Decisión nº 2012-252 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva

Exp. 2011-1440

En fecha 27 de julio de 2011, el abogado J.A.T.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 68.117, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana S.L.B.D.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.180.127, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, mediante la cual solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en “Decisión Nº DDPG-2011-0018” y en “Decisión Nº DDPG-2010-0019” ambos de fecha 23 de marzo de 2011, que declararon sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por la hoy querellante contra los actos administrativos que dispusieron su remoción y su retiro -respectivamente- al cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexta (16ta.) con competencia en materia Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

Previo sorteo de distribución de causas, efectuada en fecha 28 de julio de 2011, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 23 de Agosto del mismo año.

En fecha 11 de agosto de 2011, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la solicitud del expediente administrativo al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2011, la abogada G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 04 de mayo de 2012 el Apoderado Judicial Sustituto de la Procuraduría General de la República dio contestación al presente recurso.

En fecha 16 de Mayo de 2012 este Tribunal acordó la acumulación del presente recurso y ordenó oficiar al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital a los fines de solicitar la remisión del expediente judicial.

En fecha 19 de julio de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de querellada quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 08 de agosto de 2012, este Tribunal emitió pronunciamiento admitiendo las pruebas promovidas únicamente por la parte querellada.

Luego de ello, en fecha 15 de octubre de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, en virtud de la complejidad del caso.

Finalmente, mediante auto de fecha 22 de octubre de 2012 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, mediante el cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la hoy querellante.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana S.L.B.d.R., anteriormente identificada, debidamente asistida por el abogado J.A.T.M., contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensa Pública.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

(…)

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

(…)

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Defensa Pública, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

Determinada como fue la competencia de este órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde emitir pronunciamiento definitivo, lo cual hace en los términos siguientes:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicó que en el presente recurso se pretende la nulidad de los actos administrativos signados con los números DDPG-2011-0018 y DDPG-2011-0019 mediante los cuales fueron declarados sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por la querellante identificada anteriormente, ambos de fecha 23 de marzo de 2011 contra Resolución Nº DDPG-2010-0242 de fecha 17 de diciembre de 2010 en la que se decidió su remoción y contra Resolución Nº DDPG-2011-0008 de fecha 10 de enero de 2011 en la que se decidió su retiro, respectivamente.

Señaló que “(…) tras afirmarse la condición de funcionario público de carrera de la suscrita, en providencia administrativa distinguida DDPG-2011-0018 (…omissis…) al calificar de infructuosas las gestiones reubicatorias, dispone el retiro de la suscrita del cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexta con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente Adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas”.

Explicó que ingresó al Poder Judicial en el año 1987 ocupando el cargo de Asistente de Tribunal en los extintos “…Juzgados Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público y Cuarto del Distrito Sucre del Estado Miranda...”, hasta la fecha en que fue notificada de su remoción, esto es, 09 de diciembre de 2010 y posteriormente de su retiro en fecha 10 de enero de 2011, alegando su ejercicio en funciones públicas por aproximadamente veinte (20) años.

Resaltó que “(…) la facultad que tiene el Defensor Público General para “remover” a un Defensor Público Provisorio, deriva del numeral 23 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en lugar del numeral 11 ibidem.

Arguyó que la atribución de sustituir a un Defensor Público que le confiere el numeral 23 del artículo 14 al Defensor Público General solo se le es permitido para mejorar el desempeño en el servicio de la Defensa Pública, lo que le “(…) obliga a manifestar tal motivo (…omissis…) {y} exponer las razones que llevan a esa conclusión, con el objeto de evitar la arbitrariedad en el proceder de la administración”.

Manifestó que el acto administrativo esta afectado del vicio de inmotivación, por infracción del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, toda vez que los fundamentos de hecho del acto de remoción no existen –a su decir- no se evidencian en dicho acto administrativo los motivos que permitieron a la Administración asegurar el mejor desempeño del servicio mediante la sustitución de la hoy recurrente por otro defensor por lo que solicitó su nulidad, así como también solicitó la nulidad del acto de retiro, según las reglas del artículo 20 eiusdem.

En razón de lo anterior adujo que, sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa se vieron comprometidos, a su entender, el acto impugnado carece de motivación, toda vez que no fueron expresadas las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión de la Administración, añadiendo que “(…) por imperativo del ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparece establecida una infracción al derecho a la defensa, que legitima requerir (…omissis…) la nulidad radical y absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción” invocando para ello el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Carta Magna.

Denunció la infracción del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que a su decir, la Ley Orgánica de la Defensa Pública no concede al Defensor Público General u otro funcionario la competencia para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino “(…) para que vele (…omissis…) en el proceso de egreso del personal de la Defensa Pública”, a su decir, “(…) se impone, la aplicación de un procedimiento administrativo ordinario, de los previstos en el artículo 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Indicó que la Administración no realizó el respectivo concurso público previsto en la Constitución y la Ley Orgánica de Defensa Pública, por lo que fue injusta la remoción y retiro de la recurrente, destacando que “(…) es de la responsabilidad de la Defensora Pública General, organizar y convocar los concursos, por lo que al no haberlo hecho, y además, pretender egresar al personal en tales términos, aparece como una obvia desviación de poder”, reiterando su petición de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y del posterior acto de retiro.

Aclaró que no se pretende “(…) que la accionante fuera objeto de un procedimiento administrativo constitutivo, o de primer grado de carácter disciplinario; pues (…omissis…) no se ha perpetrado infracción administrativa alguna, que imponga la aplicación de un procedimiento administrativo de esa índole”.

Afirmó que la calificación como de libre nombramiento y remoción de los cargos de Defensor Público realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hasta la convocatoria a los concursos públicos de oposición resulta inaplicable luego de la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, por respeto a los derechos adquiridos, a su decir, el cargo de Defensor Público no es un cargo de confianza y que por ello no guardan relación con la administración del despacho de la Defensa Pública General.

Finalmente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial y como consecuencia de ello se declaren nulas las resolución Nº DDPG-2011-0018 y DDPG-2011-0019 ambas de fecha 23 de marzo de 2011 que declararon sin lugar recursos de reconsideración de los actos administrativos de remoción contenido en el Oficio Nº DDPG-2010-0242, de fecha 07 de diciembre de 2010 y de retiro Nº DDPG-2011-0008 de fecha 10 de enero de 2011, ambos suscritos por la Defensa Pública General, la ciudadana R.O.C.C., y se ordene la reincorporación al cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexta (16ta.) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Área Metropolitana de Caracas, con el pago de los salarios y bonificaciones dejados de percibir desde el 09 de diciembre de 2010 y “(…) que dichas cantidades sean corregidas monetariamente (…omissis…) hasta la fecha en que efectivamente sean cobradas” así como también el pago de las prestaciones correspondientes, solicitando además se ordene experticia complementaria del fallo.

Por su parte, el abogado Wadin C. Barrios P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 134.019 en su carácter apoderado judicial sustituto de la Procuraduría General de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos planteados en la querella funcionarial interpuesta y señala que la petición de nulidad del acto y demás solicitudes realizadas por la parte actora administrativo resultan improcedentes.

En cuanto a la manifiesta incompetencia señaló que el artículo 3 de la Ley Orgánica de Defensa Pública “(…) establece que la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General” (destacado propio de la contestación), quien –a su decir– es la m.a. del órgano con la potestad de remover, retirar o destituir a los funcionarios que prestan allí sus servicios.

En relación al vicio de inmotivación del acto administrativo explicó que la recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Plena, de fecha 05 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 116 de la Ley Orgánica de Defensa Pública.

Indicó que la accionante “(…) fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública (…omissis…) sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por la accionante que su ingreso (…omissis…) haya sido mediante el concurso de oposición respectivo, es decir, la ciudadana (…omissis…) fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente, facultada para materializar su remoción (…omissis) de manera discrecional, y dado el carácter provisoriedad del cargo ostentado” (Destacado propio del escrito de contestación).

Agregó al respecto que “(…) la remoción de los Defensores Públicos provisorios y temporales, constituye una potestad discrecional de la Administración y la misma no representa una sanción (…omissis…) por lo tanto, no se requiere, la apertura de un procedimiento disciplinario por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda (…omissis…) basta la voluntad de la Administración de que cese la relación funcionarial para que proceda la remoción, sin la exigencia de someterla a procedimiento alguno, ni la obligación de motivar razones específicas y legales que dieran lugar a la remoción” (destacado propio de la contestación).

Objetó la presunta omisión de las gestiones reubicatorias denunciada por la querellante, alegando que dichas gestiones fueron realizadas por la Defensa Pública previamente a la emisión del acto administrativo de retiro, en virtud de lo cual fue colocada en situación de disponibilidad

.

Por todas las razones expuestas solicitaron que se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta de los actos administrativos signados con los números DDPG-2011-0018 y DDPG-2011-0019 mediante los cuales fueron declarados sin lugar los recursos de reconsideración interpuestos por la querellante identificada anteriormente, ambos de fecha 23 de marzo de 2011 contra Resolución Nº DDPG-2010-0242 de fecha 17 de diciembre de 2010 en la que se decidió su remoción y contra Resolución Nº DDPG-2011-0008 de fecha 10 de enero de 2011 en la que se decidió su retiro, respectivamente, del cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexta (16ta.) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

En efecto, precisa este Juzgado que la parte querellante, cuestionó la validez de los actos administrativos ut supra identificados, denunciando vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso, así como también vicios de inmotivación, de incompetencia y de desviación de poder. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

Cabe precisar que las denuncias van dirigidas a enervar la validez del acto administrativo que negó el recurso de reconsideración contra acto de remoción así como también la del acto administrativo que negó el recurso de reconsideración contra el acto del retiro, y visto igualmente que la Administración en su escrito usa de manera indistinta ambas figuras –remoción y retiro-, considera pertinente para este Tribunal analizar ambas figuras, todo ello en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con atención al criterio contenido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) (Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).

En tal sentido debe aclararse que la remoción y el retiro son dos actos diferentes en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, por lo que es una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos –de carrera-, a diferencia del retiro que implica la culminación del empleo público.

En virtud de ello, ambos actos requieren procedimientos administrativos distintos y la aplicación de una normativa diferente, por lo que traen consecuencias y efectos jurídicos diversos.

Siendo ello así, pasa quien decide a a.d.f.s. la pretensión de nulidad de cada acto administrativo, no sin antes determinar lo atinente a la naturaleza del cargo de la querellante.

De la Naturaleza del cargo ejercido por el querellante:

Visto que se encuentra debatida y objetada la condición funcionarial del querellante, conviene realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Defensor Público Provisorio. En tal sentido la Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del M.T. del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció:

(…)

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública

(Subrayado y destacado de este Tribunal).

Siendo esto así, se evidencia que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto sean ratificados o sustituidos en virtud del resultado del concurso que se provea para ello de conformidad con el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto ello ratifica la condición funcionarial de los Defensores Públicos que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica.

En tal sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:

(…)

Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño

(Subrayado y destacado de este Tribunal)

En conexión con lo anterior en fecha 02 de enero de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual, entre otras cosas, reguló las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 el día 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente:

(…)

Capítulo II

De las Condiciones para el Ingreso a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública

Artículo 116

Del concurso público

Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público

(Subrayado y negritas del Tribunal)

De lo transcrito precedentemente se tiene que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que para el ingreso a los cargos de carrera que se desempeñen como Defensores Públicos, previamente deberán aprobar el concurso público, de igual modo se evidencia que tal normativa fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal norma consagra que el único mecanismo –salvo excepciones- de ingreso a la Administración Pública, que no es otra que por la realización del concurso público que deberán ser fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del M.T. en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:

(…)

…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos

(Subrayado y negritas del Tribunal)

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

(…)

“De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)

.

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)” (Subrayado y destacado de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna.

Bajo la misma línea interpretativa debe indicarse que los funcionarios de carrera, son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, asimismo los funcionarios de carrera se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública además de ello gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley especial, a diferencia de los cargos de libre nombramiento y remoción que no requieren de la realización previa de un concurso público, ya que la naturaleza de este cargo es distinta porque el desempeño de los mismos implica toma de decisiones –alto de nivel- o requieren alto grado de confiabilidad –confianza-, por lo que tienen una estabilidad más limitada ya que no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la administración, bastando sólo realizar un acto administrativo donde se acuerde la remoción del funcionario.

De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

Ahora bien debe esta sentenciadora revisar qué cargo ejercía la hoy querellante en la administración, es decir si era de carrera o de libre nombramiento y remoción, en tal sentido:

- Consta al folio 84 del expediente judicial Resolución Nº 476 de fecha 24 de abril de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de Mayo de 2000, tal y como consta al folio 86 del mismo expediente. Dicha resolución señala lo siguiente:

(…)

La comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (…omissis…)

RESUELVE

Artículo 1.- Se designa como Defensor Público para la Sección de Adolescentes de la Unidad de Defensoria (sic) Publica (sic) del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, con sede en Caracas, a la Abogado:

• BARREZUETA de REBOLLEDO, S.L. (sic)

C.I. Nº: 10.180.127

Artículo 2.- La presente designación tiene carácter provisorio, hasta la celebración de los respectivos concursos de oposición.

(…omissis…) (Subrayado de este Tribunal)

Al ser ello así, debe precisarse que la querellante había ingresado al cargo de Defensor Público para la Sección Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante designación, así como también se evidencia que dicho cargo es de carácter provisorio. Asimismo se observa que dicha designación le fue remitida a la hoy querellante mediante comunicación Nº 003474 que corre inserta al folio 83 del expediente judicial, fechada el 17 de mayo de 2000.

Ahora bien, también se observa que la querellante para el momento en que egresó del ente querellado desempeñó el cargo de Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ª) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, como se desprende de la revisión de las documentales que reposan en el expediente administrativo y de los actos administrativos impugnados.

Asimismo no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que recurrente podía ser removida y retirada de la Administración, “(…) sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen” (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

Por lo expuesto anteriormente, estima esta sentenciadora que el cargo ejercido por la hoy querellante, no comporta la condición de funcionario público de carrera sino que por el contrario, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del cargo de la funcionaria –hoy recurrente. Así se establece.

- De la nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2011-0018 de fecha 23 de marzo de 2011, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la querellante contra el acto administrativo de remoción Nº DDPG-2010-0242 de fecha 07 de diciembre de 2010:

En tal sentido, a lo fines de verificar si la Administración incurrió en vicios y trasgresión de derechos fundamentales, debe esta sentenciadora analizar las documentales cursantes a los autos.

Ahora bien, debiendo necesariamente este Órgano Jurisdiccional remitirse a los autos que conforman el expediente administrativo y en tal sentido debe indicarse que cuando es traído por la Administración, tal como ocurre en el presente caso, la Jurisprudencia patria, ha establecido que son manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, lo que las dota de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido teniendo en cuenta que los mismos no fueron ni opuestos ni impugnados –según el caso- en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B.), en razón de lo anterior, y en aplicación con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, a saber:

- Riela al folio 180 del expediente administrativo copia certificada del acto administrativo Nº DDPG-2010-0242 de fecha 07 de diciembre de 2010, suscrito por la ciudadana Defensora Pública General, mediante el cual se removió a la hoy querellante.

- Consta a los folios 202 y 203 del expediente administrativo copia certificada de Oficio Nº CDHDP-2010-1553 de fecha 07 de diciembre de 2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante del contenido del acto de remoción y de la concesión del mes de disponibilidad a los fines de gestionar su reubicación.

Ahora bien, los documentos que corren insertos en el expediente judicial que fueron consignados por la parte actora junto con el escrito libelar, al no ser atacados por la Administración en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal les otorga pleno valor de acuerdo con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se desprende lo siguiente:

- Cursa a los folios 22 al 48 del expediente judicial copia simple del recurso de reconsideración recibido en el Despacho de la ciudadana Defensora Pública General en fecha 17 de diciembre de 2010, suscrito por la recurrente contra el acto de remoción Nº DDPG-2010-0242 de fecha 07 de diciembre de 2010.

- Corre inserta a los folios 50 al 65 del expediente judicial copia simple de “Decisión” Nº DDPG-2011-0018 de fecha 23 de marzo de 2011, emanada del Despacho de la ciudadana Defensora Pública General, la cual declara sin lugar recurso de reconsideración contra el acto de remoción Nº DDPG-2010-0242 -referido ut supra- y ratificándolo en todas y cada una de sus partes.

De las documentales mencionadas se concluye: 1) Que contra el acto administrativo de remoción la accionante ejerció un recurso de reconsideración, 2) Que el recurso de reconsideración interpuesto por la querellante fue declarado sin lugar por la Administración, 3) Que la declaratoria sin lugar de dicho recurso de reconsideración es objeto de controversia en la presente causa, en consecuencia, a fin de verificar los vicios denunciados, se analizarán de manera detallada de seguidas:

Del vicio de inmotivación

En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido indicó la actora que en el acto no aparecen los fundamentos de la decisión de la Administración, por ende –a su entender- aparece inmotivada.

En conexión a lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

(…)

…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

Del criterio anteriormente esbozado se tiene que la nulidad de un acto administrativo por insuficiente motivación sólo tendrá lugar cuando el acto no permite conocer a los interesados de las razones de hecho como de derecho en que se apoyó la Administración para dictar cualquier decisión.

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto del contenido del acto impugnado Nº DDPG-2011-0018” de fecha 23 de marzo de 2011, que declaró sin lugar recurso de reconsideración contra el acto de remoción Nº DDPG-2010-0242, emanado del despacho de la ciudadana Defensora Pública General, a saber:

(…)

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…omissis…)

(…omissis…)esta Defensa Pública considera de suma importancia precisar que desde el momento en que la recurrente fue designada como Defensora Pública y prestó juramento de ley, tenía conocimiento de la situación funcionarial a la cual se sometía, esto es que era designada para un cargo de libre nombramiento y remoción y no para un cargo de carrera, en razón de que no ingresó a la Defensa Pública luego de haber aprobado el concurso público de oposición establecido constitucional y legalmente establecido que le permitiera gozar de estabilidad dentro del Poder Judicial.

(…omissis…)

Al respecto, se reitera que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es una potestad discrecional de la Administración Pública y la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento administrativo previo (…omissis…) no existe la necesidad de que el mismo se defienda, basta la voluntad de la Administración de que cese la relación con el funcionario para que proceda la remoción.

(…omissis…)

Ahora bien, una vez promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública, las facultades de control y supervisión de los Defensores Públicos (…omissis…), fueron atribuidas por mandato expreso de dicha Ley al Defensor Público General (…omissis…) de conformidad con el artículo 14, numerales 1, 11, 15 y 16, de la Ley in comento (…omissis).

En tal sentido, mal puede la recurrente indicar que esta M.A. no puede dictar el acto administrativo de remoción para el egreso de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…omissis…).

Como se puede evidenciar sobre el vicio de inmotivación ha sido criterio reiterado de la Sala Político Admistrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, que cuando estamos en presencia de cargos con carácter provisorio la autoridad competente puede dejar sin efectos el nombramiento sin procedimiento, ni motivación alguna.

(…omissis…)

Adicional a lo anterior, (…omissis…) la inmotivación insuficiente del acto sólo dará lugar cuando no permita al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero permite al interesado conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura este vicio de nulidad (…omissis…).

VI

DECISIÓN

En mérito de los planteamientos que anteceden, este Despacho de la Defensora Pública General, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2011, por la ciudadana S.L.B.D.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.180.127, en fecha 31 de enero de 2011, contra el acto administrativo de remoción del cargo Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ª) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0242, de fecha 16 de diciembre de 2010.

SEGUNDO: Se ratifica en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0242, de fecha 16 de diciembre de 2010, mediante el cual la ciudadana S.L.B.D.R., fue removida del cargo Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ª) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas (…omissis…)

.

De lo transcrito se pudo observar, que el cargo que ostentaba la accionante era un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual sirvió de base para que la Administración tomara dicha decisión, todo ello de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en otras palabras, la Administración sustentó de manera clara y precisa los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para dictar el acto que hoy se impugna, razón por la cual y en base al criterio anterior, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

Del vicio de incompetencia

Ahora bien en cuanto a la denuncia realizada por la parte querellante referida a que el ente querellado incurrió en el vicio de incompetencia por infracción del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto Defensora Pública General a su decir, carece de competencia para dictar el acto administrativo que acordó su remoción del cargo de Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ta.) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, al respecto quien hoy decide considera fundamental verificar la competencia de la Defensora Pública General para dictar el acto administrativo que acordó la remoción de la querellante.

Al respecto la Sala Política Administrativa en Sentencia Nº 1.701 del 25 de noviembre de 2009, caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera, se ha pronunciado pacífica y reiterada sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

(…)

De la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)

.

De lo citado ut supra se aprecia que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

En este sentido, se tiene que la incompetencia referida al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, el acto administrativo de fecha 23 de marzo de 2011 que reposa a los folios 50 al 65 del expediente judicial, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la querellante contra el acto de remoción Nº DDPG-2010-0242, expresa lo siguiente:

(…)

DECISIÓN Nº DDPG-2011-0018

ORGANISMO ENCARGADO DE DECIDIR: Defensa Pública

FUNCIONARIA COMPETENTE PARA DECIDIR: Dra. O.C.C., Defensora Pública General.

MOTIVO: Recurso de Reconsideración

(…omissis…)

VI

DECISIÓN

En mérito de los planteamientos que anteceden, este despacho de la Defensora Pública General, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2011(sic), por la ciudadana S.L.B.D.R.

(…omissis…)

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Defensora Pública General, en la ciudad de Caracas…

(Subrayado de este Tribunal).

Del acto parcialmente trascrito se evidencia que efectivamente la Defensora Pública General aparece como la autoridad que tomó la decisión de declarar sin lugar el recurso de reconsideración, en virtud de lo anterior, se hace necesario para esta Juzgadora analizar las normas que atribuyen la competencia a la Defensora Pública General a los fines de dilucidar lo denunciado por la parte recurrente, en tal sentido se tiene que el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, establece lo siguiente:

(…)

Artículo 3

Naturaleza y autonomía

La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General

(Subrayado de este Tribunal).

Adminiculado con lo anterior, el artículo 14 eiusdem establece las atribuciones de la Defensora Pública, entre las que se destacan las siguientes:

(…)

Artículo 14

Atribuciones

Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:

1. Ejercerla dirección y supervisión de la Defensa Pública.

(…omissis…)

11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.

(…omissis…)

15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.

16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.

(…omissis…)

23. Ordenar la sustitución de un Defensor Público o Defensora Pública, cuando a su criterio sea necesario, para un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública.

(…omissis…)

De lo citado ut supra se colige que la m.a. del ente querellado es la Defensora Pública y entre las muchas atribuciones que le confiere la ley in commento están las de dirigir y supervisar la institución, lo que indica que es la m.a. del órgano y por ende debe velar por el cumplimiento de los procesos de egreso del personal, designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorias en los cargos vacantes, así como también ordenar su sustitución, cuando a su criterio sea necesario, en aras de un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública, este último elemento le otorga potestad discrecional a la autoridad administrativa que decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de remoción.

Siendo todo ello así, quien decide no encuentra en el acto mediante el cual declaró la Administración sin lugar el recurso de reconsideración, elementos que indiquen la configuración del vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se decide.

De la desviación de Poder

Ahora bien recuerda esta sentenciadora que la parte recurrente, denunció el vicio de desviación de poder, toda vez que a su decir, la Administración debió convocar a un concurso público y no lo hizo. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas.

En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala Nº 150 del 25 de febrero de 2004).

…Omissis…

Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder

(Subrayado y destacado de este Tribunal).

De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente.

Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte querellante sólo se limitó a alegar de manera imprecisa la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que la querellante haya solicitado al ente querellado la convocatoria a un concurso público para poder adquirir la condición de funcionario de carrera y tampoco consta que Defensa Pública General en ejercicio de sus funciones, haya procedido a remover al querellante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico; razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso

En cuanto a la denuncia de la violación de normas constitucionales, referidas al vulneración al derecho a la defensa, debido proceso, en virtud que se le debió incoar un procedimiento administrativo previo, por su parte la representación judicial de órgano querellado, contradijo en toda y cada una de sus partes tal aseveración en virtud que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, por lo que su representada no estaba obligada a realizar ningún procedimiento administrativo previo.

En relación al derecho a la defensa ha establecido la Sala Político Administrativo en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora De Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que el derecho a la defensa puede manifestarse de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

Recuerda esta sentenciadora que la recurrente ingresó mediante designación al cargo de Defensora Pública para la Sección Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente ocupó el cargo de Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ª) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la misma unidad, y como fue explicado anteriormente, dichos cargos son de libre nombramiento y remoción, asimismo precisa quien decide que no se evidenció de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración, “sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen…”. (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro G.C.V.. Dirección General De La Defensa Pública).

En virtud de todo lo expuesto, estima este Tribunal que deben desestimarse las denuncias referidas a la violación del derecho a la estabilidad en virtud de la inexistencia del mismo y en consecuencia desechar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Ahora bien en cuanto al argumento de la parte querellante referido a que la Administración acordó sustituirla por otro defensor para el mejor desempeño del servicio, en lugar de valorar su antigüedad y excelente desempeño en la Defensa Pública, debe indicarse que mal puede pretender la querellante que con tales reconocimientos y evaluaciones, se le reconozca la estabilidad del cargo de Defensor Público –carrera administrativa-, en virtud que, tal como se dejó establecido en los párrafos que anteceden, la única forma para ingresar a la carrera administrativa es la realización de un concurso público, todo ello de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

- De la nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2011-0019 de fecha 23 de marzo de 2011 que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la hoy querellante contra el acto administrativo de retiro Nº DDPG-2011-0008 de fecha 10 de enero de 2011:

Siendo que no constituye un hecho controvertido la condición de carrera de la funcionaria, es menester precisar que la querellante ejerció su último cargo de carrera como Asistente de Tribunal en el extinto Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de Salvaguarda y Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda desde el 15 de mayo de 1989 hasta el 03 de octubre de 1994, según se desprende de la “CERTIFICACIÓN DE CARGOS” emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de fecha 14 de marzo de 2005 que riela a los folios 87 y 88 del expediente judicial, y que al ser consignado en original junto con el libelo y no ser atacado por la administración tiene pleno valor probatorio. En virtud de ello, y como quiera que el último cargo ejercido por la querellante –esto es- Defensora Pública Provisoria Décimo Sexta (16ª) con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, la Administración debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación de la funcionaria –hoy querellante- otorgándole un mes de disponibilidad con goce de sueldo.

En tal sentido, cursa a los folios 277 al 282 del expediente administrativo “DECISIÓN Nº DDPG-2011-0019 de fecha 23 de marzo de 2011, mediante el cual se declaró sin lugar recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente en fecha 31 de enero de 2011, contra el acto de retiro Nº DDPG-2010-0008, de cuyo texto se lee lo siguiente:

(…omissis…)

(…)

VI

DECISIÓN

En mérito de los planteamientos que anteceden, esta Defensora Pública General, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Decide:

PRIMERO: Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la ciudadana S.L.B.D.R., en fecha 31 de enero de 2011, contra el acto administrativo de retiro de la Defensa Pública, contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0008, de fecha 10 de enero de 2011.

SEGUNDO: Se ratifica en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0008, de fecha 10 de enero de 2011, mediante el cual la ciudadana S.L.B.D.R., fue retirada de la Defensa Pública

(…omissis…)

Así las cosas y a los fines de determinar la validez o no del acto administrativo objeto del presente análisis, esta sentenciadora debe determinar, mediante la revisión de lo expedientes administrativo y judicial, si la Administración cumplió con todo lo necesario para reubicar a la funcionaria -hoy querellante-, así como también si ella fue notificada al respecto.

En cuanto a las gestiones reubicatorias, se observa que reposan en el expediente administrativo copias certificadas de diversos oficios mediante los cuales la Defensa Pública solicitó la reubicación en un cargo de carrera similar o de mayor jerarquía y remuneración al último desempeñado por la hoy querellante, todos de fecha 15 de diciembre de 2010, a saber:

- Oficio Nº DDPG-2010-1310 que cursa al folio 187 dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, T.E.A., recibido por ese despacho en fecha 17 de diciembre de 2010.

- Oficio Nº DDPG-2010-1303 que riela al folio 189 dirigido a la ciudadana Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, Dra. G.R., recibido por la Dirección de Secretaría de ese organismo en fecha 17 de diciembre de 2010.

- Oficio Nº DDPG-2010-1296 que consta al folio 191 dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, Dra. L.O.D., recibido por la Dirección de Secretaría General de esa institución en fecha 17 de diciembre de 2010.

- Asimismo, riela al folio 195 del expediente administrativo Oficio Nº DDPG-2010-1310 de fecha 23 de diciembre de 2010, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, dirigido al Coordinador de Recursos Humanos de Defensa Pública con el fin de informar que no contaban con cargos vacantes para atender la solicitud de reubicación.

- Corre inserto al folio 182 del expediente administrativo Oficio Nº DDPG-2011-0008 de fecha 10 de enero de 2011, por medio del cual se le notificó a la accionante que “(…) una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista de que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a su RETIRO, a partir de la presente fecha”.

En ese sentido, se observa que la Defensa Pública, mediante Oficio Nº DDPG-2010-1553 de fecha 07 de diciembre de 2010, que cursa a los folios 202 y 203 del expediente administrativo, notificó a la recurrente sobre el acto de remoción informándole al mismo tiempo que contaba con un mes de disponibilidad, dentro del cual permanecería a la orden de la Coordinación de Recursos Humanos, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes tal y como esta previsto en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De las documentales anteriores, las cuales forman parte del expediente administrativo traídos a los autos por la Administración y en virtud de que no fueron atacadas por la parte actora, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, se advierte que la Administración realizó todas las medidas requeridas para la reubicación de la hoy querellante y solicitando a distintos entes de la Administración Pública su reubicación, sin embargo se pudo constatar que ello no fue posible, motivo por el cual la Administración procedió al retiro de la hoy querellante, debido a que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.

En este orden de ideas considera quien decide, que la Administración garantizó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante, a pesar que la Defensa Pública realizó todas las cargas que le impone la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en el artículo 78 numeral 5, parte in fine, en concordancia con los artículo 86 y 87 del aun vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, las gestiones reubicatorias fueron infructuosas, por lo que se debió realizar el retiro definitivo de conformidad con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia y a criterio de esta juzgadora, la declaratoria sin lugar por parte de la Administración del recurso de reconsideración interpuesto por la querellante se ajustó a derecho. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores debe declararse la presente querella SIN LUGAR.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

En consecuencia notifíquese al Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensora Pública General de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana S.L.B.D.R., titular de la cedula de identidad Nº V-10.180.127, debidamente asistida por el abogado J.A.T.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.117, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSA PÚBLICA.

2.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensora Pública General de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, Dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.2012-252.-

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.

Exp. Nro. 2011-1440