Decisión nº PJ0152008000138 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Julio de 2008

En fecha 26 de marzo de 2001, comenzó a prestar sus servicios para la demandada, desempeñando el cargo de Peluquera, bajo las funciones de cortes, secados, peinados, maquillajes entre otras inherentes al cargo ejecutado, a los clientes que asistían al local ubicado en el Centro Comercial Costa Verde, hasta el 10 de mayo de 2006, fecha en la cual fue despedida sin justa causa, teniendo un tiempo de servicios prestados de 5 años 1 mes y 14 días.

Que en la empresa devengaba un salario promedio de 1 millón 300 mil bolívares.

Que no obstante a la finalización de la relación laboral el patrono se encuentra obligado a calcular y pagar las prestaciones sociales y demás indemnizaciones que correspondan al trabajador por los servicios prestados, según lo que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero que el mismo se ha negado en reiteradas oportunidades a cancelarle sus derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y que a pesar de las gestiones que ha realizado por ante los organismos Administrativos competentes, es decir, la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, todo ha sido infructuoso, por lo que en virtud de ello procede a demandar a la empresa SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA COSTA VERDE, C.A.

Con fundamento en los anteriores hechos demanda los siguientes conceptos: antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); indemnización por despido injustificado (numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo); indemnización sustitutiva del preaviso (literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones vencidas y fraccionadas; bono vacacional vencido y fraccionado; y, bonificación de fin de año vencidos y fraccionados; conceptos que totalizan la cantidad de 27 millones 573 mil 692 bolívares, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que la actora haya ingresado el 26 de marzo de 2001, a prestar servicios personales directa e ininterrumpidamente, por cuenta ajena y bajo dependencia para la demandada, siendo según señala la verdad de los hechos, que la actora estuvo vinculada con la misma pero en virtud de una asociación en participación, cuestión que se evidencia de documento auténtico del material probatorio, basado en una relación de naturaleza contractual netamente mercantil bajo la figura de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y que por lo tanto la empresa demandada no está sujeta con respecto de la actora, a las obligaciones a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo.

Señaló que bajo ninguna circunstancia se pretende simular o disfrazar la relación para evadir responsabilidades, muy por el contrario, por cuanto a través de esta figura jurídica, se obtienen sino muchos beneficios, mediante una participación activa en las rentas, principalmente en los ingresos y en donde incluso la actora tenía una participación superior a la de la demandada, ganancias y beneficios que no podrían ser alcanzados de ninguna manera por una relación carácter laboral, donde el trabajador está sujeto a un salario.

Que el contrato de cuentas en participación está en la actualidad regulado por los artículos 359 al 364 del Código de Comercio, específicamente el artículo 359 define el contrato y lo denomina asociación en participación, por su parte, el artículo 364 indica contrato como asociaciones puntualizando que ellas están exentas de las formalidades de las compañías, que el artículo 201 se refiere a ellas, incluyéndolas aparentemente dentro del género de las sociedades accidentales o de cuentas en participación y aclaran que no tienen personalidad jurídica.

Que la finalidad económica del contrato consiste en la concesión a uno o varios terceros de un derecho de participar en el resultado de una o varias operaciones mercantiles realizadas por el comerciante en el ejercicio de su actividad profesional, mediante el contrato de una de las partes (aquella que concede la participación en los resultados de una o varias de las operaciones de su negocio) recibiendo como contraprestación, por parte de quien adquiere el derecho a participar, alguna ventaja que puede consistir en aporte de dinero especie o industria.

Asimismo, señaló que negada como había sido la existencia de una relación de carácter laboral, resultaba igualmente negado todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda, a saber, la fecha de finalización, y que ésta haya sido a causa de un despido injustificado; igualmente que haya devengado un salario promedio de 1 millón 300 mil bolívares, por cuanto, lo cierto era que la vinculación comercial por asociación en participación finalizó por la propia voluntad de la actora al no continuar como asociada para la demandada, y que de hecho la actora omitió la indicación de la persona que realizó el supuesto despido, asimismo, que era falso que devengada la cantidad antes señalada, toda vez que la actora fijaba el monto de su participación, pues en la medida que más aportara en esa misma medida sus ganancias aumentaban, incluso con una cuota mayor que la demandada, es decir 60% sobre el 40%, y que asimismo, en la medida que no participaba en las ganancias ello se traducía en una disminución en su ganancia, por lo que ella y solo ella establecía en base a su participación la retribución que percibía por su labor, todo cuanto hace el peluquero o barbero asociado es parte de su propio negocio pues en la calidad y cantidad de su profesión está su beneficio, y eso es el producto no de una orden de un patrono, no de la imposición de un horario, sino de su propia y soberana decisión de ejecutar una actividad por un ingreso que le permitiera vivir con dignidad, y que por ello no existía la ajeneidad, es decir, que cada profesional de la peluquería, ejerce su profesión en forma independiente, haciendo uso de las instalaciones, premisas, mobiliarios, organización y reconocido punto comercial propiedad de la demandada, ejerciendo dicha profesión de manera liberal y no en el cargo de peluquería, en el cual el horario era de operaciones de no de trabajo.

Que era falso que la demandada se haya negado a cancelarle sus derechos laborales, pues mal podía pagar lo que no adeudaba, toda vez que según señala jamás existió una vinculación de carácter laboral entre la actora y la demandada, por lo que negó que existiese una relación de trabajo, que la misma hubiese tenido una duración desde el 26 de marzo de 2001 hasta el 10 de mayo de 2006, que la misma hubiese terminado por despido injustificado y que tuviese un tiempo de servicios de 5 años, 1 mes y 14 días.

Negó que le adeude los conceptos reclamados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, pues según su decir, la actora no es beneficiaria de la misma, por cuanto voluntariamente había convenido con la demandada un régimen que le concedía mayores ingresos mensuales que a los de un trabajador dependiente, con salario fijo y sometido a una jornada de trabajo. Asimismo señaló que la actora disfrutó durante su vinculación con la empresa de los beneficios propios de una relación profesional independiente con las implicaciones propias del caso como lo son el no estar sometida a jornada de trabajo, sino a horario operativo, tener ingresos muy superiores a los de cualquier otro trabajador que devengue salario mínimo urbano, ser dueña de su propio trabajo, y fijarse las ganancias en función del empeño puesto en su profesión, entre otras cosas, pero que ahora pretendía que se le calcule además según la legislación laboral, y que esto era sin dejar de lado que existe una evidente contradicción en la reclamación de la actora puesto que ya había manifestado que su salario promedio era de 1 millón 300 mil bolívares mensuales, además que desconocen la forma de cálculo utilizada en todos y casa uno de los conceptos reclamados, para este supuesto salario y sus incidencias, pues de una simple operación matemática se evidenciaba que ésta reclamación y cálculo era sólo el producto de una estimación alegre, temeraria y sin fundamento jurídico alguno, en consecuencia, negó que le adeude la cantidad de 27 millones 573 mil 692 bolívares.

Igualmente señaló que, reconoce la existencia de la prestación de un servicio, pero que asimismo, no reconocía que dicho servicio sea de carácter laboral; sino que se alega una relación mercantil conforme al artículo 359 del Código de Comercio, cuenta en participación o asociación en participación, en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o todas las de su comercio, señalando que era importante recalcar que lo que caracterizaba ésta asociación en particular es su carácter aleatorio, lo que hace incompatible con la relación de trabajo, es decir, que el asociado puede obtener ganancias del negocio o puede también participar en sus pérdidas si el negocio planteado no las genera o se da, ya que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante en las ganancias como también en las pérdidas, y que de manera que si contraía dicha definición y características, así como la naturaleza jurídica de esta fórmula legal contractual, a un contrato asociativo confiado a la individualidad del asociante, debía concluirse que efectivamente lo que vinculó al actor con la demandada fue un contrato aleatorio de cuentas en participación o una posición en participación.

Señaló que según la doctrina y reiterada jurisprudencia al faltar uno de los elementos propios de la relación de trabajo se pierde el nexo de laboralidad presumido, quedando desvirtuado la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente, señaló que, en el presente caso, existe una verdadera relación de individuos en cooperación para la consecución de un fin común y obtener mayores beneficios, y que si se ganaba todos ganaban e igualmente si se perdía todos perdían, salvo los que si son trabajadores de la demandada, como los cajeros, personal administrativo, etc., donde de presta un servicio por cuenta ajena donde sólo el patrono asume las pérdidas, asumiendo por lo tanto los riesgos de la referida organización.

De esta manera, evidencia esta Alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la ciudadana S.S. prestaba servicios como trabajadora para la demandada, y si así fuere, la procedencia de los conceptos laborales reclamados.

A fecha 02 de junio 2008, la Juez de Juicio dictó sentencia desestimativa de la demanda, decisión contra la cual la demandante ejerció recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación manifestando que el Tribunal a quo no procedió en primer término a valorar los testigos promovidos por ellos, los cuales quedaron contestes, en cuanto a que los mismos presenciaron el despido, así como que las herramientas eran propiedad de la demandada, que la encargada del negocio era quien cobraba los servicios que las trabajadoras prestaban. Igualmente, manifestó que al observarse la evacuación de los testigos promovidos por la parte demandada, dos de ellos no conocían a la parte actora, los demás hablaron que ganaban 60 % de los ingresos, pero no señalaron que participaran en las pérdidas que se originaran por el desarrollo económico de la empresa, hecho que además según señala se puede apreciar en el documento que fue firmada por la actora, que no es más que un documento que simula la relación laboral, el cual estipula en su cláusula tercera y sexta la forma en que los participantes van a cobrar, pero que en ningún momento se establece que ellos fueran a participar de las pérdidas de la empresa, asimismo, procedió a impugnar la inspección judicial realizada por la juez a quo, por cuanto la misma había sido desnaturalizada, transformándose más bien en una prueba testimonial, en donde se procedió a interrogar al personal que se encontraba en ese momento, quienes contestaron a las preguntas efectuadas, sin que la parte demandante pudiera ejercer el derecho al contradictorio, supliendo el a quo defensa de las partes.

De otra parte señaló que, el contrato nunca fue renovado, y que la relación de trabajo realmente duró desde el 26 de marzo de 2001 hasta el 10 de mayo de 2006, sin que el juez hubiere tomado en cuenta lo sucedido a partir del vencimiento de dicho contrato, cuestión que según su decir desconocen el porqué no fue tomado en cuenta.

Asimismo, negó que haya existido una relación de carácter mercantil entre la actora y la demandada, siendo el contrato de cuentas en participación una simulación de la relación laboral, en virtud de ello, solicitó sea declarada con lugar la apelación.

Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien manifestó que había una oportunidad legal para que las partes promovieran sus pruebas y que si ellos no pudieron probar la existencia de una relación de trabajo, mal podía alegar ante éste instancia unos hechos nuevos, conviniendo en todo momento la parte demandada con la actora, en que si ésta última no quería trabajar no trabajaba, podía faltar tres veces al mes, por cuanto no había relación de trabajo alguna, quien respondía por el corte de cabello era la parte actora, era quien decía cuánto iba a cobrar, y que aparte de ello, la parte actora sí tuvo control de la prueba de inspección, verificando el Tribunal que las herramientas de trabajo eran de las peluqueras, quienes guardaban las mismas en un locker y que si querían hacer un trabajo fuera de la empresa se las llevaban, por lo que mal podía alegar la existencia de una relación de trabajo cuando en todo momento hubo fue un contrato de carácter mercantil. Igualmente, señaló que de 100 bolívares, 60 era para la actora y 40 para la empresa, resultando curioso según manifiesta, que durante toda la existencia de la relación, la actora nunca hubiese reclamado vacaciones, utilidades, y que después que decide por mérito propio retirarse ahora viene a reclamar unas supuestas prestaciones sociales, y que los testigos de la parte actora cuando fueron evacuados, ninguno habló de una fecha de despido, ni cuándo ocurrió el mismo, siendo los mismos referenciales los cuales fueron así declarados por el a quo y que por el contrario los testigos de la empresa todos son asociados de la empresa, quienes dicen verdaderamente las reglas de juego que tiene la empresa y los asociados, en cuanto a cómo se maneja esa relación de carácter mercantil, sin que se hubiesen dado los elementos característicos de una relación laboral, por lo que pedía fuera declarada sin lugar la apelación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, en el presente caso hubo un reconocimiento expreso en cuanto a la prestación personal del servicio, en consecuencia, opera a favor de la ciudadana S.S., la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, corresponde a la demandada demostrar que la relación que la unió con la actora fue desde el inicio de naturaleza mercantil, bajo la figura de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, por haberlo alegado así en la contestación, y así desvirtuar la presunción de laboralidad.

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar si el hecho controvertido en la presente causa ha quedado demostrado en el proceso:

Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Prueba documental:

   Tarjeta de presentación donde se indica el nombre de la parte demandante, así como el nombre y ubicación de la empresa demandada, la cual corre inserta al folio 32 del expediente, observando el Tribunal que la misma fue desconocida por la contraparte, toda vez que según su decir no emana de ella, carece de firma y por lo tanto no le puede ser oponible, en consecuencia, la misma es desechada del proceso, por cuanto ciertamente la referida documental emana de la propia parte promovente.

   Copia certificada de expediente administrativo N° 042-2006-03-03272, llevado por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 35 al 49, ambos inclusive, observando el Tribunal que la referida documental constituye copia certificada de documento público administrativo que da fe de su contenido en tanto no fue desvirtuado por la contraparte, evidenciándose de la misma reclamo efectuado por la actora en contra de la demandada por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por cuanto laboró para la empresa durante un período de 5 años y 1 mes, observando además que una vez estando las partes presentes en el Despacho de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, por ante la Sala de Reclamos, la empresa demandada procedió a negar la supuesta relación que decía tener la actora con la misma, consignando para tales fines documental donde según arguye se evidenciaba la cuota de participación como asociada que mantenía la ciudadana S.S. con la empresa demandada, ya que de ninguna manera aceptaba que hubiese mantenido una relación de carácter laboral y que por lo tanto en dicho acto hacían acto de presencia a fin de no dejarlo desistido, insistiendo la parte actora en el reclamo por cuanto a pesar de haber firmado un contrato de asociación de participación su relación con la empresa reclamada es de carácter laboral, conforme a lo establecido en el artículo 89 primer aparte de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido a la realidad sobre las formas y las apariencias por cumplir horario de trabajo, estar subordinada a las órdenes del patrono y las respectivas remuneración por las labores prestadas.

   Ahora bien, este Tribunal observa que la parte demandada consignó Convenio de Cuentas de Participación, celebrado entre la demandada y diversos ciudadanos, entre ellos la ciudadana S.P.S., parte demandante en la presente causa, debidamente autenticado ante la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 23 de abril de 2003, anotado bajo el N° 93, Tomo 26 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría, documento éste que no fue impugnado.

   Observa esta Alzada que el contrato por cuenta de participación es aquel que vincula a las partes en un plano de igualdad, sin que una de ellas esté subordinada a la otra e implica la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas, y además exige como elemento subjetivo afectio societatis y como elemento objetivo, el aporte material de los socios, por lo que la prestación de servicios de parte de un socio en participación corresponderá en realidad a un contrato de trabajo cuando no haya igualdad entre las partes sino subordinación o cuando falte la participación en las pérdidas.

   Ahora bien, en el contrato consignado se otorga a la participante el 60% de los ingresos mensuales producidos por ésta en el desempeño de su profesión, una vez descontado el impuesto a las ventas y al consumo suntuario, producidas por la operaciones mensuales de la demandada, aceptando que las cantidades que resulten del cálculo y contrato, le serán canceladas dentro de los 5 primeros días siguientes a aquel en que se haya calculado.

   Indica la cláusula segunda del contrato examinado, que “La empresa realizará toda la actividad de comercialización, colocación, administración y manejo en general de sus actividades productivas, sin que puedan “Los Asociados” intervenir en forma alguna en ninguna de las fases del proceso económico de “La Empresa”, quien se hará cargo de los impuestos o contribuciones inherentes a la actividad que se desarrolla, en razón de que realizará tales actividades en nombre propio. Asimismo, la cláusula sexta establece que “Es entendido que “Los Asociados” no son responsables ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído el negocio en cuestión y de igual manera tampoco El Asociante, es responsable de las deudas personales del asociado.

   Dentro de la cláusula séptima, se encuentran los deberes y derechos de la empresa, observando que la misma se obliga a cancelar a los asociados únicamente las cantidades que resulte de la aplicación del porcentaje de participación, así como de poner a disposición del asociado un espacio físico con sus instalaciones, el cual debe mantenerse en las mismas perfectas condiciones en que lo han recibido, posee además absoluto control y autoridad sobre la dirección y manejo de las operaciones, así como absolutos poderes de administración de los bienes, inventarios y demás activos destinados al desarrollo de las operaciones comerciales.

   De lo anterior deduce esta Alzada que los llamados participantes incluyendo a la parte actora, no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valora dicho contrato como prueba de la prestación de servicios.

3. - Promovió y evacuó la testimonial del los ciudadanos: Minyamín Zambrano, M.F., Reidys Fuenmayor, Yusbely Arandia, A.S., M.G. y Yasneira Rosales, de los cuales únicamente fueron evacuados los siguientes:

   REIDYS FUENMAYOR, quien declaró conocer tanto a la parte actora como a la parte demandada, que en oportunidades al llegar como cliente al salón, la encargada le asignó a la demandante para que le prestara sus servicios, que el servicio que ella requería lo solicitaba en caja a la señora María y era a ella a quien le cancelaba, que el salón trabajaba de 8:00 a.m. a 7:00 p.m. y que siempre que ella iba la demandante estaba allí, que no tiene conocimiento de quién y cuánto le cancelaban a la actora, que los utensilios de trabajo eran del salón, por cuanto en oportunidades las peluqueras se le acercaban a la encargada para que les abriera un gabinete donde estaban guardados por lo que se imagina que eran propiedad del salón, que ella estaba el día que fue despedida la demandante ya que fue al salón y presenció el despido, que no recuerda exactamente el día pero si que fue en el mes de mayo, asimismo declaró que ante cualquier inconveniente ella acudía a la señora María y esta regañaba a la responsable del mismo. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada la testigo respondió no ser cliente fijo de la demandante, que la señora María le daba un ticket donde la peluquera o la manicurista marcaba el servicio prestado y luego la mencionada encargada era la que colocaba los precios y cobrarle, que le consta que las peluqueras cobran semanalmente dado que en oportunidades fue en días lunes y ellas estaban cobrando.

   YUSBELY ARANDIA, quien declaró conocer a la empresa demandada desde hace aproximadamente 8 años, que conoce a la demandante desde el año 2001 aproximadamente, porque trabajaba como peluquera para la misma, que desde hace como 7 años hasta abril de 2006, vio a la demandante laborando para la demandada, que cuando llegaba al salón la encargada que estaba en la puerta era quien le asignaba la persona que la atendería, que ella no presenció el despido, que le daban un ticket donde la peluquera o la manicurista marcaba el servicio prestado y luego la encargada era quien les cobraba. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada la testigo respondió que era la peluquera quien indicaba el tipo de cabello y de secado, y que las herramientas eran del salón ya que en una oportunidad mientras le secaban el cabello el secador se averió y la encargada del salón fue quien lo sustituyó, que no sabe si existía algún cartel que indicara el horario de atención del salón.

   A.S., quien declaró conocer a la empresa demandada, que conoce también a la demandante desde el período 2001-2002 aproximadamente, que la vio laborando como hasta abril de 2006, que ella iba dos veces por semana al salón a hacerse los servicios, que ante cualquier inconveniente se dirigía era a la señora María que era la encargada, que al llegar le daban un papel donde la peluquera o la manicurista marcaba el servicio prestado y cuanto costaba y luego la encargada era quien cobraba, que en una oportunidad llego al salón y al solicitar a la demandante la encargada le informó que había sido despedida esa mañana. A las repreguntas efectuadas por la representación judicial de la parte demandada la testigo respondió no ser cliente de la demandante sino del salón, que no sabe cómo era el pago de la demandante, que la encargada era quien le indicaba como era su tipo de cabello para el servicio pero luego manifestó que la peluquera era quien le informaba y le decía cuánto era el costo.

   YASNEIRA ROSALES, quien declaró conocer a la empresa demandada, que conoce a la demandante ya que cuando fue la primera vez al salón la encargada le asignó a un chico y en otra oportunidad como el chico estaba ocupado y ella apurada solicitó la asignación de otra persona y le fue asignada la demandante y desde allí se secó el pelo con ella, que la vio laborando desde diciembre de 2001, que ante cualquier inconveniente se dirigía era a la señora María que era la encargada, que no sabe como le cancelaban a la demandante. A las repreguntas que le fueron efectuadas por representación judicial de la parte demandada la testigo respondió, que no sabe cómo era el pago de la demandante, que presenció el despido de la demandante porque la estaba atendiendo a ella cuando la encarga llegó y le dijo que terminara y se retirara porque ya no trabajaría mas allí, que el horario de atención era de 8:00 a.m. a 6:00 p.m.

   En cuanto a las testimoniales evacuadas éste Tribunal las desecha por cuanto, la mismas son testigos meros referenciales en virtud de su condición de clientes, quienes no prestaron servicios para la demandada, y quienes al declarar que conocen tanto a la parte demandada como a la demandante, y que ésta última prestó servicios para la demandada éste hecho no se encuentra controvertido en la presente causa, así como tampoco la forma de pago efectuado a la parte actora, el cual además desconocen las testigos, aunado al hecho que en cuanto al ticket que le era entregado por la encargada quien era la que colocaba los precios y cobraba, igualmente el mismo no coadyuva a dirimir la presente controversia, toda vez que no se discute quién colocaba el precio ni quién lo recibía, observando además que específicamente, la presente causa se encuentra limitada a determinar si efectivamente la relación que unió a la actora con la empresa es o no de carácter mercantil en virtud de un contrato de cuentas en participación en el cual según afirma la representación judicial de la parte demandada la ciudadana S.S. participaba tanto de las ganancias como de las pérdidas que tuviera la empresa, lo cual no se logra evidenciar con lo manifestado por las testigos. Así se declara.

   Pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Copia Simple de Contrato de Cuentas de Participación, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 23 de abril de 2003, quedando anotado bajo el N° 93, Tomo 26, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual corre inserto a los folios 53 al 56, ambos inclusive, el cual ya fue analizado por ésta Alzada supra, sin embargo, es de hacer notar que la parte promovente de la prueba, indica que el contrato estipula claramente, una participación o beneficio de un 60% sobre los ingresos mensuales producidos por quién ahora pretendía desnaturalizar dicho contrato, atribuyéndose la condición de supuesta trabajadora.

3. - Promovió la prueba de inspección, a los fines de que el Tribunal se trasladara y constituyera en las instalaciones de la demandada ubicada en la avenida 4 (antes B.V.), Centro Comercial Costa Verde, local PA 21, de ésta ciudad de Maracaibo, para que dejare constancia de los siguientes hechos: I) de la propiedad de las herramientas de trabajo tales como: secadores, cepillos, tijeras, navajas, etc; II) si dentro del establecimiento de la empresa existe algún horario de trabajo establecido para quienes realizan el oficio de peluquería; y, III) si existe dentro del establecimiento un horario de trabajo establecido para el personal administrativo.

   Respecto de la ésta prueba se observa que, el Tribunal a quo llevó a cabo dicha inspección, y estando constituido en las instalaciones de la demandada, fue notificada la ciudadana NELINDE F.I., quien manifestó ser Administradora de la empresa, a quien se le requirió la información de acuerdo a lo solicitado en el particular I, a lo cual manifestó que en cuanto a las herramientas de trabajo, tales como secadores, cepillos, tijeras, navajas, son propiedad de los peluqueros, procediendo la Juez a interrogar a la ciudadana G.M., cedula de identidad Nro. 13.080.846, quien manifestó tener 10 años de servicio en la empresa, y conocer a la demandante, por cuanto laboraron juntas, y la ciudadana N.V., cedula de identidad Nro. 17.579.257, manifestó tener 11 meses en la empresa, las cuales respondieron que las herramientas de trabajo son propiedad de ellas, que del cobro del 100% por el servicio prestado a este monto se les descuenta el IVA, y después el 60% es para el peluquero y el 40% es para la empresa, que en cuanto al horario de trabajo pueden llegar un poco tarde, y que tienen un horario establecido de 08:00 a.m. o 09:00 a.m., y salen a las 06:00 p.m.; y si llegan tarde deben notificarlo; asimismo, el Tribunal dejó constancia que dentro del salón cerca de la parte administrativa existía un cartel que se lee “HORARIO DE TRABAJO ADMINISTRATIVO Primer Turno de 08:30 a.m. a 03:30 p.m.; Segundo Turno: de 12:00 a 07:00 p.m. Nota: 30 minutos de descanso después de 05 horas continuas de labor y un día de libre a la semana”. En ese estado el apoderado judicial de la parte demandante expuso lo siguiente: solicito al Tribunal con todo respeto se sirva dejar constancia de la ubicación de las herramientas de trabajo con que trabajan o laboran los peluqueros y así mismo deje constancia si dichas herramientas presentan seriales o signos distintivos que los pormenoricen o individualicen, asimismo ello de acuerdo a lo establecido en el articulo 794 del Código Civil, el cual establece que los bienes muebles la posesión produce el mismo efecto que el título, en consecuencia, que la petición se hacía con la finalidad de establecer quién detentaba la posesión de dichas herramientas de trabajo. En relación a la petición de la parte demandante el Tribunal a quo procedió a preguntarle a una de las manicuristas sobre las herramientas de trabajo y esta manifestó que a cada persona se le asigna un locker y que al momento de retirarse en su día de labor dejan las herramienta en cada locker, y en relación al momento de dejar de prestar servicios manifestó que se llevan las herramientas por cuanto son propiedad de cada una de ellas.

   Respecto de la inspección judicial evacuada por el a quo, éste Tribunal observa que en su evacuación se desnaturalizó la naturaleza y la mecánica de la prueba, por cuanto con la misma se pretendió probar la propiedad de los elementos de trabajo, lo cual es un hecho o concepto jurídico.

   En efecto, mediante la inspección judicial se pone constancia de lo que el juez mediante su actividad sensorial puede captar, y la misma puede recaer sobre personas, cosas, lugares, documentos con la finalidad de esclarecer o verificar hechos controvertidos en el proceso, pero en modo alguno se puede probar el derecho de propiedad que es invisible.

   De otra parte, se observa que la evacuación de la prueba se convirtió en un interrogatorio, en una prueba testimonial respecto a la cual la contraparte no pudo ejercer control probatorio repreguntando a los declarantes, lo cual desnaturalizó la prueba.

   De allí que mal podía dejar constancia el a-quo de que las herramientas de trabajo, tales como secadores, cepillos, tijeras, navajas, sean propiedad de los peluqueros o del dicho de los interrogados de que del cobro del 100% por el servicio prestado a este monto se les descuenta el IVA, y después el 60% es para el peluquero y el 40% es para la empresa, o que en cuanto al horario de trabajo pueden llegar un poco tarde, y que tienen un horario establecido de 08:00 a.m. o 09:00 a.m., y salen a las 06:00 p.m.; y si llegan tarde deben notificarlo, por lo cual no se le atribuye ningún valor probatorio a la inspección judicial en cuanto a los referidos aspectos.

   Ahora bien, lo anterior no afecta la validez del resto de la misma, permaneciendo intacto el resto de los particulares que fueron objeto de percepción sensorial, como lo es el hecho de que dentro del salón cerca de la parte administrativa existía un cartel en el cual se lee “HORARIO DE TRABAJO ADMINISTRATIVO Primer Turno de 08:30 a.m. a 03:30 p.m.; Segundo Turno: de 12:00 a 07:00 p.m. Nota: 30 minutos de descanso después de 05 horas continuas de labor y un día de libre a la semana, en consecuencia, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la misma, toda vez que a diferencia de lo declarado por el a quo, existía un horario de trabajo dentro de la empresa, el cual debía ser cumplido, pretendiendo la demandada tal como lo señaló en su escrito de contestación, darle una terminología diferente al horario de trabajo, señalando que era un horario de operaciones.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.R., R.O., E.C., Lorelsa Colina, Marggioli Maican, B.A. y J.B., observando el Tribunal que fueron evacuados los siguientes:

   J.L.R., quien declaró que conoce a la empresa demandada, que no conoce a la demandante y que labora para la empresa demandada en el salón S.E. el cual se encuentra ubicado en C.A. por la antigua PTJ, que los implementos de trabajo son de su propiedad que si se averían la reparación corre por cuanta suya, que existe un horario de atención al cliente que deben cumplir, que la forma de pago pautada era de un 60% para ellos y un 40% para la empresa.

   R.O., quien declaró que conoce a la empresa demandada, que no conoce a la demandante y que labora para la empresa demandada en el salón S.E. el cual se encuentra ubicado en C.A. por la antigua PTJ, que los implementos de trabajo son de su propiedad que si se averían la reparación corre por cuenta suya, que existe un horario de atención al cliente que deben cumplir, que la forma de pago pautada era de un 60% para ellos y un 40% para la empresa.

   En cuanto a las testimoniales evacuadas por los ciudadanos J.R. y R.O., éste Tribunal las desecha toda vez que, no conocen a la parte actora así como tampoco prestan sus servicios específicamente en la sede de la demandada en la presente causa, a saber SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA COSTA VERDE, sino que los mismos prestan sus servicios la empresa S.E. ubicado en la calle 67 C.A., por lo que en virtud de ello sus dichos no son confiables ni certeros a los fines de dirimir la presente controversia. Así se declara.

   E.C., quien declaró que conoce a la empresa demandada, que conoce a la demandante, que labora para la empresa demandada en las oficinas centrales las cuales se encuentra ubicado en C.A., que el se desempeña como Gerente de Sistemas, que los empleados si tienen un horario de trabajo pero que los asociados (peluqueros) pueden entrar a la hora que quieran, que los asociados ganan por producción lo que le consta dado que el sistema donde se calcula eso lo hace él, que él devenga un salario fijo.

   En cuanto a la declaración del ciudadano E.C., este Tribunal observa que el mismo declaró que los asociados (peluqueros) no tenían horario de trabajo, quienes podían entrar a la hora que quisieran, no obstante, de la inspección judicial evacuada por el Juzgado a quo, de dejó constancia que sí tenían un horario y que si llegaban tarde debían notificarlo, lo que hace entender que no podían entrar a la hora que quisieran como pretendió señalarlo el testigo, en virtud de ello, es desechado del proceso, por no ser confiable sus dichos. Así se declara.

   LORELSA COLINA, quien declaró desempeñarse como peluquera en el Instituto Salvador ubicado en el Centro Comercial SAMBIL Maracaibo desde hace aproximadamente tres años, que ella gana el 60% de lo que haga, que ella tiene su propia clientela, que ella decide el tratamiento que se le aplicará a sus clientes, que ella misma fija sus vacaciones, que e.f. un contrato con la empresa, que los implementos de trabajo son de su propiedad, que conoce a la demandante por un seminario en el que participaron pero que no sabe hasta cuando laboró la demandante.

   Respecto de la declaración de la ciudadana Lorelsa Colina, éste Tribunal la desecha por cuanto la misma no labora en la sede de la demandada sino en el Instituto Salvador ubicado en el Centro Comercial Sambil Maracaibo, además de que la misma manifestó conocer a la actora en virtud de un seminario al cual asistieron, en virtud de ello, sus dichos no ofrecen a este Juzgador de Alzada plena certeza y confiabilidad en cuanto a la solución de la controversia. Así se declara.

   B.A., quien declaró que conoce a la empresa demandada, que conoce a la demandante, que labora para la empresa demandada en las sede de Costa Verde, que los implementos de trabajo son de su propiedad y que los guarda en su peinadora, que e.f. un contrato con la empresa al iniciar a trabajar, que el contrato reza que ella está en condición de asociada de la empresa con un 60% de lo producido y la empresa el resto, que no tienen obligación con la empresa en cuanto al cumplimiento de un horario, que existe un baremo que esta en al entrada del salón donde se establecen los precios pero que si ella atiende a alguien de su familia o amigo le puede cobrar menos, que ante cualquier inconveniente ella es la que responde frente al cliente, le cancelan los lunes.

   Respecto a la declaración de la ciudadana B.A., éste Tribunal observa que manifestó conocer a ambas partes en el proceso, prestando servicios para la demandada y que la misma firmó un contrato con ésta última el cual rezaba que estaría en condición de asociada de la empresa con un 60% de lo producido y la empresa el resto, haciendo mención únicamente a las ganancias, más no indicó nada en cuanto a las pérdidas, asimismo, declaró que no tienen obligación de cumplir horario, cuando de la inspección judicial evacuada, se dejó constancia de lo contrario, declarando además la existencia de un baremo que está en la entrada del salón donde se establecen los precios, hecho éste que se encuentra en total discordancia con lo manifestado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación quien señaló que la propia parte actora era la que fijaba los precios por sus servicios prestados, en consecuencia, éste Tribunal valora lo declarado por la testigo al indicar la existencia de un baremo en la sede de la empresa. Así se declara.

   J.B., quien declaró que conoce a la empresa demandada, que conoce a la demandante, que labora para la empresa demandada en las oficinas de C.A., que el se desempeña como Contador Público, que él tiene un horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., que los peluqueros cobran por producción, es decir, que si no trabajan no perciben nada, que las herramientas de trabajo son propiedad de los mismos estilistas, que las herramientas de trabajo permanecen en la empresa por cuestiones de seguridad y comodidad pero que si quieren se los pueden llevar.

   En cuanto a la declaración del ciudadano J.B., éste Tribunal la desecha toda vez que el mismo se desempeña para la demandada como Contador Público, en las oficinas de C.A., sin que sus dichos coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto la misma se encuentra limitada a determinar si entre la actora y la demandada existió una relación de naturalaza mercantil y no laboral, hecho que no puede evidenciarse de lo declarado por el mismo, en consecuencia, es desechado del proceso. Así se declara.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, correspondía la carga de la prueba a la parte demandada demostrar que la relación que la unió con la actora fue desde el inicio de naturaleza mercantil.

   Ahora bien, la parte demandada señaló en su escrito de contestación que la actora estuvo vinculada con la misma pero en virtud de una asociación en participación, cuestión que según su decir, se evidenciaba de documento auténtico, basado en una relación de naturaleza contractual netamente mercantil bajo la figura de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y que por lo tanto la empresa demandada no estaba sujeta con respecto de la actora, a las obligaciones a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo.

   Igualmente señaló que, reconocía la existencia de la prestación de un servicio, pero que asimismo, no reconocía que dicho servicio sea de carácter laboral; sino que se alega una relación mercantil conforme al artículo 359 del Código de Comercio, cuenta en participación o asociación en participación, en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o todas las de su comercio, señalando que era importante recalcar que lo que caracterizaba ésta asociación en particular es su carácter aleatorio, lo que hace incompatible con la relación de trabajo, es decir, que el asociado puede obtener ganancias del negocio o puede también participar en sus pérdidas si el negocio planteado no las genera o se da, ya que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante en las ganancias como también en las pérdidas, y que de manera que si contraía dicha definición y características, así como la naturaleza jurídica de esta fórmula legal contractual, a un contrato asociativo confiado a la individualidad del asociante, debía concluirse que efectivamente lo que vinculó al actor con la demandada fue un contrato aleatorio de cuentas en participación o una posición en participación.

   Finalmente, señaló que existía en la presente causa, una verdadera relación de individuos en cooperación para la consecución de un fin común y obtener mayores beneficios, y que si se ganaba todos ganaban e igualmente si se perdía todos perdían, salvo los que si son trabajadores de la demandada, como los cajeros, personal administrativo, etc., donde de presta un servicio por cuenta ajena donde sólo el patrono asume las pérdidas, asumiendo por lo tanto los riesgos de la referida organización.

   Ahora bien respecto de lo anterior, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 02285, de fecha 18 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, estableció:

   (…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social Nros. 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

   Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales” subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…”

   En este mismo orden de ideas, señala la Sala de Casación Social, en sentencia N° 151, de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes lo siguiente:

   …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

   Esto, asimismo, evidencia la necesidad de ampliar, sensiblemente, las facultades del juez laboral, que le permita, en síntesis, asumir el compromiso de alcanzar la justicia social, abandonando su actual condición de mero ‘juez mercenario’ (En este sentido, vid. Villasmil Briceño, Fernando, Salario, jornada y otros temas, editado por Librería R.B., Maracaibo, s.f, pp. 179 y 99).-

   Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.-

   En este orden de ideas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 estableció:

   ‘...En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el profesor O.H.Á., expresa:

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes...’

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   (…omissis…)

   Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

   En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente.

   A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

   En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

   La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

   Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún mas cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

   En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

   .

   Dentro de ésta configuración jurisprudencial, observa este Tribunal que la demandada pretendió establecer una relación de naturaleza mercantil entre ella y la ciudadana S.S., mediante un contrato de cuenta en participación, que tal como se estableció supra del análisis efectuado al mismo que los llamados asociados incluyendo a la actora no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, aún cuando la parte demandada en su escrito de contestación señaló que el asociado puede obtener ganancias del negocio o puede también participar en sus pérdidas si el negocio planteado no las genera o se da, ya que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante en las ganancias como también en las pérdidas, por lo que esta Alzada encuentra, que la propia parte demandada ciertamente entiende que a los fines de la real existencia de un contrato de cuentas en participación el asociado, en este caso la actora debía participar no sólo en las ganancias de la empresa, a saber, ser acreedora del 60% de los ingresos mensuales producidos por éste en el desempeño de su profesión, sino también en las pérdidas de lo cual según la cláusula sexta quedó entendido que no era responsable ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído en el negocio en cuestión, en consecuencia, al no darse este supuesto no puede bajo ningún argumento pretender la parte demandada señalar que efectivamente lo que la había vinculado con la actora, fue un contrato aleatorio de cuentas en participación o una posición en participación, como lo indicó igualmente en la contestación, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valoró dicho contrato como prueba de la prestación de servicios, por lo que ha quedado evidenciada la prestación personal de servicios de parte de la ciudadana S.S. hacia la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo surge la presunción de laboralidad de dicha relación por lo que esta Alzada debe presumir la existencia de la relación de trabajo, sin que exista en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la existencia de la misma, pues la existencia de un contrato de cuentas en participación no excluye por sí sola la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personal.

   Además, considera este juzgador que quedó evidenciada la subordinación, la prestación de servicio por cuenta ajena y la contraprestación dineraria, desde el 26 de marzo de 2001 hasta el 10 de mayo de 2006, lo que desvirtúa completamente los lineamientos establecidos en un contrato de cuentas por participación, tal como se especificó anteriormente, por lo que mal puede esta Alzada declarar que la relación fue de naturaleza mercantil y no laboral.

   Asimismo, en cuanto a la propiedad de los instrumentos de trabajo, tales como cepillos, tijeras entre otros, no quedó demostrado que fueran propiedad de los peluqueros, pudiendo observar el Tribunal que de la contestación de la demanda se observa que la empresa demandada señaló que cada profesional de la peluquería incluyendo a la actora, ejercía su profesión haciendo uso de las instalaciones, premisas, mobiliario, organización y reconocido punto comercial propiedad de ella, lo que quiere decir que el mobiliario, que también constituye herramienta de trabajo, tales como: sillones, lavacabezas, tocadores o peinadoras, así como lockers, son propiedad de la demandada y no de la actora.

   Finalmente quedó demostrada la existencia de un horario de trabajo y de un baremo con los precios establecidos por el Instituto, tal como lo señaló la parte demandada en la audiencia de apelación.

   Ahora bien, habiendo fundamentado la demandada su defensa en la inexistencia de la relación de trabajo, establecida su existencia, necesariamente dichas defensas deben ser desestimadas y en consecuencia, procedente la pretensión de la actora, subordinada a que la misma no sea contraria a derecho.

   De lo anterior deriva que ha quedado plenamente establecida la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y lo injustificado del despido.

   Dentro de éste mismo orden de ideas, éste Tribunal observa que en relación a que la pretensión se encuentre ajustada a derecho, surge la obligación de verificar que los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

   Así las cosas, la parte actora reclama el pago de los conceptos de: antigüedad (artículo 108 de la LOT); indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT), vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, y bonificación de fin de año vencido y fraccionado, alegando que en la empresa devengaba un salario promedio de 1 millón 300 mil bolívares, sin embargo, éste monto lo utilizó a los fines de calcular el concepto de antigüedad en el último año de servicios prestados, así como para los demás conceptos reclamados, observando el Tribunal que para los años anteriores al de la finalización de la relación de trabajo procedió a utilizar salarios menores, es decir, desde el mes de marzo de 2001 hasta el mes de marzo de 2004.

   De su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, señaló que existía una evidente contradicción en la reclamación de la actora puesto que ya había manifestado que su salario promedio era de 1 millón 300 mil bolívares mensuales, además que desconocía la forma de cálculo utilizada en todos y cada uno de los conceptos reclamados, para este supuesto salario y sus incidencias, puesto que según su decir, de una simple operación matemática se evidenciaba que dicha reclamación y cálculo era sólo el producto de una estimación alegre, temeraria y sin fundamento jurídico alguno, sin embargo, en ningún momento, la parte demandada señaló el salario que ella hubiese creído que era el correcto, visto que había señalado la existencia de una contradicción en el salario alegado por la actora y sobre los cuales procedió a efectuar los cálculos correspondientes a los conceptos reclamados, en consecuencia, al no haberlo ni señalado ni demostrado, éste Tribunal tiene como cierto y aplicará los salarios alegados por la parte actora en su escrito de demanda. Así se establece.-

   Este Juzgador, en consecuencia, procederá a analizar los conceptos y las cantidades de las cuales la trabajadora resulta acreedora:

   Fecha de inicio: 26 de marzo de 2001

   Fecha de terminación: 10 de mayo de 2006

   Tiempo efectivamente laborado: 05 años 1 mes y 14 días

   Le corresponde a la ciudadana S.S., lo siguiente:

1. - Prestación de antigüedad: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Este Tribunal, observa que el salario integral base para calcular la antigüedad está conformado por el salario normal, la cuota parte del bono de fin de año de 15 días, la cuota parte del bono vacacional de 7 días para el primer año más un día por cada año siguiente, (observando que la parte actora en su libelo de demanda lo calcula de manera errónea tomando en cuenta la cuota parte del concepto de vacaciones, a saber, 15 días), resultando la siguiente operación:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de bonificación de fin de año: 15 días x (salario básico)/ 360 = Bs. x

   Alícuota de bono vacacional: 7 días x (salario básico)/ 360 = Bs. x

   PERÍODO Salario básico diario Bs. Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 7 días Salario Integral Bs. x 5 días = Bs.

   Jul-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Ago-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Sep-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Oct-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Nov-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Dic-01 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Ene-02 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Feb-02 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   Mar-02 16.666,66 694,44 324,07 17.685,18 88.425,89

   TOTAL: 795.833,02

   PERÍODO Salario básico diario Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 8 días Salario Integral x 5 días

   Abr-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   May-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Jun-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Jul-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Ago-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Sep-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Oct-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Nov-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Dic-02 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Ene-03 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Feb-03 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   Mar-03 25.000,00 1.041,67 555,56 26.597,22 132.986,11

   TOTAL: 1.595.833,33

   PERÍODO Salario básico diario Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 9 días Salario Integral x 5 días

   Abr-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   May-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Jun-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Jul-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Ago-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Sep-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Oct-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Nov-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Dic-03 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Ene-04 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Feb-04 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   Mar-04 30.000,00 1.250,00 750,00 32.000,00 160.000,00

   TOTAL: 1.920.000,00

   PERÍODO Salario básico diario Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 10 días Salario Integral x 5 días

   Abr-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   May-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Jun-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Jul-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Ago-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Sep-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Oct-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Nov-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Dic-04 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Ene-05 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Feb-05 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   Mar-05 33.333,33 1.388,89 925,93 35.648,14 178.240,72

   TOTAL: 2.138.888,68

   PERÍODO Salario básico diario Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 11 días Salario Integral x 5 días

   Abr-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   May-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Jun-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Jul-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Ago-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Sep-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Oct-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Nov-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Dic-05 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Ene-06 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Feb-06 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   Mar-06 43.333,33 1.805,56 1.324,07 46.462,96 232.314,80

   TOTAL: 2.787.777,56

   PERÍODO Salario básico diario Alícuota Util. 15 días Alícuota de bono vaca 12 días Salario Integral x 5 días

   Abr-06 43.333,33 1.805,56 1.444,44 46.583,33 232.916,65

   Bs. 9.471.249,24

   Antigüedad adicional: le corresponde lo siguiente:

   Período 2002-2003: 2 días a razón de Bs. 26.597,22 = Bs. 53.194,44

   Período 2003-2004: 4 días a razón de Bs. 32.000,00 = Bs. 128.000,00

   Período 2004-2005: 6 días a razón de Bs. 35.648,14 = Bs. 213.888,84

   Período 2005-2006: 8 días a razón de Bs. 46.462,96 = Bs. 371.703,68

   Total prestación de antigüedad: ………………………………Bs. 10.238.036,20

2. - Indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido:

   De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 05 años 01 mes y 14 días, le corresponde 150 días a razón de Bs. 46.462,96 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de 6 millones 969 mil 444 bolívares con 50 céntimos.

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 05 años 01 mes y 14 días, le corresponde 60 días a razón de Bs. 46.462,96 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de 2 millones 787 mil 777 bolívares con 60 céntimos.

   Total artículo 125 de la LOT:…………………………………..Bs. 9.757.222,10

3. - Vacaciones:

   En el presente caso, no quedó demostrado que a la actora que se le hayan cancelado las vacaciones, razón por la cual deberá pagar la demandada las vacaciones desde el año 2001 al año 2006, calculadas al último salario normal o básico, toda vez que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia No. 78 de 2000 hasta hoy reiterada, estableció al interpretar el Artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones que no disfrutó por acuerdo con el patrono; pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones o disfrutarlas calculadas esta vez al último salario normal o básico; es por ello, que está obligado la Empresa a pagar a la actora, lo siguiente:

   La actora laboró por un período de tiempo de 05 años 1 mes y 14 días, en consecuencia le corresponde:

   Período Días

   26.03.2001 al 25.03.2002 15 días

   26.03.2002 al 25.03.2003 16 días

   26.03.2003 al 25.03.2004 17 días

   26.03.2004 al 25.03.2005 18 días

   26.03.2005 al 25.03.2006 19 días

   26.03.2006 al 26.04.2006 1 mes x 12 días / 12 meses = 1,67 días

   Total: 86 días x Bs. 43.333,33 =

   Bs. 3.755.699,71

4. - Bono vacacional:

   Período Días

   26.03.2001 al 25.03.2002 7 días

   26.03.2002 al 25.03.2003 8 días

   26.03.2003 al 25.03.2004 9 días

   26.03.2004 al 25.03.2005 10 días

   26.03.2005 al 25.03.2006 11 días

   26.03.2006 al 26.04.2006 1 mes x 12 días / 12 meses = 1 día

   Total: 46 días x Bs. 43.333,33 =

   Bs. 1.993.333,18

5. - Utilidades o bonificación de fin de año:

   Observa el Tribunal que no quedó demostrado en las actas procesales que a la actora le hayan cancelado las utilidades causadas desde el 26 de marzo de 2001 al 10 de mayo de 2006. Así pues, tenemos:

   Período Días

   26.03.2001 al 31.12.2001 9 x 15 / 12 = 11,25 días x Bs. 16.666,66 = Bs. 187.499,96

   01.01.2002 al 31.12.2002 15 días x Bs. 25.000,00 = Bs. 375.000,00

   01.01.2003 al 31.12.2003 15 días x Bs. 30.000,00 = Bs. 450.000,00

   01.01.2004 al 31.12.2004 15 días x Bs. 33.333,33 = Bs. 499.999,95

   01.01.2005 al 31.12.2005 15 días x Bs. 43.333,33 = Bs. 649.999,33

   01.01.2006 al 01.05.2006 5 meses x 15 días / 12 meses = 6,25 días x Bs. 43.333,33 = 270.833,31

   Total: Bs. 2.433.332,55

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor de la demandante a la suma de bolívares 28 millones 177 mil 623 con 51 céntimos, lo cual equivale a 28 mil 177 bolívares fuertes con 62 céntimos.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demanda a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el período comprendido entre el 26 de marzo de 2001 al 10 de mayo de 2006, de conformidad con la letra c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que entró en vigencia el 19 de junio de 1997. 3º) El perito hará sus cálculos determinando los intereses mes a mes tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

   Por cuanto la expresada cantidad de 28 mil 177 bolívares fuertes con 62 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar al trabajador demandante, a ser cuantificados los intereses a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados desde la fecha de la culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme lo previsto en el literal “c)” del artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; b) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y c) Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   En caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios que correspondan a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo.

   Se acuerda la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar de 28 mil 177 bolívares fuertes con 62 céntimos, que será calculada desde la ejecución del presente fallo hasta la oportunidad del pago efectivo, sólo ante la eventualidad de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a esta decisión, y ante tal circunstancia, el monto de la indexación será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

   Se impone, en consecuencia, la estimación del recurso planteado por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 02 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el juicio que sigue la ciudadana S.S. frente a la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA COSTA VERDE, C.A.

   2) CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana S.S. frente a la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA COSTA VERDE, C.A., por lo que se condena a la parte demandada a cancelar a la ciudadana S.S., la cantidad de 28 mil 177 bolívares fuertes con 62 céntimos, por los conceptos especificados en al parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) SE REVOCA el fallo apelado.

   4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demanda en cuanto a la demanda intentada en su contra de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a dieciocho de julio de dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Juez,

   _________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _________________________

   L.E.G.P.

   En el mismo día de la fecha, siendo las 11:55 horas fue leída y publicada la anterior sentencia, quedando registrada bajo el No. PJ0152008000138

   La Secretaria,

   ____________________________

   L.E.G.P.

   MAUH / LGP /jmla

   VP01-R-2008-000376