Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 7 de Noviembre de 2006

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

Asunto Nº: 1314

RECURRENTE: S.Z.M.U., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.189.017, domiciliada en la ciudad de Guasdualito, Municipio Páez, Distrito Especial Alto Apure, Estado Apure.

APODERADA DE LA RECURRENTE: NURVYS VEGA Y Y.K.B.F., venezolanas, mayores de edad, titulares de cedula de identidad Nros. 13.983.724 y 13.012.803, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nros. 97.791 y 79.401.-

RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 171 de fecha 16 de noviembre de 2004, contentiva de la REMOCIÓN del CARGO de Jefe del Departamento de Compras que ocupaba la recurrente en la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, emanada del Despacho del Acalde del Municipio Páez del Estado Apure, notificado en fecha 29 de noviembre de 2004 y la NOTIFICACIÓN s/n de su RETIRO, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, de fecha 08 de enero de 2005, notificado debidamente en fecha 19 de enero de 2005.

Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

I

Del procedimiento

Visto que el presente recurso interpuesto contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 171 de fecha 16 de noviembre de 2004, contentiva de la REMOCIÓN del CARGO de Jefe del Departamento de Compras que ocupaba la ciudadana S.Z.M.U. en la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, emanada del Despacho del Acalde del Municipio Páez del Estado Apure, notificado en fecha 29 de noviembre de 2004 y la NOTIFICACIÓN s/n de su RETIRO, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, de fecha 08 de enero de 2005, notificado debidamente en fecha 19 de enero de 2005, fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, de modo que el presente fallo será dictado sin narrativa y siendo la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a hacerlo en los siguientes términos:

II

Síntesis de la Controversia

En fecha 14 de abril del año 2005 fue admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial, presentado por las abogadas NURVYS VEGA FALCÓN y Y.K.B.F., venezolanas mayores de edad, inscritas en el inpreabogado bajo el Nº 97.791 y 79.401, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana S.Z.M.U., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.189.017, mediante el cual interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, en contra del MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO APURE. El 27 de septiembre de 2005, se efectuó la audiencia preliminar (folios 165 y 166), hubo apertura del lapso probatorio y el 1º de marzo de 2006, se celebró la audiencia definitiva.

Alegatos de las representantes de la recurrente:

“Que desde la fecha 30 de abril de 1993 hasta la fecha 15 de octubre de 2000, su representada se desempeñó como Auxiliar de Contabilidad I en el Municipio Páez del Estado Apure.

Que luego desde la fecha 16 de octubre de 2000 hasta el 09 de mayo de 2003, como Contabilidad III, así desde la fecha 10 de marzo de 2003 hasta la fecha 21 de agosto de 2003 como Secretaria Privada del Despacho del Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, para lo cual su representada solicitó en fecha 10 de marzo de 2003 la respectiva comisión de Servicio, siendo otorgada en la misma fecha, emanada del entonces Director General de la Alcaldía de dicho Municipio y dejando constancia de la conservación de su cargo, es decir, podría reincorporarse al anterior al dejar de desempeñar el cargo delegado

.

Que luego en fecha 22 de agosto de 2003, fue designada a cumplir funciones como Directora de Hacienda de dicha Institución, hasta la fecha 12 de febrero de 2004, siendo su último cargo el de Jefa del Departamento de Compras del mismo órgano administrativo, a partir de la fecha 13 de febrero de 2004, así que en fecha 10 de marzo de 2004 fue solicitada y efectivamente otorgada en la misma fecha, la respectiva Comisión de Servicios para su desempeño de funciones como Jefa del Departamento de compras, por parte de la entonces Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, asimismo dejando constancia de la conservación de su cargo, es decir, podría reincorporarse al anterior al dejar de desempeñar el cargo delegado

.

Que en fecha 29 de noviembre de 2004 fue notificada mediante Oficio S/N, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, de la Ilegal e inmotivada Resolución No. 171 de fecha 16 de noviembre de 2004, emanado del Despacho del alcalde del Municipio Páez del Estado apure, que había sido Removida del cargo de Jefe del Departamento de Compras

. (Subrayado del Tribunal).

Que en fecha 19 de enero de 2005, su representada recibió la Notificación S/N de fecha 08 de enero de 2005, donde se le comunica que las gestiones realizadas para su reubicación dentro ese organismo habían sido infructuosas, ya que, según consta de inspección ocular realizada por el Juzgado Primero del Municipio Páez del Estado apure de la Circunscripción Judicial del Estado Apure de fecha 02 de diciembre de 2004, se evidenció que no existen cargos vacantes en las nóminas del personal empleado de la alcaldía del Municipio Páez y en consecuencia se procedía a su retiro efectivo de ese organismo a partir de la fecha de su notificación. De igual manera, entre otras cosas, le fue notificado a su representada que había sido incluida en el Registro de Elegibles y que se había ordenado el tramite del cálculo de sus Prestaciones Sociales

.

De la Contestación:

En fecha 16 de Septiembre de 2005, la representación del Municipio Páez Del Estado Apure, contestó la demanda en los siguientes fundamentos: RECHAZO Y CONTRADICCIÓN DE LA DEMANDA. 1º Es falsa la afirmación contenida en el particular 3.3 del escrito libelar, respecto de haber intentado la acción validamente dentro del lapso antes mencionado es falso que dicho recurso, no se encuentre extinguido. 2º No es cierto que la administración del Municipio J.A.P. delD.A.A. delE. apure, haya incurrido en “vías de hecho, irregularidades procedimentales”, en la emisión de sus actos administrativos emanados del ciudadano J. delC.A., en su condición de Alcalde y, no es cierto que dichos actos lesionen ni directa ni indirectamente los derechos de la querellante, tampoco es cierto se haya incurrido en violaciones de rango constitucional y legal. 3º No es cierto que los actos administrativos de efectos particulares: 1) Resolución No. 171 de remoción del cargo de fecha 16 de noviembre 2004, emanada del Despacho del Acalde y notificada en fecha 29 de noviembre de 2004 y, 2) Notificación s/n de fecha 8 de enero de 2005, suscrita por e ciudadano J. delC.A., mediante la cual se notificó el retiro de la administración, en razón de no haber sido posible la reubicación de la querellante, se sustenten en irregularidades y vicios procedimentales. 4º Es verdad que la querellante ingresó a prestar sus servicios para el Municipio J.A.P. delD.A.A. delE.A., en fecha 30 de abril de 1993, mediante designación, es decir que no ingresó por concurso ni le fue otorgado en virtud de aquel, su nombramiento, por lo que su verdadero estatus laboral es el de funcionaria de hecho, tal y como ha quedado establecido por la jurisprudencia patria. Una cosa ciudadano Juez, es que la administración pública del Municipio J.A.P., precisamente en respeto a tiempo de servicio prestado por la querellante y otros, les haya considerado dentro de la administración como un empleado que podía pasar a formar parte del funcionariado, luego de la auditoria de personal realizada, beneficiándolos con el período de disponibilidad y para efectivamente, realizar los trámites reubicatorios, que para nada, perjudican al personal, y otra bien diferente es que la querellante, tuviere la condición de funcionario público de carrera, que como Ud., bien conoce, sólo se adquiere cuando se ingresa a través del concurso y se obtenga el nombramiento en virtud de aquel. 5º Es cierto que en fecha 29 de noviembre de 2004, la querellante fue notificada de su pase a período de disponibilidad, pero no es cierto que dicha resolución haya sido o sea ilegal puesto que, fue dictado por la autoridad competente y conforme a las atribuciones que legalmente le han sido conferidas, así como tampoco es cierto, que dicha Resolución haya sido inmotivada. 6º También es cierto que en fecha 19 de enero de 2005, la querellante, recibe notificación de la decisión de proceder a su retiro, en virtud de no haber sido posible su reubicación o reclasificación dentro del organismo ni su reubicación fuera de éste. Igualmente es cierto que fue incluida en el Registro de elegibles y que se ordenó el cálculo de sus prestaciones sociales. 7º No es cierto que la querellante hubiere solicitado comisiones de servicio en fecha 10 de marzo de 2003, ni el 22 de agosto de 2003 ni 10 de marzo de 2004 y mucho menos es cierto que se le hayan concedido en las mismas fechas señaladas ni en otras. 8º No es cierto que la administración Pública del Municipio Páez del Distrito Alto Apure del Estado Apure, haya incurrido en desacato o inobservado lo establecido en los artículos 144 y 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni los artículos 30 y 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en e artículo 7 de la Ley Orgànica de Procedimientos Administrativos. 9º Es completa y absolutamente faso que la administración pública del Municipio J.A.P. delD.A.A. delE.A., (que es así como se llama), haya incurrido en desacato de lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es tanto así, que no incurrió mi representada en desacato de tal artículo, que la motivación contenida en los considerándoos de la Resolución No. 171 le han merecido a la actora, una serie de objeciones. 10º Es falso igualmente que se haya desacatado por parte de mi representado, el cumplimiento de los numerales 5º y 8º del artículo 18 de la LOPA. 11º Es falso que tanto el razonamiento base 8sic) del fundamento de hecho y los de derecho que sustentan el acto administrativo que nos ocupa, sean impertinentes, improcedentes, infundados y desacertados legal y técnicamente. Es más, no dice el querellante, ¿por qué serían impertinentes? O ¿por qué resultarían improcedentes?, o ¿por qué serían infundados?, o ¿por qué resultarían desacertados legal y técnicamente?, que no son sinónimos por cierto, con lo cual, el demandante ha menoscabado de manera flagrante e debido proceso y el derecho a la defensa al cual tiene derecho mi representado. 12º Es falso que se haga referencia a supuestos de hecho y de derecho que no correspondan con la situación administrativa constitucional y legalmente amparada (sic). 13º Es faso que se haya incurrido en un falso supuesto, así como es falso que el cargo de Jefe del Departamento de Compras, sea un cargo de carrera, o que tuviere la querellante condición de funcionaria de carrera, conforme a los términos de este escrito. 14º Es cierto que dentro de la administración pública existen cargos de libre nombramiento y remoción pero no es verdad que los actos administrativos de marras, en sus considerándos contenga vicios de motivación y mucho menos que dicha motivación sea técnica y legislativamente (sic) errada, imprecisa o inexacta. Es más, no dice la querellante, ¿porqué serían errada? O ¿porqué resultarían imprecisa?, o ¿porqué serían inexactas?, con lo cual, el demandante ha menoscabado de manera flagrante el debido proceso y el derecho a la defensa al cual tiene. 15º Es cierto que la autoridad administrativa considera que los cargos de libre nombramiento y remoción, también incluye a los cargos de confianza, pero no de manera caprichosa o acomodaticia como subrepticiamente ha dejado entrever el demandante, sino en franco y cabal acatamiento al orden jurídico. 16º Es falso que la administración haya actuado sobre la base de supuestos e interpretaciones subjetivas. 17º Es falso que se hayan producido un especial vicio de fondo en la motivación del acto administrativo ni que se hubieren violado los artículos 9 y 18 numeral 8 de la LOPA, y mucho menos es cierto que, en el supuesto negado de haber incurrido en alguno de los vicios alegados, ello conlleve a la nulidad absoluta del acto administrativo. 18º Por los motivos supra enunciados no es cierto que se haya violado los artículos 93 y 25 constitucionales. 19º No es cierto que la ciudadana S.Z.M.U., estuviere amparada por la estabilidad absoluta consagrada en la Ley del Estatuto de la Función Pública y mucho menos es cierto, por favor, que los cargos públicos tengan carácter vitalicio o constituyan una suerte de monarquía que pueda transmitirse sucesoralmente. 20º El alcalde es la máxima autoridad en materia de administración de personal, hecho que conoce la demandante, toda vez que lo mencionada en su escrito libelar, copiando inclusive e artículo 74.5 de la para aquel entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, pero no con las restricciones que acomodaticiamente le han querido adjudicar. 21º No es verdad que en virtud de haber salido de vacaciones, se hayan suspendido los efectos de la Resolución No. 174, por una parte la querellante no lo solicitó así y por la otra a administración, no lo realizó, por lo tanto, no puede inferirse la suspensión de los efectos de un acto administrativo y, al no haberse suspendido de manera forma y al no haberse realizado el trámite para ello, es impretermitible concluir que, el mismo fue ejecutado surtiendo los efectos dimanantes y así pido que se declare. 22º No es verdad que la administración haya omitido realizar las gestiones reubicatorias. 23º No es verdad que el acto de remoción revista vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad

Del Expediente Administrativo:

La representación legal de la Administración procedió en cumplimiento de lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a consignar los antecedentes administrativos que rielan entre los folios 108 al 163, que son apreciados por esta Juzgadora en todo su valor probatorio, por tratarse de copias debidamente certificadas de documentales administrativas, entendidas éstas como un tercer género de documentos ubicado entre el público y el privado reconocido, previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

III

De Las Pruebas

Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D. delV.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene:

...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....

(Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

1. - Fotostato simple de la Resolución No. 171 de fecha 16 de noviembre de 2004, por medio de la cual el alcalde del Municipio Páez del Estado Apure resolvió REMOVER a la ciudadana S.Z.M.U., del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE COMPRAS que venía desempeñando en al Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, cursante al folio 40 de autos. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2. - Fotostato simple de la notificación s/n de fecha 24 de noviembre de 2004, cursante al folio 41 de autos, en la cual se le notifica a la recurrente que mediante Resolución No. 171 de esa misma fecha, emanada del Alcalde del Municipio Páez, había sido removida del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE COMPRAS, que venía desempeñando en ese Ente Municipal y que las gestiones realizadas para su reubicación dentro de este organismo, así como en otros de la administración pública habían sido infructuosas y que en consecuencia se procederá a su retiro efectivo de este organismo a la fecha de su notificación. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. - Fotostato simple de la notificación s/n de fecha 08 de enero de 205, cursante al folio 42 del presente expediente, mediante la cual se le notifica a la recurrente que las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, la cual es apreciada en todo su valor probatorio por tratarse de copia de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado por el artículo 1.357 y 1359 del Código Civil. Así se determina.

   Establecido lo anterior, los puntos controvertidos en la presente causa pueden resumirse en dos aspectos fundamentales argumentados por la parte actora: en primer lugar, que la funcionaria desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los artículos 19 último aparte y artículo 20.3 eiusdem; en segundo lugar, que no hubo procedimiento administrativo ni disciplinario en contra de su representada configurándose la Vía de Hecho, La Violación del Principio de Legalidad, La inmotivación del acto, el Falso Supuesto, la violación al Debido Proceso. Debe entonces esta juzgadora examinar cada uno de estos alegatos, a tenor de lo siguiente:

   -IV-

   Consideraciones Para Decidir.

   Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito de nulidad, así como, los alegados por la parte querellada en el escrito de contestación, Corresponde a este Tribunal Superior Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de Región Sur, pronunciarse acerca del Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto por las abogadas NURVYS VEGA y Y.K.B.F., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana S.Z.M.U., y a tal efecto, observa:

   Este Tribunal antes de entrar a conocer del fondo del asunto, pasa a pronunciarse en relación a la caducidad del acto de remoción, en virtud de que la misma es de estricto orden público y puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa y al respecto se tiene, que el oficio s/n de fecha 24 de noviembre de 2004, mediante la cual se remueve a la recurrente del cargo de Jefe del Departamento de Compras, adscrita a la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, fue notificado el 29 de noviembre de 2004, señalando expresamente dicho acto que “…de considerar que han sido lesionados sus derechos o intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con sede en la Ciudad de San F. deA., dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de la fecha de notificación, de conformidad con lo establecido en los artículo 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …”. De tal forma que el propio acto ahora impugnado señalaba el recurso pertinente y el lapso para ejercerlo, el cual, por tratarse tanto la remoción como el retiro de actos individuales, independientemente que el segundo depende del primero para su existencia, igualmente corren independientemente los lapsos para impugnarlos.

   En lo relativo al acto de retiro, el mismo fue notificado el 19 de enero de 2005, y si bien es cierto que se trata de un acto de contenido funcionarial, cuyo recurso debe ser ejercido dentro de un lapso de tres (03) meses, no es menos cierto que el propio acto otorga un lapso para su impugnación de seis (06) meses, razón por la cual, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y por el principio de confianza legítima, debe considerarse entonces que el lapso para ejercer el recurso de nulidad correspondiente es de seis meses. En todo caso, visto que el mismo fue ejercido dentro del lapso de tres meses siguiente a su notificación, el mismo debe ser considerado temporáneamente ejercido.

   Al respecto se observa que la parte recurrente es notificada el 29 de noviembre de 2004 del acto de remoción mediante oficio s/n, suscrito por el Lic. Antonio Chacón, en su carácter de Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Páez del Estado Apure; ahora bien tomando en cuenta la fecha en que fue notificado del acto de remoción 29-11-2004 hasta la fecha de la interposición de la querella 14 de abril de 2005, ya había transcurrido con creses el lapso de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio de la acción, señalando el propio acto de remoción el recurso pertinente y el lapso para ejercerlo.

   Aunado a lo anterior, ha sido criterio de este Tribunal, y reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, surten efectos independientes uno del otro, y el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente.

   Siendo que la caducidad debe entenderse como la pérdida de la oportunidad para el ejercicio de la acción correspondiente que se verifica por la inobservancia de una determinada conducta impuesta por una norma, para la conservación de tal situación cuando ya se goza de ella, atendiendo sólo al inútil transcurso del tiempo objetivamente considerado, sin tomar en cuenta los motivos de la inercia y sin que el mismo sea objeto de interrupción o suspensión y que en el caso de autos se trata del ejercicio de una acción o recurso, que deba proponerse dentro de un lapso establecido en la Ley so pena de caducidad, basta con haber introducido el recurso antes del cumplimiento del lapso de caducidad. En el caso de autos, se observa que el recurso ejercido, fue posterior al haber operado el lapso de caducidad del acto de remoción contenido en el oficio s/n de fecha 24 de noviembre de 2004.

   Siendo actos distintos, con efectos diferentes, debe este Tribunal declarar la caducidad de la querella interpuesta con respecto al acto de remoción, y así se declara, conociendo en consecuencia sobre los vicios de nulidad imputados al acto de retiro.

   Manifiesta el actor que el acto administrativo dictado en fecha 12-12-2005, es nulo de nulidad absoluta, puesto que el mismo es extemporáneo, y por lo cual su contenido no goza de eficacia.

   Al respecto debe indicar este Tribunal que al haber operado la caducidad sobre el acto de remoción, aún cuando se haya ejercido oportunamente la querella contra el acto de retiro, este Juzgado debe abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento sobre el acto de remoción.

   Ahora bien, en cuanto al acto de retiro este Tribunal observa, que corre inserto al folio cuarenta y dos (42) oficio s/n de fecha 08 de enero de 2005, mediante el cual se retira a la recurrente del organismo, en virtud que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.

   Con respecto al acto de retiro este Tribunal observa que, dicho acto produce efectos distintos al de la remoción, ya que mientras el segundo implica la separación del cargo ejercido, manteniendo al funcionario dentro de los cuadros de la administración, en una situación administrativa que lo asimila a los funcionarios activos, el primero; es decir, el acto de retiro separa al funcionario de la administración, rompiendo de forma definitiva el vínculo que los une en su condición de funcionario, con efectos como lo es la separación total de la administración y en el caso de autos se evidencia que la recurrente le imputa los mismos vicios al acto de remoción como al de retiro, siendo estos actos independientes uno del otro, razón por la cual debe pronunciarse sobre los vicios invocados por el actor, que a su decir afectan el acto de retiro, toda vez que la caducidad declarada sobre el acto de remoción, impide a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre los vicios imputados a dicho acto, pues tal situación implicaría subvertir la caducidad declarada y así se decide.

   Alega el accionante además, que el ALCALDE, estaba incurso en “USURPACIÓN DE COMPETENCIA”.

   En tal sentido la doctrina y la jurisprudencia han establecido que la competencia es un elemento propio de la legalidad externa del acto que se erige como la condición previa, fundamental y necesariamente preexistente para la emanación de cualquier acto administrativo. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa, cuando define la competencia "como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal" (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso: M.A.M.).

   Así, en la esfera administrativa, la competencia es el ámbito de actuación legítimamente reconocida por la Ley a los órganos de la Administración, ámbito que no pueden violentar sin que su actuación se considere viciada. De allí que la incompetencia se verifica cuando el funcionario ha actuado "a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación". Tal sería, por ejemplo, el supuesto de la usurpación de funciones que se verifica "cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado". (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 12 de julio de 2001. Caso: M.A.M.).

   En consecuencia surge la teoría de las competencias implícitas, receptadas por nuestra jurisprudencia, Fraga Pitaluga ha dicho lo siguiente:

   …Esta exigencia es atemperada por la teoría de las competencias implícitas, de conformidad con la cual no todas las competencias de un órgano, ente o persona pública deben estar perfectamente delimitadas por el ordenamiento jurídico en forma expresa y taxativa, desde que existen algunas que se consideran necesariamente incluidas en el elenco de facultades de éstos y sin las cuales los mismos resultarían inoperantes. Esta teoría de las competencias implícitas o poderes inherentes, ha sido ya aceptada por la jurisprudencia venezolana, de lo cual nos ocupamos más adelante (infra f).

   ...(Omissis)... f. Principio de las competencias implícitas.

   El principio conforme al cual la competencia debe ser expresa tiene, como antes advertimos, una importante matización en la teoría de las competencias implícitas. De acuerdo con esta teoría, no todas las atribuciones de un ente administrativo tienen que estar establecidas en forma escrita en la ley. Existen algunas competencias que pertenecen al órgano, no porque haya un texto normativo que las atribuya en forma expresa, sino porque las mismas son inherentes o consustánciales a la actividad que éste desarrolla. Dicen los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ que la inherencia o la implicación han de deducirse, no de ninguna imagen o idea abstracta de unos supuestos poderes "normales" administrativos, sino de otros poderes expresamente reconocidos por la ley y de la posición singular que ésta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal posición o, incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados). La jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal ha admitido la teoría de las competencias implícitas, definiéndolas como aquellas que pueden ser ejercidas por una autoridad pública, aunque no le sean expresamente atribuidas por las disposiciones de un texto normativo, porque ellas están necesariamente ligadas a disposiciones formales y deben presumirse incluidas en aquellas.

   Algunos autores prefieren hablar en estos casos del postulado de la permisión expresa, de acuerdo con el cual no hay persona jurídica pública ni órganos, si una o más normas no lo establecen y una vez creada dicha persona, ésta y sus órganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. El principio de la implicación no es un mecanismo alterno o un subterfugio doctrinario para que los entes administrativos, con fines plausibles o desviados, se arroguen competencias de las cuales carecen totalmente. La competencia implícita, como el adjetivo lo sugiere con prístina claridad, supone que la competencia no atribuida en forma expresa, va necesaria e incontestablemente contenida o implicada en otras que sí han sido otorgadas explícitamente, al punto que si la existencia de tales competencias tácitas no es reconocida, algunas atribuciones expresas pueden quedar carentes de contenido o su ejercicio efectivo puede verse seriamente dificultado...

2. - Vicios de Inconstitucionalidad derivados de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios de ilegalidad derivados de la Vía de Hecho, La Violación del Principio de Legalidad, La inmotivación, el Falso Supuesto, la Falta de Competencia y la presidencia total y absoluta de procedimiento, alegados por la recurrente contra la NOTIFICACIÓN s/n de su RETIRO, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, de fecha 08 de enero de 2005, notificado debidamente en fecha 19 de enero de 2005, respectivamente.

   • En cuanto a los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados, esta juzgadora observa que todos ellos derivan del argumento central sostenido por las apoderadas de la accionante al sostener que el acto administrativo del cual fue objeto su representada, reviste vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, en razón de que el mismo al ser dictado por el Alcalde del Municipio Autónomo Páez no cumplió los extremos legales que nuestro ordenamiento jurídico establece para dichas situaciones, siendo que la Administración Pública del Municipio Páez, no realizó acto alguno, ni menos aún, agotó los trámites necesarios a los fines de logarse la reubicación de su representada, situación ésta que fue desvirtuada por esta juzgadora, al evidenciarse del folio 41 de autos, en el cual aparece inserta la notificación s/n, mediante la cual se le notifica a la recurrente que según Resolución No. 171 de fecha 24 de noviembre de 2004, emanada del Alcalde del Municipio Páez, había sido removida del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE COMPRAS, que venía desempeñando en ese Ente Municipal y que las gestiones realizadas para su reubicación dentro de este organismo, así como en otros de la administración publica habían sido infructuosas y que en consecuencia se procederá a su retiro efectivo de este organismo a la fecha de su notificación, en consecuencia en el caso sub iudice, tal alegato no puede ser valorado positivamente—la violación al debido proceso, porque se llevó a cabo el procedimiento adecuado para la remoción de la recurrente. Y así se determina.

   • Respecto a la supuesta inmotivación de los actos objeto del presente análisis, no obstante la generalidad con la cual fue alegado, se evidencia con absoluta claridad cual fue el fundamento de hecho y de derecho, que justificó, que a la accionante se le hubiera incluido en el proceso de reorganización administrativa, lo que puede leerse del texto de los actos impugnados (notificaciones), observa esta Juzgadora que la expresión de los motivos del acto administrativo, consiste en la manifestación de los hechos en los cuales el acto se funda y de la regla, fundamento o norma jurídica en la cual se basa el mismo.

   En el mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de marzo de 1988, señaló que:

   La motivación del acto administrativo constituye uno de los requisitos de validez del mismo, ya que la Administración no puede actuar caprichosamente, sino que por el contrario, debe hacerlo respondiendo a las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso corresponde. Son precisamente las condiciones y circunstancias previstas como necesarias para que cada acto pueda ser admitido, las que marcan los límites en función de los cuales puede arbitrarse el ejercicio de las potestades administrativas, y por ello la Administración está ciertamente obligada a exponer y justificar en forma lógica la existencia de los motivos condicionantes en las decisiones emanadas por ella (...)

   .

   Ello así, y en el entendido de la jurisprudencia antes citada y aplicada al caso concreto, se observa que del acto impugnado se desprende, de manera clara e inequívoca, que la razón del acto está constituida en que la recurrente se encontraba desempeñando funciones como JEFE DEL DEPARTAMENTE DE COMPRAS de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÁEZ DEL ESTADO APURE, es decir, que el cargo por ella desempeñado para el momento de su remoción, era de Libre Nombramiento y Remoción, pero también ha quedado plenamente demostrado de los autos que a la recurrente una vez sustanciado el expediente correspondiente y analizado el mismo, le fue notificado del pase al periodo de disponibilidad y la consecuente remoción de la administración municipal. Así las cosas y visto que en efecto el acto contiene los motivos de hecho y de derecho en los cuales se funda, este Tribunal declara improcedente el referido alegato. Así se decide.

   • En relación al vicio de falso supuesto invocado por la actora, cabe destacar que en criterio del catedrático J.R., en su trabajo “Derecho Administrativo”, traducción de la 9º Edición, del Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1984, página 282, el control del Juez trata siempre sobre la exactitud material de los motivos de hecho, así pues si el hecho sobre el cual el acto declara basarse no se ha producido, el acto en ausencia del motivo legal, pierde su justificación, así -sigue el citado autor- si un funcionario es sancionado con una medida disciplinaria por propósitos que en realidad él no ha tenido, la medida reposa sobre motivos materiales inexactos y en razón de ello deviene en ilegal. Lo anterior es así no solamente cuando la Ley precisa los hechos que condicionan el acto, sino además, cuando la Administración, sin estar obligada, declara que basa su decisión sobre una cierta situación de hecho, de lo que se desprende que si esta situación no existe, los motivos que la Administración misma ha atribuido al acto desaparecen y el acto es nulo.

   La jurisprudencia venezolana ha señalado que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: (i) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (falso supuesto de hecho) o (ii) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (falso supuesto de derecho). (Ver entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 474 del 2 de marzo de 2000 y Nº 1782 del 3 de agosto de 2000).

   Ello así, y aplicando los conceptos al caso de marras, se observa que no sólo la Administración presentó los motivos de hecho y de derecho del acto, con lo cual quedó desvirtuado, como fue señalado ut supra, el alegato referido a la falta de motivación, sino que además logró a través del procedimiento aperturado y de la sustanciación del expediente, verificar, que el proceso de reestructuración del presente caso no le mereció a la querellante su impugnación, acto este generador de las resoluciones mediante las cuales la administración acordó el pase al periodo de disponibilidad y el retiro de su representada. Por lo que debe declarase improcedente el vicio de falso supuesto denunciado. Así se declara.

   Ahora bien, resulta oportuno hacer referencia a la diferencia existente entre el vicio de inmotivación, que es la carencia total y absoluta de fundamentación del acto y la falsa motivación o motivación errónea (falso supuesto), caso en el cual el acto está aparentemente motivado, pero su análisis revela que es errónea la apreciación de los hechos o la falsedad de los mismos, lo que se detecta en la exposición que de ellos hace la autoridad al dictar el acto. Es por ello que, tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que ambos vicios no pueden coexistir, por cuanto si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque de alguna manera se conocen las razones por las cuales se dictó el acto, siendo en consecuencia ambos vicios incompatibles. (Ver entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1668 del 18 de julio de 2000 y Nº 2119 del 31 de octubre de 2000).

   • Expuso la parte actora que, “los fundamentos del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se sustentan en la vías de hecho, irregularidades procedimentales y de sus actos administrativos, por parte de la Administración Publica del Municipio Páez del Estado Apure”, mediante el procedimiento de reorganización de la estructura administrativa del Municipio Páez, el cual se realizó a su criterio violando derechos expresamente establecidos en la Constitución y la Ley de Procedimientos Administrativos lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo.

   Ahora bien, del análisis del expediente y de lo expuesto por ambas partes se evidencia que el pase al periodo de disponibilidad y el y retiro de la querellante se produjo por la reorganización administrativa del Municipio Páez del Estado Apure, y que la validez de ambos actos es consecuencia directa de la legalidad del procedimiento de reducción de personal, es decir, si el organismo cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal.

   En este sentido, se debe señalar que la doctrina calificada ha afirmado que la vía de hecho, es “una construcción del derecho administrativo francés, en la que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico (..)”. (GARCÍA DE ENTERRIA; EDUARDO. FERNÁNDEZ; T.R.:”Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997.p. 796). Ello así, la Administración en su proceder debe ajustarse estrictamente al cumplimiento de la normas de procedimiento que pautan previamente su actuación, es el denominado iter procedimental, es decir su actuación debe estar cubierta por la adecuación de ésta a las normas que la rigen, de manera tal que si esa cobertura no existe, “si la cadena de la legalidad se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho” (Ob. cit: Pág. 798).

   En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra doctrina nacional al considerar:

   (…) La actividad material, a diferencia de la actividad jurídica de la Administración, es la que tiene por resultados efectos en el mundo sico-físico o, simplemente, sensible. En tal sentido, la actividad material de la Administración es heterogénea, comporta un ‘hacer material’, operación técnica o actuación física, pudiendo consistir en el suministro de prestaciones (bienes y servicios) o en la preparación y ejecución, a su vez, de actos administrativos previos.

   En este último sentido, es de ordinario la actuación material lesiva contra los derechos fundamentales en el art. 78, LOPA, al incurrir la Administración en alguno de las hipótesis siguientes:

   a. La actuación material lesiva de la Administración carece de toda vinculación con el ordenamiento positivo, porque en este no hay una norma que habilita una actuación material de este tipo o contenido.

   b. La actuación material lesiva de la Administración se da, sin que haya el título-soporte o acto administrativo previo por ejecutar, la cual su vez comprende los casos siguientes:

   c. El acto administrativo previo no se da, ni jurídica ni materialmente. Es un caso de pura operación material no precedida de actividad jurídica alguna…

   . (Araujo Juárez, José. Los Derechos Fundamentales y los Medios de Protección Procesal. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997, pág.85 y ss.).

   En consecuencia, observa este Tribunal Superior que en el presente caso, que la parte presuntamente agraviante procedió a realizar actuaciones (actos administrativos recurribles) por lo cual la actuación de la Administración no se subsume en la noción de “vía de hecho” establecida por la doctrina antes citada; por cuanto, según se desprende de las actas que cursan al expediente de la causa, se dio la “cadena de legalidad” aludida anteriormente, comprobándose que la actuación de la Administración Municipal coloco a la recurrente en el referido status con presencia absoluta de un iter procedimental administrativo, Así se decide.

   Así pues, el pase al periodo de disponibilidad y retiro de la ciudadana S.Z.M.U., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.189.017, objeto de la presente causa, está ajustada a derecho, por cuanto para la producción de estos actos administrativos bastaba con la ejecución del Decreto Nº 12 de fecha 21 de diciembre de 2004, que declaro en P. deR.A. (Reestructuración Orgánica de todas las Unidades Administrativas) la Alcaldía del Municipio Páez, la cual fue desvirtuada por esta juzgadora por producirse, en el caso sub iudice, la convalidación por parte de la Cámara Municipal de los actos emanados del Ejecutivo Municipal, mediante el acuerdo Nº 22 publicado en la Gaceta Municipal Nº 022 de fecha 26 de febrero de 2005. En sintonía con ello y conforme a los criterios previamente establecidos, es forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente demanda y así se decide.

   V

   Decisión

   Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, con sede en San F. deA.E.A., administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella incoada por la ciudadana S.Z.M.U., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.791.174, en contra de la Resolución No. 171 de fecha 16 de noviembre de 2004, contentiva de la REMOCIÓN del CARGO de Jefe del Departamento de Compras que ocupaba la recurrente en la Alcaldía del Municipio Páez del Estado Apure, emanada del Despacho del Acalde del Municipio Páez del Estado Apure, notificado en fecha 29 de noviembre de 2004 y la NOTIFICACIÓN s/n de su RETIRO, emanado del Despacho del Alcalde del Municipio Páez del Estado Apure, de fecha 08 de enero de 2005, notificado debidamente en fecha 19 de enero de 2005.

   Publíquese, regístrese, cópiese y notifíquese a las partes y en consecuencia se ordena librar despacho de comisión. .

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años: 195° y 146°.-

   La Jueza Superior Suplente Especial,

   Dra. M.G. deR..

   La Secretaria Temporal,

   N.Y.S.Z..

   Seguidamente se le dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria Temporal,

   N. y.S.Z..

   Exp. Nº 1.314

   MGdR/nisz/Jenny.-