignó en copia certificada con su respectivo sello húmedo marcada con la letra “B”, para demostrar los vínculo matrimonial que alegó. Señaló que establecieron su primer domicilio conyugal en la localidad de Sabaneta, Avenida Libertador – esquina Calle 2, Casa Nº 12-04, y después cambiaron su residencia conyugal a la ciudad de Barinas, en la Avenida Libertador, Calle Mérida, Edificio Don Rosario, Apartamento Nº 3-3; afirmó que dentro de la unión matrimonial procrearon tres (03) hijos, los cuales llevan por nombre: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de doce (12), diez (10) y un (01) años de edad, respectivamente, según y como se evidencia de las partidas de nacimiento expedidas por la Prefectura del Municipio A.A.T. del estado Barinas, signadas con los Nros. 27, 28 y 95, según nomenclatura particular llevadas por ese despacho en los Libros de Registro Civil de Nacimientos, las cuales consignó en copia certificada con sello húmedo, marcadas con las letras “C”, “D” y “E” respectivamente.

Afirmó, el apoderado actor, que la relación de pareja que su representada sostenía con el demandado fue sufriendo estragos, que cada día se torno más conflictiva, debido al temperamento del cónyuge, pese a los intentos de su representada de conciliar las diferencias entre ellos, los problemas y discusiones se hicieron presentes; por otro lado su relación era muy distante, no tenían esa unión y complicidad entre marido y mujer …Omissis…

Adujo, el apoderado actor, que la situación se agravo cuando el demandado le planteó a su representada que debía mudarse para la República Árabe de Siria, alejándola de él, con sus dos (02) hijas y embarazada de cuatro (04) meses de su hijo XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), el menor de sus tres (03) hijos, con la excusa de que diera a luz allá, …omissis…

Alegó el apoderado actor, que su representada se ve forzada a demandar formalmente en divorcio, como en efecto lo hace, a su legítimo esposo Jaled Bahri Gatrifs, ya identificado, con fundamento en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil Venezolano Vigente, por los hechos ya narrados y descritos ante el Tribunal. …omissis….

Invocó el apoderado actor, que en vista de la determinación y de los tres (03) niños involucrados, solicitó que la responsabilidad de crianza de los niños: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) doce (12) años de edad, XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de diez (10) años y de XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de un (01) año de edad, sea acordada a favor de su representada, así mismo solicitó el régimen de convivencia familiar para el progenitor no responsable de la crianza, se fije abiertamente, tomando en consideración la voluntad de los hijos para la oportunidad en que se susciten.

El apoderado actor, en cuanto a la obligación de manutención de sus tres (03) hijos, ya identificados, solicitó de conformidad a los artículos 3, 5, 8, 30, 41, 53, 63, 365, 366, 376, 369, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Vigente, se fije a cargo del padre de los niños: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de 12 años, XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 10 años y de XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 1 año de edad, por concepto de obligación de manutención mensual, la cantidad no menor a un mil ochocientos bolívares (Bs. 1.800) mensuales por cada uno de los tres (03) hijos, para cancelar por concepto de obligación de manutención la cantidad total de cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.400) mensuales, de los ingresos que perciba. Así mismo que convengan a cancelar, y si a ello no conviene sea condenado por el tribunal, y se decrete a lugar la obligación de manutención. Igualmente solicitó, se fije la cuota de la obligación de manutención especial correspondiente para la temporada de escolaridad y de gastos de útiles escolares y aquellos propios del inicio del año escolar por la cantidad adicional equivalente a un mil ochocientos bolívares (Bs. 1.800) de lo que perciba el demandado por sus ingresos, por cada una de las niñas XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), ya identificadas, las cuales cursan estudios, para un total por esta obligación de manutención especial de tres mil seiscientos bolívares (Bs. 3.600). Y para la época de navidad y fin de año, se fije la cantidad adicional equivalente a un mil ochocientos bolívares (Bs. 1.800), por cada uno de sus tres (03) hijos, para un total de cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.400), y los gatos de asistencia y tratamientos médicos, recreativos, deportivos, escolaridad eventual y de vestimenta serán compartidos por ambos padres por partes iguales en un cincuenta por ciento (50%) en la oportunidad en que los mismos se requieran ó en su caso ser reconocidos o rembolsados por el progenitor deudor. Solicitó para la consignación de lo que corresponde pagar al demandado por obligación de manutención la apertura de una cuenta bancaria a nombre de su representada a beneficio de los tres niños y adolescentes.

Solicitó, que de conformidad con los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente, se acuerde de conformidad al artículo 466 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en su Parágrafo Primero en su literal C, la custodia provisional de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de doce (12) años de edad, de la niña XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente)de diez (10) años de edad y del n.X., (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente) de un (01) año de edad, en la persona de su representada, hasta tanto el tribunal resuelva lo atinente al régimen de responsabilidad de crianza definitivo, siendo ineludible hacer del conocimiento las circunstancias que acontecen con ocasión de los niños ya identificados, los cuales salieron del país por última vez en fecha 08 de septiembre de 2007, y permanecen en la ciudad de Swaida de la República Árabe Siria. Actualmente se encuentran cursando sus estudios académicos aproximadamente desde el año 2006 en Swaida bajo el cuidado de su representada, a todo evento consignó copia certificada del documento autorización con su respectivo sello húmedo y rubrica estampada y que acompañó marcado con la letra “F”, debidamente autenticado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario con Funciones Notariales del Municipio A.A.T. del estado Barinas, el 06 de septiembre de 2007, quedando autenticado bajo el Nº 31, folios 65 al 66, Tomo 15, de los libros de autenticaciones, la cual demuestra la salida legal de sus hijos del país y el consentimiento otorgado por ambos padres para su estadía en el exterior, expuestas las circunstancias que fundamentan la solicitud de la custodia provisional a favor de su mandante hace alusión al parágrafo segundo del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Vigente, a fin de, Primero: reforzar la petición que hace y el segundo prever en el supuesto de que el tribunal solicite la presencia de los niños en cuestión para oír la opinión de que, cual de los padres debe ejercer la responsabilidad de crianza, solicitó la comparencia más oportuna para oír la opinión de las niñas a este respecto y todo cuanto quieran expresar.

Que de conformidad con el artículo 351 y 466-A, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitó la medida provisional de manutención hasta tanto concluya la presente querella y determine en contra del demandado la obligación de depositar la cantidad total de cinco mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.400) mensuales de los ingresos que perciba mensualmente por la obligación de manutención de los tres (03) niños, ya identificados, y por otro lado con fundamento en los artículos 381 y 466 en su literales b y c de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitó se decrete embargo preventivo hasta el equivalente al treinta por ciento (30%) de las cantidades de dinero depositadas en las cuentas en las cuales es titular el ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, ya identificado, en los Bancos Provincial, Banfoandes, Sofitasa y/o cualquier otro banco en que pudiera tener depositado a su nombre cantidades de dinero ó cualquier otro titulo de valor, por lo que solicitó se oficie a todas las instituciones financieras con sede en este estado sobre los particulares aducidos y verificar si existe alguna cuenta aperturada a nombre del demandado ó de alguna de las empresas en que aparece como único propietario, y por cuanto su representada esta separada desde el mes de julio del año 2007, el demandado no ha contribuido en la manutención y sostén del hogar de su representada ni de sus hijos, y se ha negado a cumplir caprichosamente con la obligación de manutención por lo que su representada ha venido contando con el apoyo de sus familiares cercanos, y recae sobre el demandado un pasivo por obligación de manutención a favor de su representada en beneficios de sus hijos, por lo que solicitó se someta en un régimen de administración especial y se fiscalice el cumplimiento de tales medidas del patrimonio del demandado, … omissis., y se pague por adelantado el monto equivalente a seis (06) cuotas de manutención que solicitó por cada uno de los niños y adolescentes identificados. Motivado por las siguientes consideraciones: Primera: que el demandado no trabaja mediante relación de subordinación alguna, segunda: que en todos los documentos públicos de propiedad de los bienes que forman parte del acervo conyugal que acompañó con el escrito signados con las letras “G”, “H” y “I”, aparece como soltero así como en la cédula de identidad que porta el demandado, tercero: que de los bienes, demás derechos y acciones, así como en las empresas en que su mandante tiene igualmente derechos de propiedad su cónyuge por ante registros y por ante terceros aparece como único propietario y de estado civil soltero, por lo que podría disponer sin limitación alguna sobre ellos y comprometer los haberes que forman parte de la comunidad conyugal de su mandante y el patrimonio con el cual su mandante resguarda y resguardara en un futuro los interés de sus hijos, y por encontrarse actualmente fuera del país, por lo que no puede estar inmiscuida en el giro diario de las empresas y en el manejo de los activos que le pertenecen, se requiere del tribunal acuerde la medida peticionada.

Procedió a señalar los bienes que conforman la comunidad conyugal y solicitó se dictara sobre los mismos medidas cautelares.

Promovió distintos medios probatorios y fundamentó la demanda en los artículos 28, 75, 76 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Vigente. De el artículo 185 en su ordinal segundo (2do.) y tercero (3ero.), de los artículos 148, 156, 171 y 191 en cuanto le sea aplicable, 457, 1.359 y 1.390 del Código Civil Venezolano Vigente. De los artículos 454 y siguientes de la sección segunda, del Capítulo IV del Título IV, de los artículos 3, 5, 8, 30, 41, 53 63 y 66, Parágrafo Segundo del 80, 351 y 358 y siguientes, 365, 360, 376, 369 y 455 y siguientes 466 y 467, todos estos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente Vigente. Del artículo 754 y siguientes del Capitulo VII, del título IV, de la parte primera, del Libro Cuarto, de los artículos 434, 599 y 429 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente en cuanto le sean aplicable a la jurisdicción de menores y de todas las mismas leyes invocadas en este acápite en cuanto se aplican al caso.

Adujo, que por todo lo antes expuesto es por lo que demanda como efecto lo hace en representación de su mandante a su legitimo cónyuge el ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, ya identificado, por Divorcio Ordinario con fundamento a los ordinales segundo (2do.) y tercero (3ero.) del artículo Nº 185 del código Civil Venezolano Vigente, por los hechos acontecidos, suficientemente narrados en la primera parte de la demanda. Así mismo que sean acordadas todas y cada una de las medidas solicitadas en la presente demanda específicamente en los Capítulos II, III, IV y V, las cuales invocó y da por reproducidas en el presente petitorio a todo evento; así mismo solicitó que las pruebas indicadas sean admitidas, porque las mismas no son contrarias al orden público, ni prohibidas por Ley, razón para pedir que las mismas sean sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la sentencia que dicten en ocasión de la presente querella en su justo valor probatorio. Por último solicitó que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley….”

TRAMITACION DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 01 de abril de 2008, fue presentado el escrito de la demanda y recaudos anexos, correspondiéndole el conocimiento del expediente signado con el Nº C- 9837-08, a la Jueza Unipersonal Nº 02, el cual se encuentra agregados a los autos desde el folio 01 al folio 46.

En fecha 11 de abril de 2008, fue recibido por la Jueza Unipersonal Nº 02, ordenándose la entrada y el curso de ley correspondiente, folio 47.

En fecha 14 de abril de 2008, abocamiento de la Jueza Temporal, y se ordenó librar boleta del abocamiento, folio 48 al folio 49.

En fecha 30 de abril de 2008, el Tribunal admitió la demanda, en la misma se ordenó la citación del demandado de autos, custodia de los niños, obligación de manutención, patria potestad y el régimen de convivencia amplio, y aplicarse todos los informes técnicos de rigor por el equipo multidiciplinario del tribunal de protección, al cual se ordenó notificar mediante boletas; y en cuanto a las medidas se ordenó abrir Cuaderno Separado de Medidas, y en el mismo auto revoco por contrario imperio el auto de abocamiento inserto al folio 48 y 49, se libró boletas ordenadas, agregados a los autos copias de los mismos, desde el folio 50 al folio 54.

En fecha 07 de mayo de 2008, la alguacil del Tribunal, consignó boleta debidamente firmada por la ciudadana B.P., en su carácter de Trabajadora Social del Tribunal de Protección, agregadas al folio 56 y folio 57.

En fecha 07 de mayo de 2008, la alguacil del Tribunal, consignó boleta debidamente firmada por la ciudadana A.P., en su carácter de Psicólogo del Tribunal de Protección, agregadas a los folios 58 al 59.

En fecha 12 de mayo de 2008, la alguacil del Tribunal, consignó boleta debidamente firmada por la Dra. I.P., en su carácter de Psiquiatra del Tribunal de Protección, agregadas a los folios 60 al 61.

En fecha 07 de julio de 2008, diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora señalados para el Primer Acto Conciliatorio en la presente causa de Divorcio Ordinario, se anunció el acto por el alguacilazgo en la sede del Tribunal, compareció la demandante ciudadana El Chariti de Bahri Sandra, asistida por el abogado en ejercicio ciudadano: Jaisam Al Atrache Gatrif, no compareció el demandado ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, se dio un tiempo de espera de treinta minutos (30:00 min.), y siendo las 10:30 a.m., no compareció la parte demandada, compareció su apoderado judicial abogado en ejercicio ciudadano: G.R.D.. La declarante declaro en insistir en el procedimiento; en tal virtud quedaron emplazadas las partes para el Segundo Acto Conciliatorio pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos a partir de esta fecha, a la misma hora indicada para el primero, agregado al folio 87.

En fecha 22 de julio de 2008, fue recibido informe psiquiátrico y psicológico, mediante diligencia suscrita por la Dra. I.P. y la Lic. A.P., en su carácter de Psiquiatra y Psicólogo del Tribunal de Protección, agregados a los autos desde el folio 88 al 91

En fecha 23 de septiembre de 2008, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora señalados para realizarse el Segundo Acto Conciliatorio, fue anunciado el acto por el alguacilazgo en la sede del Tribunal, no compareció la demandante ciudadana: El Chariti de Bahri Sandra, por si ni por medio de apoderado judicial, tampoco compareció el demandado ciudadano: Bahri Gatrif Jaled, por si ni por medio de apoderado judicial, por lo que no se pudo realizar dicho acto, en consecuencia el Tribunal “A Quo” declaró desistido el procedimiento ordenó el cese del mismo y el archivo del expediente.

Del auto antes señalado, en fecha 01 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte demandante de autos, apelo del mismo.

En fecha 13 de octubre de 2008, el Tribunal de la causa admitió la misma cuanto ha lugar en derecho y acordó oír la apelación en ambos efectos, en consecuencia el tribunal acordó remitir el expediente al tribunal superior competente a los fines señalados.

DEL AUTO APELADO

En horas de despacho del día de hoy veintitrés (23) de Septiembre del Dos Mil ocho 2.008, siendo las Diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora señalados para que tenga lugar el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO en la presente causa de DIVORCIO ORDINARIO, se anuncio este acto por el alguacilazgo en la sede del Tribunal, no compareció la demandante ciudadana EL CHARITI DE BAHRI SANDRA, C.I. Nº V- 25.075.168, por si ni por medio de apoderado Judicial, tampoco compareció el demandado ciudadano BAHRI GATRIF JALED, venezolano, mayor de edad, C.I. Nº V- 16.115.530, por si ni por medio de apoderado Judicial, por lo que no se pudo realizar dicho acto. En consecuencia de conformidad con el artículo 757 C.P.C., único aparte RESULTA FORZOSO TENER POR DESISTDO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO Y ASI SE DECIDE. Ordenándose en consecuencia el CESE DEL PROCEDIMIENTO Y EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE, en razón de lo cual remítase las presentes actuaciones al Archivo Judicial en un lapso prudencial de un (01) año calendario al presente auto, de lo cual tómese nota por el archivo de este Tribunal. Diarícese y cúmplase….

FORMALIZACION

… En horas de Despacho del día de hoy, Seis de Noviembre del Año Dos Mil Ocho (06-11-2008), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia de Formalización del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: Jaisam Al Atrache Gatrif, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 15.073.671, soltero, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 102.847, con domicilio procesal en la carrera 06, entre Calles 07 y 08, Casa Nº 6-12, del Municipio Bolívar del estado Barinas, actuando en representación de la ciudadana: S.E.C.d.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 25.075.168, casada, ama de casa, y con domicilio en la localidad de Sabaneta Municipio A.A.T. del estado Barinas, madre de los niños y adolescentes: XXXXXXXX, (Se omite el nombre del niño y/o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), de 12, 10 y 01 años de edad, parte demandante en el juicio de Divorcio Ordinario, que se sigue en la Sala de Juicio – Juez Unipersonal Nº 02 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, interpuesta en contra del ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad personal número V- 16.115.530, y con domicilio en Sabaneta Municipio A.A.T. del estado Barinas, debidamente asistido por su Apoderado Judicial abogado en ejercicio ciudadano: G.R.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal número V- 4.259.499, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.001; oportunidad esta, conforme lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Se encuentran presentes en este despacho el abogado en ejercicio ciudadano: Jaisam Al Atrache Gatrif, apoderado judicial de la ciudadana: S.E.C.d.B., ya identificados, parte actora en la presente causa, así mismo se encuentra presente el abogado en ejercicio ciudadano: G.R.D., apoderado judicial de la parte demandada de autos, ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs, ya identificados.

En este estado la ciudadana juez explicó el motivo del acto, y concedió el derecho de palabra al Abogado: Jaisam Al Atrache Gatrif, representante de la parte demandante quien expuso los fundamentos de su apelación, alegando: “El 23 de septiembre del 2008, era el día fijado para que se celebrara el segundo acto conciliatorio en la presente causa, ahora bien, debe tomarse en cuenta que mi representada vive en el exterior específicamente en Siria, que vino al país para asistir a los actos conciliatorios. El día antes señalado mi cliente estuvo presente en la Sala del tribunal a partir de las 9:30 de la mañana, estuvo sentada esperando que la llamaran para la celebración del acto conciliatorio, ahí la deje porque yo tuve que salir de la sala del tribunal, mi cliente estuvo esperando que la llamaran y estuvo atenta a que el alguacil la llamara, sin embargo mi cliente a pesar de que habla español hay que hablarle pausadamente. Mi cliente además se dirigió al despacho de la secretaría del tribunal y preguntó por el acto conciliatorio pero por error mostró un número de expediente distinto de una causa diferente que se ventila en el otro tribunal. Al regresar mi persona a las 10:10 de la mañana el alguacil comunicó que el acto se había declarado desierto, no obstante, que el alguacil manifestó que no había pronunciado bien el nombre de mi representada y que además de ello la había visto sentada esperando; por otro lado la secretaria del tribunal también afirmó que a las 10 de la mañana mi cliente se había acercado ante su despacho, lo que significa que la verdad es que mi cliente siempre estuvo en la sala del tribunal esperando que se le llamara y eso lo pueden declarar el alguacil y la secretaria del tribunal. La verdad es que mi cliente estuvo presente y manifestó su voluntad de asistir a los actos conciliatorios. También hubo tardanza en la redacción del acta, pues cuando yo llegué no la habían redactado y el expediente se encontraba debajo de otros expedientes. La verdad y la realidad esta por encima de la formalidad, que la sanción se aplica cuando no hay voluntad o cuando la parte no comparece pero mi cliente si compareció solo hubo errores. Manifiesto que tanto la secretaria como el alguacil del tribunal de la causa están dispuestos a venir a declarar. En este estado se le concede el derecho de palabra al abogado G.R.D., quien manifiesta que el solo se remite y hace valer el auto proferido por el juzgado de la causa de fecha 23 de septiembre del 2008, en el que se declara desistido el procedimiento por falta de asistencia de la parte demandante. Que las afirmaciones y dichos del apoderado de la parte actora son sólo referenciales porque él no estaba presente en la sala del tribunal tal y como lo afirmó en este acto. Solicitó que se aplique la ley, cada quien es responsable de sus omisiones y el abogado actor debía acompañar a su cliente, solicitó se aplique la ley, se declare extinguido el presente proceso, porque la parte actora no asistió al acto conciliatorio fijado. Es todo. Seguidamente el abogado Jaisam Al Atrache Gatrif, consigna para que sea agregados a los autos, escrito de la fundamentación de la apelación constante de cuatro (04) folios originales. Se acuerda agregarlo a los autos. Es todo, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.). Terminó, se leyó y conformes firman…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La presente causa versa sobre un juicio de divorcio, incoado por la ciudadana: S.E.C.D.B., contra el ciudadano: Jaled Bahri Gatrifs.

Se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el apoderado judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación a los fines de impugnar el auto de fecha 23 de septiembre de 2008 dictado por el Tribunal de la causa, según el cual declaró desistido el procedimiento y ordenó el archivo del expediente, en virtud de la incomparecencia de la parte actora al señalado acto.

Ante esta Alzada, en la oportunidad de la formalización del recurso de la apelación, el apoderado judicial de la parte actora afirmó que el día y la hora que estaba fijada la celebración del segundo acto conciliatorio su representada estuvo sentada esperando que la llamaran en el Tribunal; que además la actora se dirigió al despacho de la Secretaría del Tribunal, pero que por error mostró un número de expediente de una causa distinta que se ventila o tramita en el otro Tribunal, que al regresar él –es decir el apoderado actor- a las 10:10 de la mañana, el alguacil le comunicó que el acto había sido declarado desierto; adujo entre otras cosas, que la verdad está por encima de las formalidades, que su cliente sí había comparecido al acto solo que hubo errores.

Ahora bien, en los asuntos relativos al estado y capacidad de las personas, la normativa sustantiva y adjetiva que rige la materia es de eminente orden público. Por ello, cualquier infracción a los dispositivos legales que regulan la sustanciación y decisión de las pretensiones procesales como la de autos, que implique la pretermisión de una formalidad esencial a la validez del procedimiento, y siempre y cuando el acto omitido o viciado no haya alcanzado su finalidad procesal, al ser advertida ya sea por el Juez que conoce la causa o por el Juez superior en grado que conozca en apelación, hace procedente la declaratoria oficiosa de nulidad del acto o actos procesales, y hace obligatorio el decreto de renovación del acto o reposición de la causa, en virtud de lo establecido en los artículos 26 único aparte y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 216 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la delimitación del campo del orden público, nuestro M.T. se ha pronunciado en reiteradas oportunidades entre ellas en sentencia de fecha 08 de julio de 1999, sentencia Nº 422, expediente Nº 98-505, caso: A.Y.P. contra Agropecuaria EL Venao, C.A., en la que señaló:

“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas que en el campo del proceso civil interesan al orden público y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.

(…Omissis…)

…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos….

En cuanto al orden público procesal, el Tribunal se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 16-09-2002. Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Hazz. Caso: P.A.V.G..

“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, Pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido).

Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:

Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara...

(s. S.C. N° 05 del 24-01-01)

Por otro lado, en cuanto a la finalidad del debido proceso esta Sala estableció:

La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...

(s. S.C. N° 1758 del 25-09-2001. Resaltado añadido).

En cuanto a la función tuitiva del orden público por parte del Juez, en sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 9 de marzo de 2000, expediente Nº 00 0126, Caso: J.A.Z.Q.. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, decidió:

“Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el “...Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...” (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….”

Ahora bien, en virtud de lo expuesto, procede esta Superioridad a pronunciarse ex officio, en forma preliminar acerca de la tramitación del presente procedimiento de divorcio, sin que esto conlleve a exceder los límites de la apelación toda vez, que como ya se dijo todo lo atinente a los tramites de los procedimientos constituye materia de orden público, y en virtud de ello revisable de oficio en cualquier estado y grado de la causa, y determinar si en el presente procedimiento de divorcio, se cometieron o no infracciones de orden legal que ameriten la declaratoria de nulidad de lo actuado y la consiguiente reposición de la causa a cuyo efecto observa:

La función de administrar justicia es muy amplia, la misma comprende no sólo la actividad de juzgar, sino también la de ejecutar lo juzgado; toda esa actividad debe desarrollarse conforme a los procedimientos establecidos por la Ley, así lo establece el artículo 253 de la Carta Magna vigente, al disponer: “Corresponde a los órganos de Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.”

De allí, que puede afirmarse que en nuestro sistema procesal, rige el principio de la legalidad de los procedimientos judiciales, el cual en todo caso es la base y el fundamento del derecho al debido proceso legal y de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de lo que se colige que no le es dable al juez ni siquiera con la anuencia o aceptación de las partes, crear procedimientos para la sustanciación de los asuntos, incidencias o recursos que conozca y tampoco le es permitido alterarlos o modificarlos, en conclusión no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su observancia es materia que interesa al orden público.

El Código de Procedimiento Civil en su artículo 131, dispone:

“El Ministerio Público puede intervenir:

(Omissis…)

2. En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa.

En este mismo sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Del Adolescente en su artículo 172, señala:

La falta de intervención del Ministerio Público en los juicios que la requieran implica la nulidad de éstos.

De las normas precedentemente transcritas, se evidencia con claridad meridiana la consecuencia legal de la falta de intervención del Fiscal Especializado del Ministerio Público, en los procedimientos cuya intervención es obligatoria.

Ahora bien, se observa en las actas procesales que conforman el presente expediente, que la demanda cabeza de autos fue incoada en fecha 01 de abril de 2008, también se observa que en esa misma fecha se distribuyó el conocimiento del juicio, correspondiéndole al Juzgado Unipersonal Nº 02, el cual lo dio por recibido, y lo admitió el 30 de abril del mismo año.

Del auto de admisión el cual se encuentra inserto al folio 50 del presente expediente, se observa que el Tribunal de la causa ordenó la citación del demandado y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, no obstante, no se evidencia de autos que la boleta haya sido efectivamente librada y de igual modo no consta de manera alguna que el representante de la Fiscalía del Ministerio Público haya sido debidamente notificado.

Así las cosas, habiéndose advertido la falta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y siendo que nos encontramos tramitando un juicio de divorcio, es obvio que la notificación del Fiscal de Protección es un requisito de obligatoria observancia, así como en los procedimientos en los que se evidencie la existencia de niños, niñas y adolescentes, por lo que estamos en presencia de un asunto de orden público el cual no puede ser vulnerado.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal concluye que en el caso sub iudice, la falta de notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, lo cual por imperativo del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil y 172 de la Ley especial que rige la materia, determina la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso. Y ASI SE DECIDE.

Habiéndose infringido en el caso de autos, normas procesales de eminente orden público, como las contenidas en los artículos 131 del Código de Procedimiento Civil y 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Del Adolescente y en virtud de que no consta en autos que tal acto haya cumplido su fin procesal, como lo es poner en conocimiento al Fiscal del Ministerio Público del presente procedimiento, es por lo que no le queda otra alternativa a esta Juzgadora que de conformidad con el señalado artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 206, 211 y 212 eiusdem, declarar la nulidad de todo lo actuado en este procedimiento, y en consecuencia, decretar la reposición de la causa al estado en que se de cumplimiento en forma legal a tal notificación, pronunciamientos éstos que se harán en el dispositivo del presente fallo. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, se repone la causa al estado de librar la boleta de notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público y de que se practique su notificación, y se continúe con todo el trámite legal correspondiente en el presente procedimiento. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación se declara sin lugar, se declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de admisión de la demanda y del auto donde se decretan las medidas preventivas, en el presente procedimiento ambos de fecha 30-04-2008; las medidas preventivas acordadas y practicadas por el Tribunal “A Quo”, se mantienen vigentes y con pleno valor jurídico, y se repone la causa al estado de librar la boleta de notificación al Fiscal Especializado del Ministerio Público y de que se practique su notificación, y se continúe con todo el trámite legal correspondiente en el presente procedimiento. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación, se declara la nulidad de lo actuado con posterioridad al auto de admisión de la demanda y al auto donde se decretan las medidas preventivas, y se repone la causa al estado de librar boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado, debiéndose ordenar la notificación del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del la Circunscripción Judicial del Estado Barinas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta sentencia en los términos siguientes: