Decisión de Juzgado Primera Instancia Civil y Mercantil "El Vigia" de Merida (Extensión El Vigia), de 19 de Enero de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA CON SEDE EN EL VIGÍA

VISTOS SIN INFORMES:

Se inició la presente causa mediante escrito interpuesto ante este Tribunal, por la profesional del derecho D.C.L., cedulada con el Nro. 3.929.732 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 10.469, en su carácter de coapoderada judicial del ciudadano S.J.B., venezolano, mayor de edad, soltero, cedulado con el Nro. 11.218.500, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., según el cual interpone formal demanda por daños y perjuicios materiales contra los ciudadanos L.C.M.C. y H.R.J.U., venezolanos, mayores de edad, cedulados con los Nros. 23.302.044 y 9.397.401, respectivamente, domiciliados en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M..

Mediante Auto de fecha 29 de octubre de 2007 (f. 48), se ADMITIÓ la demanda cuanto ha lugar en derecho, y se ordenó el emplazamiento de los litisconsortes demandados para la contestación de la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes al que conste en autos su citación.

Según diligencias de fecha 01 de noviembre de 2007 (vto. fls. 49 y 50), el Alguacil del Tribunal informa que los codemandados se negaron a firmar la boleta de citación personal, y le fueron entregadas copias certificadas del libelo de la demanda, motivo por el cual, mediante Auto de fecha 20 del mismo mes y año (f.51), se acordó librar boleta de notificación por la Secretaria del Tribunal a la parte demandada, de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue practicada en fecha 26 de noviembre de 2007 (vto. fls. 52 y 53)

Mediante diligencia de fecha 10 de enero de 2008 (f.54) el codemandado L.C.M.C., solicitó el nombramiento de un defensor y el Tribunal de conformidad con los artículos 4 y 16 de la Ley de Abogados, le designó como defensor al profesional del derecho A.A., quien aceptó el cargo y prestó juramento de Ley.

Por escrito de fecha 17 de enero de 2008 (f.55) el codemandado H.R.J.U., y por diligencia de fecha 17 de enero de 2008 (f. 57) el defensor judicial del demandado L.C.M.C., en la oportunidad de contestar la demandada oponen las cuestiones previas de los ordinales 6to. y 7mo. del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, resueltas según sendas sentencias de fecha 25 de febrero de 2006, en las que se declaró CON LUGAR la cuestión previa del ordinal 6to. eiusdem, y la parte actora mediante escrito de fecha 03 de marzo del mismo año, procedió a subsanar el defecto de forma del libelo de demanda.

Según escrito de fecha 10 de marzo de 2008 (f. 92), el codemandado H.R.J.U., presentó escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Mediante Auto de fecha 24 de marzo de 2008 (f. 98), se ADMITIÓ la reconvención y emplazó a la parte demandante reconvenida, para que dé contestación al quinto día de despacho siguiente al que conste en autos su notificación.

Según escrito de fecha 02 de abril de 2008 (f.101), la coapoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de contestación a la reconvención.

De la revisión de las actas del expediente se desprende que la parte codemandada L.C.M.C., en la oportunidad legal, no presentó escrito de contestación a la demanda, ni presentó escrito de promoción de pruebas, ni por sí, ni mediante apoderado judicial.

Por escrito de fecha 23 de abril de 2008 (f. 104), el codemandado H.R.J.U., presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas según Auto de fecha 05 de mayo del mismo año (f. 115)

Mediante escrito de fecha 23 de abril de 2008 (fls. 111 al 114), la apoderada judicial de la parte demandante promovió pruebas, las cuales fueron admitidas según Auto de fecha 05 de mayo del mismo año (f. 116)

Según Auto de fecha 14 de enero de 2009 (vto. f. 202), se fijó el décimo quinto día para presentar informes, previa notificación de las partes, los cuales no fueron presentados por ninguna de ellas.

Mediante Auto de fecha 06 de febrero de 2009 (f. 213), se fijó para dictar sentencia, el lapso de sesenta (60) días calendarios siguientes, lapso que fue diferido por treinta día calendarios más, según Auto de fecha 06 de abril del mismo año (f.214)

Dentro de la etapa decisoria del presente procedimiento, este Tribunal procede a dictar sentencia definitiva, previa las consideraciones siguientes:

I

La controversia quedó planteada en los términos que se exponen a continuación:

En su escrito de demanda la parte accionante, expuso: 1) Que, según documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Vigía, en fecha 19 de diciembre de 2006, inserto con el Nro. 84, tomo 148, su mandante compró a la ciudadana R.D.C.R., un inmueble constituido por una casa para habitación familiar, ubicada en la urbanización Bubuqui III, avenida 1, Nro. 56 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., comprendida dentro de los siguientes linderos: FRENTE: con la avenida 1 de la urbanización en la medida de 6 metros; FONDO: con la casa Nro. 53, en igual medida del anterior lindero; LADO DERECHO: con la entrada a la casa Nro.60 en la medida de 17,20 metros; y por el LADO IZQUIERDO: con la casa Nro. 54 de la avenida 1 en la misma medida del anterior lindero: 2) Que, la vendedora ciudadana R.D.C.R., “…debidamente autorizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y de la Oficina de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio A.A.d.E.M.,…” en el año 1998, le había efectuado ampliación, consistente en la construcción de una habitación, comprendida dentro de los siguientes linderos: FRENTE: con la venida 1 de la urbanización; FONDO: con la casa Nro. 53; LADO DERECHO: con la casa de su propiedad; y por el LADO IZQUIERDO: con la casa Nro. 54; con un área de cuatro metros (4 mts.) de largo por dos metros con veinte centímetros (2.20mts.) de ancho, “…con paredes de bloque frisados y pulidos, pintada con pintura de caucho, una columna de concreto, pisos de cerámica, techo de estructura metálica cubierta de acerolit, puerta principal y ventana de hierro y vidrio, puerta trasera de hierro; cercada perimetralmente su frente para un garaje, con dos columnas de concreto, paredes de bloque frisado, pisos de cemento rustico (sic) y portón de hierro en el frente de dos metros (2 mts.) de ancho; y una jardinera conformada por tres hileras de bloques…”; 3) Que, en fecha 12 de enero de 2007, “…los ciudadanos L.M., ocupante de la casa Nro. 58 y H.J., propietario de la casa Nro. 60 de la citada Urbanización, en forma arbitraria e intencional, iniciaron la demolición de la identificada construcción, la cual fue paralizada por la intervención de dos funcionarios policiales y una funcionaria de la Sindicatura del Municipio A.A.d.E. Mérida…”; 4) Que, “…Como consecuencia del hecho ilícito cometido por dichos ciudadanos, las paredes y el techo de la descrita habitación quedaron en estado ruinoso, constituyendo un peligro para la comunidad, en vista de que pueden desplomarse y afectar los inmuebles colindantes o las personas que transitan por ese sector de la Urbanización, por lo que, con la finalidad de proceder a la reparación del daño causado a la estructura del inmueble, su [mi] mandante accionó por Retardo Perjudicial por adelanto de prueba (…) para dejar constancia del estado en que se encontraba la habitación…” 5) Que, “…las mejoras demolidas por los mencionados ciudadanos deberán ser levantadas de nuevo, puesto que solo (sic) quedó en su pie su pedestal, por lo que la cerca perimetral estaba constituida por una construcción de tercera, con un área de doce metros cuadrados con cuarenta y ocho centímetros (12,48 mts2), con estructura de concreto de dos columnas, de bloque con acabado de friso liso, techo descubierto, pisos de cemento rustico, con un portón de hierro; la habitación, con un área de cuatro metros (4 mts) de largo por dos metros con veinte centímetros (2,20) de ancho, con construcción de tercera, con estructura de una columna de concreto, paredes de bloque, con acabado de friso liso y pintura de caucho, techo con estructura metálica, cubierta de acerolit, pisos de cerámica de segunda, dos puertas de hierro y una ventana basculante de vidrio y hierro la jardinera de construcción de tercera, con un área de seis metros con sesenta y ocho centímetros (6,68 mts.2) de bloques con acabado de friso liso, pintado de caucho, piso de cemento rustico (sic) alrededor, cercado con tubos de hierro, tenía un costo de reposición para la fecha de introducción a la demanda de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00)…”.

Que, por estas razones, con fundamento en el artículo 1.185 demanda a los ciudadanos L.C.M.C. y H.R.J.U., por indemnización por daño y perjuicio material, en consecuencia, le pague la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00)

Por su parte, llegada la oportunidad procedimental fijada para la contestación de la demanda, el codemandado H.R.J.U., lo hizo en los términos siguientes: 1) Que, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda “…por considerarla sin ningún fundamento y no ajustada a la realidad de los hechos, ya que el 12 de enero de 2007, jamás actúe en forma arbitraria e intencional en la demolición de una construcción de la casa de Nº 56 ubicada en la avenida 1 de la urbanización Bubuqui III, de esta ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., que tiene una construcción de DOCE METROS CON CUARENTA Y OCHO CENTÍMETROS (12,48 mts2)…”; 2) Que, niega, rechaza y contradice que las mejoras demolidas tienen un costo de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00) “…por cuanto no existe un informe o avalúo técnico dentro del expediente que determine el valor real de las mejoras antes descritas…”; 3) Que, niega, rechaza y contradice la estimación de la demanda; 4) Que, niega, rechaza y contradice que tenga que pagarle al demandante la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00) por concepto de daño material.

Igualmente, en la oportunidad de la contestación de la demanda, el codemandado H.R.J.U., intentó formal reconvención contra la parte demandante en los términos siguientes: 1) Que, “…la construcción a la que hace referencia la parte demandante es producto de un hecho ilícito, que vulnera los derechos de propiedad del inmueble Nro. 58, así como el de todos los habitantes del sector, por cuanto que a pesar de que la antigua propietaria del inmueble contó con autorizaciones para el levantamiento de las referidas mejoras, no es menos cierto que las mismas fueron otorgadas de manera irregular, por cuanto que la señora R.d.C.R., para esa fecha, utilizó sus influencias para la obtención de los mismos, para su provecho particular, sin tomar en cuenta que estaba ocupando áreas comunes de la urbanización y no bastándole eso, le obstaculizó todo el frente de la casa Nro. 58 con la referida construcción, dejando apenas un espacio de noventa (90) centímetros para la salida de sus ocupantes…”; 2) Que, las medidas de las casas que conforman la urbanización tienen un ancho de 3,50 metros por 14,50 metros de frente a fondo, salvo las de las esquinas que tienen una medida de 3,60 metros y el restante del terreno son áreas verdes comunes de los adjudicatarios; 3) Que, mediante documento registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 31 de marzo de 1997, que obra inserto con el Nro. 40, Protocolo Primero, Tomo Sexto, el Instituto Nacional de la Vivienda le dio en venta al ciudadano M.J.C., la vivienda Nro. 58 de la urbanización Bubuqui III, que tiene por frente la avenida 1, en una extensión de 3,50 metros “…que es común a todas y cada una de las viviendas de la urbanización Bubuqui III que su frente, alcance libremente veredas o avenidas, y no el fondo o parte trasera de vivienda alguna como lo pretende el actor cercenando derechos a los habitantes de la urbanización Bubuqui III y principalmente al codemandado L.M., de donde que, la litis se trabe en determinar si es o no procedente indemnización o enriquecer al actor-demandante mediante el pago de daños y perjuicios, en perjuicio del urbanismo de la Urbanización Bubuqui III…”; 4) Que, “…son estas las causas y los efectos es el interés particular contra el interés colectivo, el hecho ilícito civil el cual aparentando el dominio del área común , obtuvieron inconsultamente (sic) una permisología para cercenar a la colectiva de la Urbanización Bubuqui III…”.

Por los motivos anteriormente expuestos, la parte codemandada-reconviniente, con el carácter de propietario del inmueble Nro. 60 de la Urbanización Bubuqui III, fundamenta su pretensión reconvencional en el artículo 557 del Código Civil, en concordancia con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, para que el demandante-reconvenido retire el área común que constituye el frente de la vivienda ocupada por el codemandado L.M., los elementos o materiales que obstruyen el uso o disfrute de la misma.

Por su parte, la apoderada judicial del demandante-reconvenido, en la oportunidad de dar contestación a la reconvención, lo hizo en los términos siguientes: 1) Que, opone al codemandado reconviniente “…la falta de cualidad e interés para proponerla acción en contra de su [mi] mandante…”; 2) Que, “el codemandado-reconviniente alega que la construcción demolida “…es producto de un hecho ilícito, que vulnera los derechos de propiedad del inmueble No.58…” y, al efecto, consigna copia simple del documento de propiedad he (sic) dicho inmueble, de donde se evidencia que el propietario es el codemandado M.J.M. (rectius: COTA), identificado en actas, quien no ejerció ningún medio de defensa a su favor…”; 3) Que, el codemandado reconviniente “…no tiene cualidad e interés para ejercer la defensa de los derechos colectivos o difusos de los habitantes del sector…”; 4) Que, que es falso que las autorizaciones otorgadas a la causahabiente a título particular de su mandante, hayan sido producto de un hecho ilícito, “…producto de las influencias que ella tenía para esa fecha y que se haya violado, en la obtención de los permisos para el levantamiento de las mejoras demolidas, la ordenanza (sic) municipal (sic) y de urbanismo y, para el caso de que fuera cierto, debieron ejercer los afectados, los recursos contra dicho acto administrativo en su debida oportunidad…”; 5) Que, es falso que las medidas de las casas que conforman la urbanización Bubuqui III tienen un ancho de 3,50 metros por 14,50 metros de frente a fondo, salvo las de las esquinas que tienen una medida de 3,60 metros; y 6) Que, no existe en el ordenamiento jurídico norma que justifique la actuación de los codemandados que “…reivindicaron parcialmente para la comunidad dicha área…”, puesto que, por el contrario, está expresamente prohibido hacerse justicia por mano propia…”; 7) Que, niega, rechaza y contradice la reconvención.

II

Como punto previo, de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, se debe entrar a conocer la impugnación a la estimación de la demanda hecha por el codemandado H.R.J.U., en el acto de la contestación a la demanda.

De la revisión de las actas que conforman el expediente, este Tribunal constata que la presente demanda por daños y perjuicios materiales, fue estimada por el actor en la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00), estimación que fue impugnada de manera pura y simple por la parte demandada conforme a lo que a continuación se transcribe: “…niego, rechazo y contradigo la estimación de la demanda...”.

Según sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ., estableció:

…Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), estableció:

‘...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’. (…)

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya trascripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el actor, lo cual hace considerar a esta Sala, que la estimación hecha por los accionantes en su escrito libelar en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), determina el incumplimiento del requisito de la cuantía exigido para la admisibilidad del recurso de casación…

. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. RH.01352, Caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, expediente Nro. 04-870 http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RH-01352-151104-04870.htm)

Del criterio jurisprudencial supra parcialmente transcrito, se evidencia que el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple, pues con ello, queda firme la estimación de la cuantía establecida en el libelo de la demanda.

En el presente caso, el codemandado H.R.J.U., rechaza y contradice la estimación de la demanda hecha por el actor, pero no fundamenta el por qué de tal rechazo, ni señala una nueva cuantía, razón por la cual, la cuantía de la demanda en la presente causa queda establecida como vigente y definitiva en la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00), que en la actualidad corresponde a la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.475,25) de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. ASÍ SE DECIDE.-

III

Planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, este Juzgador, debe pronunciarse como punto previo acerca de la defensa opuesta por la apoderada judicial de la parte demandante-reconvenida en la oportunidad de la contestación de la reconvención, referente a la “…falta de cualidad e interés para proponer la acción en contra de su [mi] mandante…”, para lo cual observa:

De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil:

En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (subrayado del Tribunal)

De la interpretación literal de la disposición antes trascrita, se determina que la parte demandada en su contestación de la demanda --en el caso sub examine, la contestación a la reconvención-- puede asumir varias posiciones, entre ellas, puede hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio.

Como se observa y resulta de la propia interpretación ad literem de la disposición anteriormente indicada, la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, se refiere a dos excepciones totalmente distintas y no a una sola.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en cuanto a la legitimación a la causa estableció lo siguiente:

...la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa...

. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 5007. caso: A.S.C.. Exp. Nro. 05-0656. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/5007-151205-05-0656%20.htm)

Según el maestro Loreto, “En materia de cualidad el criterio general se puede formular en los siguientes términos: `Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva)´…” Loreto, L. Estudios de Derecho Procesal Civil, p. 77)

Igualmente, el mismo autor expresó:

…la cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación, y nada mas…

”. (Loreto, L. op. cit. p. 74 y 75)

Asimismo, la doctrina se ha encargado de diferenciar lo que es el interés de la cualidad procesal, en este sentido se ha expresado:

“…puede existir cualidad en el actor o en el demandado, pero éste podría alegar su falta de interés, o de la contraparte, al proponer la demanda; por ello para diferenciarles conceptualmente, nos adherimos al concepto desarrollado por Devis Echendía, cuando apunta: “la noción de interés para obrar se refiere al motivo jurídico particular que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante la sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda; al demandado a contradecir esas pretensiones si no se halla conforme con ellas, y a los terceros, a que intervengan luego en el juicio a coadyuvar las pretensiones de aquel o este. Es decir, un interés serio y actual”. Lo Condensa nuestro Código Procesal Civil en su artículo 16: “Para proponer la demanda, el actor debe tener un interés jurídico y actual”. (La Roche, A. (2004). Anotaciones de Derecho Procesal Civil Procedimiento Ordinario. p.130)

De otra parte, debe distinguirse entre el interés procesal del interés sustancial. Así el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, enseña:

…Ya hemos dicho que el interés procesal en obrar o contradecir en juicio no debe ser confundido con el interés sustancial en la obtención de un bien. Este último es el aspecto medular del derecho subjetivo material, en cuanto se considera un interés protegido por la ley, es decir legitimo. El interés procesal es, por el contrario, como se ha dicho, la necesidad de acudir al proceso como único medio de obtener la prometida garantía jurisdiccional. Esa necesidad lo es por partida doble: nace del estado de incertidumbre y de la prohibición legal de la autotutela de los propios derechos. Cuando el artículo 16 del Código Procedimiento Civil requiere que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial, pues el precepto equivale a decir que para pretender la demanda hay que tener la razón, lo cual se inscribe en el ámbito del “deber ser” del derecho. Ambos conceptos se complementan, pues quien no tiene derecho a la sentencia favorable, por carecer del derecho material, tampoco tiene necesidad del proceso, salvo que nazca de una situación de incertidumbre de la prueba.

Sin embargo, la carencia de interés o derecho sustancial no puede ser denunciada a través de las cuestiones previas de inadmisibilidad por falta de interés, pues en tales casos la defensa que se hace valer se refiere al mérito y no a la atendibilidad (admisibilidad) de la pretensión deducida (presupuesto procesal de la pretensión)

. (Instituciones de Derecho Procesal. 2005. p. 125 y 126)

En el caso bajo examen, la apoderada judicial de la parte demandante reconvenida, plantea su excepción en los siguientes términos:

…falta de cualidad e interés para proponer la acción en contra de su [mi] mandante (…). en efecto, el codemandado-reconviniente alega que la construcción demolida “…es producto de un hecho ilícito, que vulnera los derechos de propiedad del inmueble No.58…” y, al efecto, consigna copia simple del documento de propiedad he (sic) dicho inmueble, de donde se evidencia que el propietario es el codemandado M.J.M. (rectius: COTA), identificado en actas, quien no ejerció ningún medio de defensa a su favor. Tampoco tiene, dicho codemandado-reconviniente, cualidad e interés para ejercer la defensa de los derechos colectivos o difusos de los habitantes del sector…”;

Como se observa, de la trascripción anterior, la apoderada judicial de la parte demandante reconvenida, invoca al mismo tiempo la falta de cualidad y la falta de interés, sin señalar cuál de las dos pretende hacer valer. No obstante, de los términos en que fue planteada la defensa se puede inferir que esta haciendo referencia a la falta de cualidad activa en la pretensión reconvencional y será ésta la excepción acerca de la que emitirá pronunciamiento este Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.-

Debe resolverse, en consecuencia, si la parte codemandada reconviniente ciudadano H.R.J.U., tiene o no cualidad activa para intentar la presente reconvención.

Según la definición doctrinaria de cualidad, establecida supra, la cualidad es una relación de identidad lógica no de contenido, de allí que, basta con que el demandante en el libelo --en el caso concreto el demandado reconviniente-- se afirme titular de un interés jurídico propio, para que tenga cualidad activa, y señale una persona contra quien afirma ese interés, para que tenga cualidad pasiva para sostener el juicio.

En el presente caso, la parte codemandada ciudadano H.R.J.U., pretende de conformidad con el artículo 557 del Código Civil el retiro de los materiales que obstruyen el uso o disfrute del área común, la cual constituye el frente de la vivienda ocupada por el codemandado L.C.M.C..

Ahora bien, del análisis de las actas que integran el presente expediente, se puede constatar que obra a los folios 94 y 95 del presente expediente, copia fotostática de documento de compraventa, otorgado por ante la Oficina de Subalterna de Registro Público del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 31 de marzo de 1997, que obra inserto con el Nro. 40, Protocolo Primero, Tomo Sexto, Primer Trimestre, suscrito por los ciudadanos H.M.Á.B., en su carácter de Gerente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en el Estado Mérida (vendedor) y M.J.C. (comprador) sobre un inmueble constituido por una casa para habitación ubicado en la urbanización Bubuqui III, vereda 01, casa Nro. 58, de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., construido sobre terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el cual no se incluye en la venta, quedando el mismo en calidad de comodato, y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: FRENTE: Con una extensión de TRES METROS CON CINCUENTA CENTÍMETROS (3,50 Mts.) con la avenida 01; FONDO: Con la casa Nro. 66 de la avenida 01, en igual medida que el anterior lindero; UN COSTADO: en una extensión de CATORCE METROS CON CUARENTA DÉCIMAS (14,40 Mts.) con las casa Nros. 02, 04, 06 y 08 de la vereda 15; y OTRO COSTADO: En igual extensión del anterior lindero con la avenida 01.

Del análisis del mismo --a los solos efectos de resolver la falta de cualidad activa en la pretensión reconvencional--, este Tribunal puede constatar que se trata de un instrumento público que no fue tachado por la contraparte en su oportunidad, motivo por el cual, hace plena prueba de los hechos jurídicos en el contenidos, en cuanto a la venta del mencionado inmueble realizada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en el Estado Mérida, al ciudadano M.J.C..

En consecuencia, este Tribunal le concede pleno valor probatorio al presente instrumento público, de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

Examinado el anterior instrumento público, este Juzgador considera necesario destacar:

Según el artículo 557 eiusdem:

El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero debe pagar, a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo.

Sin embargo, en caso de mala fe, el propietario puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.

Si tanto el propietario como el ejecutor de la obra hubieren procedido de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, pero debe siempre reembolsar el valor de ésta

.

En relación a la norma previamente transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., estableció lo siguiente:

“…Sobre el citado artículo, el autor V.L.G. expresa lo siguiente:

...Si es de buena fe el que edifica, etc., es decir que se creía propietario del terreno donde se construyó en virtud de las condiciones exigidas por el artículo 788..., se le da entonces al propietario del terreno el derecho de elegir dos caminos: primero: debe pagar el valor de los materiales, el precio de la mano de obra y demás gastos inherentes a la obra. El valor de los materiales se debe calcular en el momento en que fueron utilizados y según el precio corriente de plaza; o de acuerdo con un peritaje rendido al efecto. El precio de la mano de obra se debe calcular de conformidad con los contratos existentes al efecto entre constructor y el propietario de los materiales, y de acuerdo con los veredictos que al efecto, bien sea directa o indirectamente, hayan pronunciado las autoridades del trabajo. Los demás gastos inherentes a la obra son los relativos a ciertos servicios secundarios: cargas de arenas, destrucción de alguna acera o pared vieja que impedía la construcción, pago de bienhechurías, de impuestos municipales, etc...

(Granadillo, V.L.. Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano. Caracas, Segunda Edición, Tomo III, 1958, p. 114 y 115).

El jurista Gert Kummerow señala el siguiente criterio en relación con el punto:

...El propietario del fundo, conforme al artículo 557, hace suya la obra incorporada, pero tiene derecho a optar, en cuanto al pago. Puede, en efecto, o bien pagar el precio de los materiales, el valor de la mano de obra y demás gastos inherentes a la misma, o bien abonar el aumento del valor adquirido por el fundo (es decir, el aumento del valor que el fundo adquiere como resultado de la incorporación). La Casación Venezolana ha entendido que la acción correspondiente al autor es de naturaleza personal, no real. Del propio modo, el deber jurídico a cargo del propietario no se trasmite a los terceros adquirentes del fundo (en remate judicial, concretamente).

Tal opción es definitiva si el constructor (o autor de la obra en general) es de buena fe: creía fundadamente que edificaba o plantaba en el fundo que le pertenecía, apoyado en justo título...

. (Cursivas del texto) (Kummerow, Gert. Bienes y Derechos Reales (Derecho Civil II). Caracas, Cuarta Edición, Editorial Mc Graw-Hill Interamericana, 1997, pp. 208 y 209).

(…)

El autor F.R. explica que:

...En el caso que se contrae este artículo, la construcción, siembra, plantación u obra se hace por quien no es dueño del fundo; el propietario de éste hace suya la obra, a virtud del mentado principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, accesorium sequitur principale; pero no siendo lícito a nadie enriquecerse sin causa con daño de otro, debe pagar, según lo elija, el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor adquirido por el predio, pues muy bien puede suceder que este aumento sea inferior a aquellos valor y precio, y ese aumento constituye en realidad el enriquecimiento del dueño del fundo...

. (Ramírez, Florencio. Anotaciones del Derecho Civil. Publicaciones de la Dirección de Cultura de la Universidad de los Andes, Mérida, 1953, Tomo II, p. 43).

(…)

En efecto, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 14 de septiembre de 1987, señaló lo siguiente:

...con relación a lo anterior el Tribunal afirma que quedó probado que los actores son dueños del terreno y el demandado está obligado a devolvérselos y que las bienhechurías son propiedad del demandado pero como están construidas sobre terreno perteneciente a los actores también las bienhechurías deben pasar a los actores, pagando éstos al demandado la indemnización contemplada en el artículo 557 del Código Civil si quieren retener para sí las construcciones como lo reclaman en el libelo de la demanda. Esta indemnización consiste en el pago que deben hacer los actores al demandado de una cualquiera de estas dos cosas: el valor de los materiales, de la mano de obra y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el terreno como producto de las construcciones. Los actores decidirán libremente cuál de los dos tipos de indemnización prefieren...

. (DFMSC6, Sent. 14-9-87, J. R&G., T.C, pp. 114 y 115. En Código Civil de Venezuela. Artículos 554 al 570. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1999, p. 101).

Y, en sentencia de fecha 13 de marzo de 1991; Caso: J.F.A.M.C. y otro c/ O.G.I., la Sala indicó que:

“...el artículo 557 del Código Civil contiene las reglas fundamentales que resuelven el problema de las construcciones y plantaciones hechas en terreno ajeno. El propietario del terreno, según el citado artículo, tiene un doble derecho; o exigir la destrucción o conservar la obra. Si la ley presume que el dueño del suelo es propietario de las construcciones hechas por un tercero, si éste no prueba lo contrario (y en el caso de autos probó que edificó de buena fe en terrenos municipales), muy claro resulta que cuando el propietario hace suya la obra, él no hace otra cosa que ejercer pura y simplemente el derecho de accesión, por lo que la atribución de la propiedad de las obras al dueño del fundo, es sencillamente el resultado de la accesión misma.

Ahora bien, como el ejercicio de ese derecho procura al propietario un enriquecimiento, desde luego que la construcción entra a ser parte de su patrimonio y aumenta con su valor el monto de su haber; y como, por otra parte, el constructor sufre una pérdida, la Ley (art. 557) le impone al propietario la obligación de pagar al ejecutor de la obra una indemnización, conforme al principio jurídico de que “nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro”. Esta obligación del propietario, en síntesis, es parte de esa inmensa categoría de obligaciones que están fundadas sobre un enriquecimiento sin causa, obligaciones que si no se cumplen, están sancionadas por una acción que aún conserva su nombre romano: la acción in remverso. Es éste y no otro el verdadero carácter de la acción en indemnización que contra el propietario posee el constructor...”.

La Sala ratifica los precedentes criterios jurisprudenciales y reitera que en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el propietario de un fundo sobre el que otra persona “edificare, sembrare o plantare”, para hacer suya la obra respectiva debe pagar a su elección el “valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo”, en virtud del principio que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 00398. Expediente Nro. 2004-000630. Caso: Asociación Civil La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo contra Hotel Diego de Lozada, C.A. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00398-170605-04%20630.htm

Sentada la anterior premisa jurisprudencial, la cual acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar que de la interpretación que le ha dado la Casación Civil del M.T. al artículo 557 del Código Civil, se desprende que el propietario de un fundo sobre el que otra persona “edificare, sembrare o plantare”, para hacer suya la obra respectiva, debe pagar a su elección el “valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo; y en el caso de que actuare de mala fe, es el propietario el que puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.

En este sentido, M.S.E. sostiene lo siguiente:

...Si no hay mala fe, el propietario del suelo hace suya la obra debiendo pagar, o bien el mayor valor adquirido por el fundo por la construcción, plantación, siembra y otras obras realizadas por terceros con material propio, o bien efectuando el pago del valor de los materiales. Tiene una opción porque no debe ser perjudicado el dueño del suelo, que no ha autorizado la construcción, y en consecuencia se le otorga la oportunidad de escoger para hacer propia la obra, entre pagar el mayor valor adquirido por el fundo o el simple costo de los materiales y mano de obra empleado en la construcción...

(“Bienes y Derechos Reales”. 1974, pp. 257 y 258).

Igualmente, A.D. considera:

...La regla citada... no da, sin embargo derecho al propietario del suelo para quedarse con lo que no es suyo, porque entonces se violaría el principio fundamental de justicia, según el cual ninguno puede enriquecerse con perjuicio de otro. De aquí, pues, que siempre que el propietario hace suya la obra está obligado a pagar, de conformidad con este artículo...

. (“Comentarios al Código Civil Venezolano reformado en 1896”. Tomo I, pp. 611).

Así las cosas, es preciso determinar que la acción contenida en el artículo 557 eiusdem, ha sido concedida por la Ley al propietario del terreno sobre el cual otra persona haya edificado, sembrado o plantado.

En atención a las consideraciones expuestas y aplicadas al caso concreto, la parte demandante reconvenida afirma que el ciudadano H.R.J.U., no tiene cualidad para intentar la pretensión reconvencional “…que vulnera los derechos de propiedad del inmueble No.58…”, y se desprende de la “…copia simple del documento de propiedad he (sic) dicho inmueble, (…) que el propietario es el codemandado M.J.M. (rectius: COTA), identificado en actas, quien no ejerció ningún medio de defensa a su favor…”, por cuanto la misma comprende al ciudadano M.J.C..

Ahora bien, analizado el título de propiedad del inmueble Nro. 58, se puede concluir que ni el ciudadano H.R.J.U., ni el ciudadano M.J.C., son los propietarios del terreno en el que se edificaron las obras cuya destrucción pretende el codemandado reconviniente, en virtud que de el mismo se evidencia que la propiedad sobre tal terreno corresponde al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgador declara IMPROCEDENTE la defensa de falta de cualidad invocada por la parte demandante reconvenida en los términos por ella expuestos. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la cualidad activa para incoar el ejercicio del derecho conferido al propietario del terreno, oficiosamente quien aquí decide considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Es un criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de que el Juez analice de oficio la falta de cualidad de las partes, por tratarse de una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1930 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 02-1597, caso P.M.J.), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y a la defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces.

Dicho criterio, ha sido establecido por varias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 29 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, en la que estableció:

“…En apoyo a la declaratoria de oficio de la falta de cualidad de la parte actora resulta pertinente la cita de la sentencia Nro. 00365, de fecha 21 de abril de 2004, dictada por esta Sala en el juicio seguido por R.L.P. en contra de la Universidad Central de Venezuela, en la que como en el presente caso, con independencia al hecho de no ser un alegato de las partes, se revisó el presupuesto procesal referido a la cualidad. En dicho fallo se lee:

(…)Visto lo anterior, es importante clarificar que a pesar que lo concerniente a la falta de cualidad es una defensa de fondo a ser esgrimida por el demandado (supuesto que no ocurrió en el asunto tratado), no es menos cierto, que ha sido criterio de la Sala (entre otras, la Sentencia Nº 336 de fecha 6 de marzo de 2003, caso: E.L.), que la materia de la cualidad reviste un carácter de eminente orden público, lo que evidentemente hace indispensable su examen por parte de los Jueces en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia. Sumado a esto, se deben recordar las amplias facultades inquisitivas del Juez contencioso administrativo, quien sin sustituir los alegatos de las partes, debe velar por la legalidad de la actuación de las distintas autoridades públicas, de allí que resulta ineludible para la Sala observar la omisión en que incurrió el accionante al no demandar, conjuntamente, con la Universidad Central de Venezuela a la empresa Group Img Lider, 3801 C.A. Administradora de Sistema de Salud, lo que es causa suficiente, para que dadas las apreciaciones realizadas precedentemente, sin conocer el mérito de la causa, se declare improcedente la demanda interpuesta. Así se decide. (...)

. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXXXIV (234). Caso: T. Ulloa y otro contra C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), pp. 555 al 556)

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó:

“…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, (…)

Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente. (…)

Si bien nuestro sistema dispositivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; la falta de interés, aún cuando no haya sido alegada, comporta una inadmisibilidad de la acción, que hace posible y necesario de parte del juzgador, se declare como punto previo, antes de entrar a conocer de la pretensión demandada. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXXVIII (228). Caso: Z. González en amparo, pp. 81 al 83)

La misma Sala en sentencia de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señala:

“…La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social. (subrayado del Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1193-220708-07- 0588.htm. Caso: R.C.R. y otros. Exp. Nro. 07-0588)

Del mismo modo, en sentencia de fecha 24 de enero de 2006, la Sala y el Magistrado referidos supra, enseñan:

…En virtud a la estrecha vinculación que existe entre la cualidad o legitimación a la causa y los derechos constitucionales a la acción, defensa y jurisdicción, esta Sala Constitucional ha sostenido que la falta de este presupuesto procesal de la sentencia de mérito constituye un vicio que conculca al orden público y, por tanto, debe ser atendido y subsanado de oficio por los juzgadores. (…)

Por otro lado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción (artículo 26), dispone que:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Resaltado añadido).

El derecho constitucional de acción, además de que es uno solo, es general y abstracto, pues está dirigido a toda persona para la defensa de sus propios derechos e intereses, y se concreta mediante la infinidad de pretensiones que son establecidas legalmente, que se propongan para hacerlas valer ante la jurisdicción. (…)

Desde luego que quien afirme la titularidad de un derecho o interés jurídico deberá demostrarlo, durante el proceso (cuestión de mérito o fondo del asunto debatido), lo cual escapa al estudio de la legitimación a la causa (ad causam) que, en este instante, ocupa la atención de esta Sala, pues, como se observa, el texto constitucional se refiere a la tutela de los propios derechos e intereses. No obstante lo anterior, es importante la aclaración de que aún cuando la Constitución reconoce el derecho de acción o acceso a la jurisdicción para la defensa de los derechos e intereses propios, no es óbice para que el legislador ordinario, de forma excepcional, conceda legitimación a la causa a quien no sea titular del derecho subjetivo, para que lo haga valer jurisdiccionalmente en su propio interés. (s. S.C. n.° 1193/08). (subrayado del Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/440-28409-2009-07-1674.html. Caso: A.A.J. y otros. Exp. Nro. 07-1674)

Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales, la cuales acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar el deber que tiene el Juez de garantizar el orden público y los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, los cuales están estrechamente vinculados con la cualidad o legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, por estas razones, quien aquí sentencia pasará a analizar de manera oficiosa la cualidad de la parte demandada reconviniente para intentar la presente reconvención, la cual, tiene como fundamento el artículo 557 del Código Civil, previamente analizado en el texto de esta sentencia.

Alega el codemandado reconviniente en su pretensión reconvencional lo siguiente:

…es hacer del conocimiento del Ciudadano Juez, que la construcción a la que hace referencia la parte demandante es producto de un hecho ilícito, que vulnera los derechos de propiedad del inmueble Nro.58, así como el de todos los habitantes del sector, por cuanto que a pesar de que la antigua propietaria del inmueble contó con autorizaciones para el levantamiento de las referidas mejoras, no es menos cierto que las mismas fueron otorgadas de manera irregular, por cuanto que la señora R.d.C.R., para esa fecha, utilizó sus influencias para la obtención de los mismos, para su provecho particular, sin tomar en cuenta que estaba ocupando áreas comunes de la urbanización y no bastándole eso, le obstaculizo todo el frente de la casa Nro. 58 con la referida construcción, dejando apenas un espacio de noventa (90) centímetros para la salida de sus ocupantes (…) aclaro que dos conductas motivan esta causa, la de quien insta el órganos (sic) jurisdiccional pretendiéndose enriquecerse indebidamente, haciéndose particularmente suyo el área que constituye el frente de la vivienda que ocupa el codemandado L.M., la cual es común al codemandado H.J. y a toda la colectividad de la urbanización Bubuqui III de la ciudad de El Vigía del Estado Mérida y la conducta de quien o quines (sic) supuestamente reivindicaron parcialmente para la comunidad dicha área (…)

Por estas razones y con el carácter de Propietario (sic) del inmueble No.60 de la Urbanización Bubuqui III de la ciudad de El Vigía del Estado Mérida, que me hace condominio (sic) de las áreas comunes de la Urbanización…

Ante la situación descrita, quien pretende la destrucción de la obra y el retiro de los materiales que obstruyen el uso o disfrute del área común, es el codemandado H.R.J.U., propietario del inmueble Nro. 60 --tal como lo afirma en su escrito de contestación y pretensión reconvencional--, y no el propietario del inmueble donde fueron edificadas las mejoras consistentes en una habitación objeto de la presente causa, cuyo terreno pertenece es al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal como se evidencia de las actas de éste expediente.

En atención a las consideraciones expuestas y aplicadas al caso concreto, se puede concluir indefectiblemente, que en la pretensión reconvencional no existe una relación de identidad lógica entre la persona del actor ciudadano H.R.J.U. y la persona a quien la ley concede la acción, en este caso al propietario del terreno, Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), quien es el que tiene la cualidad activa de conformidad con el artículo 557 del Código Civil.

En consecuencia, por las consideraciones de derecho y orden público que preceden, se declara de manera oficiosa la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA del ciudadano H.R.J.U., y por tanto, resulta forzoso para este Tribunal declarar SIN LUGAR la pretensión reconvencional, tal como se hará en la parte dispositiva de esta decisión. ASÍ SE DECIDE.-

IV

Planteado el problema judicial en los términos precedentemente expuestos, corresponde a este Juzgador resolver el mérito de la controversia, para lo cual observa:

Dispone el artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

Por su parte el artículo 1.196 eiusdem, señala:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

Algunos doctrinarios denominan al daño material como el “daño patrimonial” o “daño económico”, pero en el fondo todos tienen un denominador común, y es que este se produce en la esfera de lo pecuniario.

Por ello, la doctrina define al daño material como:

…aquel que ha afectado directamente el patrimonio material de una persona, que es un patrimonio tangible, valorable y de contenido económico o pecuniario (…) cualquiera sea la forma y proporción de afectación. (…) es aquel que sufre la víctima en los bienes que integran su patrimonio o en el valor patrimonial de su persona física. En esta categoría entran todos los perjuicios a los derechos patrimoniales, reales o personales: el daño propiamente causado y la ganancia frustrada, o sea, el llamado daño emergente y el lucro cesante; pues el daño material comprende no solamente las pérdidas sufridas por el patrimonio de la víctima (daño emergente), sino también la privación de un incremento ulterior de su patrimonio que la víctima tenía derecho a esperar (lucro cesante).

El daño patrimonial es el sustento medular del llamado hecho ilícito…

(Jiménez Salas, S. (2000) “Hechos Ilícitos y Daño Moral”. pp. 45 al 51)

Asimismo, la doctrina ha establecido una serie de requisitos que deben ser examinados por el Juez antes de decidir acerca de la resarcibilidad de un determinado daño invocado por la presunta víctima, enseña:

…La determinación del daño que puede ser objeto de una condena o resarcimiento supone la consideración de ciertas cuestiones que, siguiendo la terminología de los hermanos Mazeaud, podríamos enunciar así: 1) el daño debe ser cierto; 2) el daño no debe haber sido reparado; 3) el daño debe atentar contra un interés legítimo de la víctima; y 4) el daño debe ser personal a quien lo reclama…

(Mélich Orsini, J. La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos. 2da. Edición. 2001. p. 56)

En el presente caso, la parte demandante se afirma propietaria de un inmueble constituido por una casa para habitación familiar, ubicada en la urbanización Bubuqui III, avenida 1, Nro. 56 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., en el cual existe una construcción de una habitación desde el año 1998, en con un área de 4 metros de largo por 2,20 metros de ancho, edificada con paredes de bloque frisados y pulidos, una columna de concreto, pisos de cerámica, techo de estructura metálica cubierta de acerolit, puerta principal y ventana de hierro y vidrio, puerta trasera de hierro; cercada perimetralmente su frente para un garaje, pisos de cemento rústico y portón de hierro en el frente de dos metros (2 mts.) de ancho; y una jardinera conformada por tres hileras de bloques. Asimismo, la parte actora afirma que los ciudadanos L.C.M.C., ocupante de la casa Nro. 58 y H.R.J.U., propietario de la casa Nro. 60, en fecha 12 de enero de 2007 “…en forma arbitraria e intencional, iniciaron la demolición de la identificada construcción, (…). Como consecuencia del hecho ilícito cometido por dichos ciudadanos, las paredes y el techo de la descrita habitación quedaron en estado ruinoso…”, motivo por el cual, pretende la indemnización por daños y perjuicios materiales que estimó en la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00)

Por su parte, el codemandado H.R.J.U., niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda, asimismo afirma que “…jamás actúe en forma arbitraria e intencional en la demolición de una construcción de la casa de Nº 56 ubicada en la avenida 1 de la urbanización Bubuqui III, de esta ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E. Mérida…” y que las mejoras demolidas tengan un costo de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00) “…por cuanto no existe un informe o avalúo técnico dentro del expediente que determine el valor real de las mejoras antes descritas…” por tanto, niega tener que pagarle al demandante la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00) por concepto de daño material.

Es importante destacar, que de la revisión de las actas que integran el presente expediente se puede constatar que la parte codemandada ciudadano L.C.M.C., no dio contestación a la demanda para esgrimir razones, defensas o excepciones en contra de la pretensión del demandante, ni en la oportunidad procedimental presentó escrito de promoción de pruebas, ni por sí, ni mediante apoderado judicial.

Dicho esto, el problema judicial quedó circunscrito a la demostración en juicio de la existencia del daño material que afirma el actor le causaron los ciudadanos L.C.M.C. y H.R.J.U..

De conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen cada una la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

V

En sintonía con el planteamiento de la cuestión jurídica, este Juzgador debe descender a la verificación de los extremos señalados anteriormente.

Así se observa:

En el caso subexamine, la apoderada judicial de la parte demandante pretende la indemnización de daño material y señala como responsables del daño a los ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C..

De conformidad con el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Los litisconsortes se consideraran en sus relaciones con la parte contraria, y mientras no resulte otra cosa de disposiciones de la Ley, como litigantes distintos, de manera que los actos de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás”

Como se observa, de la disposición anteriormente transcrita se consagra la institución del litisconsorcio, el cual ha sido definido por la doctrina como el “…fenómeno de acumulación procesal subjetiva por la cual varias personas pueden actuar como sujeto activo (actor) o sujeto pasivo (demandado) con respecto de una misma pretensión jurídica o varias pretensiones necesariamente vinculadas entre sí por razones de conexidad” (Ortíz Ortiz, R. (2004). “Teoría General del Proceso”. p. 496)

Asimismo, se conoce como litisconsorcio voluntario o facultativo, a la integración procesal con pluralidad de sujetos que depende de la voluntad de cada sujeto en particular, a quien por razón de economía procesal y para evitar sentencias contradictorias, resulta aconsejable que tramite las diversas pretensiones que lo integran en un único proceso.

Por tanto, la autonomía de los sujetos que integran la relación jurídica litisconsorcial, significa que los actos de un litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás, porque cada uno de ellos es considerado en sus relaciones con la parte contraria, como litigantes separados, en consecuencia, los efectos vinculantes de algunas actuaciones como por ejemplo: el desistimiento de la acción, el convenimiento en la demanda, la confesión, entre otros, se producen sólo para el litisconsorte que desiste, conviene o confiesa. Lo mismo puede decirse de los efectos procesales que acarrea no dar contestación a la demanda, ni en la oportunidad procedimental presentar escrito de promoción de pruebas, sólo se produce para el litisconsorte contumaz.

Según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, estableció:

“…Al respecto, resulta menester señalar que la figura procesal del litisconsorcio ha sido descrita como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, forzosa o voluntariamente, como actores o como demandados. De otra manera, ha sido entendida como el tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen situados en un mismo plano y unidos, en consecuencia, en su actuación procesal.

Ahora, si bien se desprende de los artículos 147 y 148 del Código de Procedimiento Civil que no existe una ‘necesidad jurídica’ de que todos los integrantes de una relación material que deba hacerse valer en juicio se unan a los fines de instaurar o soportar el mismo, siendo la regla general que la figura del litisconsorcio constituye una facultad de las partes y no un deber; no es menos cierto que en algunos casos la ley determina que la actuación procesal abarca a una pluralidad de sujetos activos o pasivos, según que tal pluralidad se verifique en el lado de los actores o de los accionados, de allí que se diferencie el litisconsorcio voluntario o facultativo, del necesario. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCLIII (253) Caso: A.C. Caja de Ahorros y Previsión Social de los Trabajadores de la Universidad de Oriente (CAUDO) contra Universidad de Oriente (UDO), pp. 476 al 483)

De lo anterior se evidencia, que la parte demandada en el presente proceso, ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., constituyen un litisconsorcio pasivo facultativo o voluntario, por lo tanto, las actuaciones de cada litisconsorte no aprovechan ni perjudican a los demás.

Ahora bien, como se evidencia de la revisión de las actas que integran el presente expediente, se puede constatar que la parte codemandada ciudadano L.C.M.C., no dio contestación a la demanda, ni en la oportunidad procedimental presentó escrito de promoción de pruebas, ni por sí, ni mediante apoderado judicial, por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí decide, debe proceder a analizar los supuestos de procedencia de la confesión ficta.

A tenor del artículo 362 eiusdem, establece expresamente:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. (subrayado del Tribunal)

Como se observa, para que se configure la llamada ficta confessio debe cumplirse con los extremos señalados por la norma antes trascrita, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho; y c) si nada probare que le favorezca.

En relación con el primer supuesto de la norma, “que el demandado no diere contestación a la demanda”, en la presente causa, la parte codemandada ciudadano L.C.M.C. , no dio contestación a la demanda, ni en lapso útil ni fuera de él, para esgrimir razones, defensas o excepciones en contra de la pretensión de la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por tanto, no ejerció su derecho a la defensa, configurándose lo establecido en el primer aparte de la norma antes transcrita. ASÍ SE ESTABLECE.-

Respecto a el segundo requisito, “que la demanda no sea contraria a derecho”, significa que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció:

“… el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…“ (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCII (202) Caso: T.d.J.R.d.C., pp. 440 al 443)

En el caso examinado, la acción intentada, es la indemnización de daños y perjuicios materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, originados por la demolición de una construcción consistente en una habitación con un área de 4 metros de largo por 2,20 metros de ancho, edificada con paredes de bloque frisados y pulidos, una columna de concreto, pisos de cerámica, techo de estructura metálica cubierta de acerolit, puerta principal y ventana de hierro y vidrio, puerta trasera de hierro; cercada perimetralmente su frente para un garaje, pisos de cemento rustico y portón de hierro en el frente de dos metros (2 mts.) de ancho; y una jardinera conformada por tres hileras de bloques, la cual, la apoderada judicial de la parte actora afirma fue realizada con intención por el ciudadano L.C.M.C..

Este hecho no fue contradicho en todo o en parte por el codemandado en la presente causa, en virtud que, no dio contestación a la demanda, razón por la cual, la Ley atribuye al hecho presuntamente admitido (daño material causado con intención) la consecuencia jurídica solicitada en la demanda (indemnización), por cuanto la acción ejercida no está prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella, en consecuencia, se ha cumplido en el caso de autos con el segundo de los requisitos indicados. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la tercera exigencia de la ley, “si nada probare que le favorezca”, la jurisprudencia ha establecido su significado, en este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, señaló:

La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho.- (sic) En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda (…).

Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria.- (sic)

La Sala considera que el concepto “si nada probare que le favorezca” debe ser interpretado en sentido restrictivo, no amplio (subrayado por el Tribunal) (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/RC-0106-270401-00557.htm

Igualmente, sobre el particular el maestro Borjas, enseña:

… el confeso puede probar las circunstancias que le impidieron comparecer, v. gr., el caso fortuito o la fuerza mayor, y cualquier otra que le favorezca, pero no con la libertad que proclama Feo, sino dentro de la libertad que permiten los principios que rigen la materia; y por consiguiente, no podrá ser admitida la prueba de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir, de ninguna de la excepciones que deben ser opuestas, expresa y necesariamente en el acto de contestar de fondo la demanda. Si ello se permitiese --afirma Borjas-- la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la condición jurídica del reo contumaz, a quien se pretende penar. La demostración de aquellos hechos que constituyen la contraprueba de los alegados por el actor, la comprobación de que son contrarios a la verdad, no puede ser negada al reo confeso sin menoscabar su derecho de defensa.

Con este razonamiento llega el autor a la conclusión de que si se demanda el pago de una suma dada en préstamo y el demandado ha quedado confeso, no podrá probar que efectuó el pago ni que la deuda está prescrita, ni que procede la compensación, ni que el contrato es nulo, porque tales excepciones han debido oponerse en el acto de la contestación de la demanda, y no lo hizo por contumaz. (Borjas, A. citado por Rengel Romberg, A. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, p.138)

De esta manera, la parte demandada que no da contestación a la demanda, al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el demandante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

En el caso sub iudice, de la revisión de las actas que conforman el presenten expediente, este Juzgador puede constatar que la parte codemandada L.C.M.C., en la oportunidad procedimental no presentó escrito de promoción de pruebas, ni por sí, ni mediante apoderado judicial, por lo que es forzoso concluir que nada probó a su favor.

En consecuencia, se ha cumplido en el caso de autos con el tercero de los requisitos indicados. ASÍ SE DECIDE.-

En efecto, realizado un exhaustivo análisis de las actas procesales se puede determinar que la parte codemandada ciudadano L.C.M.C., aún estando en pleno conocimiento del proceso que se le seguía, no compareció ni por si ni por representante jurídico alguno, a dar contestación a la demanda ni a presentar escrito de promoción de pruebas, por lo que se entiende que ficticiamente admite los hechos del demandante explanados en el libelo de demanda, con lo cual no existe en autos contravención alguna a las pretensiones de la parte demandante, deben por tanto, reputarse como ciertos los supuestos de hecho consignados en la fundamentación del libelo de demanda debido a que la pretensión no es contraria a derecho, y en virtud de lo cual en la presente causa en relación al codemandado ciudadano L.C.M.C., se produjo la confesión ficta. ASÍ SE ESTABLECE.-

VI

En absoluta armonía con el planteamiento de la cuestión jurídica, corresponde a este Juzgador verificar sí la pretensión de la parte demandante está conforme o no, con los presupuestos establecidos en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, para lo cual debe enunciar, analizar y valorar el material probatorio que consta en autos. Así se observa:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Según escrito de fecha 23 de abril de 2008 (f. 111 al 114) la apoderada judicial de la parte demandante promovió los medios de prueba siguientes:

PRIMERO: LA CONFESIÓN de los ciudadanos L.C.M.C. Y H.R.J.U..

Con este medio probatorio la parte demandante tiene por objeto demostrar “…la responsabilidad de los codemandados en el hecho ilícito perpetrado en perjuicio de su [mi] mandante (…) en tal sentido invoco a favor de su [mi] mandante los efectos de la confesión ficta del codemandado L.M., previstos en el artículo 362 del citado código y la confesión espontánea del codemandado H.R.J. URDANETA…”.

Con este particular la parte promovente no ofrece ningún medio de prueba en específico, toda vez que, la contumacia del demandado L.C.M.C., concebida como la figura jurídica de la confesión ficta, no es una prueba propiamente, pues como su nombre lo indica y resulta del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es una ficción jurídica de confesión; una presunción legal.

Igualmente, la parte actora promueve la prueba de confesión espontánea del ciudadano H.R.J.U., al respecto, este Juzgador observa:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señaló:

…La Sala de Casación de Civil de este M.T.d.J. ha sostenido que la prueba de confesión espontánea debe valorarse de forma obligatoria por el juez sólo cuando ha sido invocada por la parte que pretende beneficiarse de ella, posición que ha sostenido desde 1993 (S.S.C. 3 de marzo de 1993) y que ha ratificado en los fallos Nos 400 de 30 de noviembre de 2000, 006 de 12 de noviembre de 2002 y 737 de 1° de diciembre de 2003, y…

En estos casos, considera la Sala que el juez de oficio, no puede analizar cada una de las actas procesales (cuaderno de medidas, incidencias, cuaderno separado, etc.), buscando confesiones espontáneas de los litigantes, por cuanto su obligación de analizar el material probatorio se circunscribe a las pruebas producidas, que no son otras que las promovidas y evacuadas por las partes, conforme a los postulados del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil…

En este caso citado de confesiones espontáneas, que pueden tener lugar en cualquier grado e instancia de la causa, sí debe mantenerse la doctrina de la Sala, en cuanto a la necesaria invocación de la contraparte del confesante, que quiere aprovecharse de tal declaración, caso en el cual el Juez estaría constreñido a efectuar el examen respectivo, ya que se trata de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial…’.

(s.S.C. N° 400 de 30 de noviembre de 2000) (…)

Asimismo, ese medio de prueba para su admisión, debe cumplir con ciertos requisitos o extremos objetivos, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha precisado, de la forma siguiente:

En este sentido, la confesión puede ser judicial o extrajudicial, según se haga en juicio y a favor de la parte contraria o fuera del juicio. También la confesión puede dividirse en espontánea o voluntaria y provocada. La primera se hace por iniciativa del confesante, y la segunda a exigencia de la contraparte, en respuesta obligada a los interrogatorios que se le formulan. También puede clasificarse como expresa y tácita, esta última llamada confesión ficta; siendo la primera una declaración categórica por la cual se reconoce un hecho controvertido.

No obstante lo anteriormente expuesto, la doctrina ha sido cónsona al sostener que aunque la confesión se refiera a un hecho, no toda declaración de una parte debe juzgarse como una confesión, si en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por si misma, y no será lícito inferirla de los argumentos, alegatos y defensas de los litigantes.

(…)

Sobre estos particulares la Sala estima, que no toda declaración implica una confesión, pues para que ella exista se requiere que la misma verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juricidad como para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. En consecuencia, para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es absolutamente indispensable que la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente, es decir, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte.

(S.S.C.C. n° 347 de 2 de noviembre de 2001,…) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXLI (241) Caso: M.S. Fernández en amparo, pp. 194 al 198)

La doctrina ha denominado la prueba de confesión como probatio probatisima, y ha sido definida como “el reconocimiento o aceptación que hace una persona, por sí o por medio de apoderado, de hechos relevantes a una determinada litis o relación jurídica que le concierne y que son opuestos al efecto jurídico que reclama, espera o interesa al declarante”. (Henríquez La Roche, R. (2005) Instituciones de Derecho Procesal. p. 252)

Como se observa, de las anteriores citas jurisprudencial y doctrinal, para que proceda la prueba de confesión espontánea, es preciso cumplir con los requisitos siguientes: 1) Necesaria invocación de la contraparte del confesante que quiere aprovecharse de tal declaración; 2) Que, la confesión verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juridicidad como para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión; 3) La existencia de una obligación en quien confiesa; y 4) Que, la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente “animus confitendi”, es decir, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, este Juzgador debe descender a la verificación de los extremos señalados anteriormente.

Así se observa:

En relación con la primera exigencia, “Necesaria invocación de la contraparte del confesante que quiere aprovecharse de tal declaración”.

En el caso que se examina, la parte actora, en la oportunidad de promover pruebas según escrito de fecha 23 de abril de 2008, que obra agregado a los folios (fls. 111 y 114), en forma expresa invocó la existencia de una confesión espontánea contenida en el escrito de contestación de la demanda.

En efecto, en el particular PRIMERO, del escrito de promoción de pruebas la parte demandante invoca como medio probatorio, lo que ha denominado “…la confesión espontánea del codemandado H.R.J.U., contenida en el escrito de contestación, del fondo de la demanda…”, con el objetivo de aprovecharse de tal declaración.

En consecuencia, se puede concluir que se encuentra verificado el primer requisito de procedencia de la confesión espontánea. ASÍ SE ESTABLECE.-

Respecto a la segunda exigencia, “Que, la confesión verse sobre un hecho capaz de tener la suficiente juridicidad como para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión”.

En el presente caso, la pretensión de la parte actora es la indemnización de daños y perjuicios materiales, producto de la demolición de una construcción consistente en una habitación, con un área de 04 metros de largo por 2,20 metros de ancho, señalando como responsables a los ciudadanos L.C.M.C. y H.R.J.U..

Del análisis del escrito de contestación a la demanda, este Tribunal constata que al folio 92, el codemandado H.R.J.U., afirmó lo siguiente: “…Niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la demanda intentada en contra de mi persona, por considerarla sin ningún fundamento y no ajustada a la realidad de los hechos ya que el 12 de Enero (sic) de 2007 jamás actúe en forma arbitraria e intencional en la demolición de una construcción de la casa de Nº 56, ubicada en la Avenida 1 de la Urbanización Bubuqui III, de esta ciudad de El Vigía del Estado Mérida …” (subrayado del Tribunal), de lo cual se desprende un rechazo o contradicción de los hechos afirmados por la parte demandante, por tanto, este Juzgador puede determinar que en el escrito de contestación a la demandada, efectuado por el codemandado H.R.J.U., no se desprende una confesión espontánea, al contrario, es una contradicción genérica a lo señalado en el libelo de demanda.

En fuerza de estas consideraciones, se puede concluir que no se ha verificado en el caso de autos con el segundo de los requisitos indicados para la procedencia de la prueba de confesión espontánea. ASÍ SE ESTABLECE.-

En razón de la anterior declaratoria, resulta inoficioso para este Juzgador entrar analizar el tercero y cuarto requisito de procedencia de la prueba de confesión espontánea, los cuales están referidos a “La existencia de una obligación en quien confiesa” y “Que, la manifestación de la parte esté acompañada del ánimo correspondiente “animus confitendi”, es decir, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte”. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia, en fuerza de las consideraciones anteriores, lo dicho por el codemandado H.R.J.U., en el escrito de contestación a la demanda, no constituye una confesión espontánea. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO

DOCUMENTALES: Valor Probatorio de informe de inspección expedido por la Sindicatura Municipal del Municipio A.A.d.E.M..

Este medio probatorio será analizado posteriormente en el texto de esta sentencia.

TERCERO

TESTIMONIAL de la ciudadana N.C.G., “…quien se desempeñaba como Asistente de la Sindico Procuradora Municipal del Municipio A.A., Estado Mérida, para el día 12 de enero de 2.007 (sic), para que ratifique el contenido y firma de la Prueba Documental promovida en el particular anterior…”

Este Juzgador observa, que la parte promovente pretende la ratificación en juicio, por medio de la declaración de la ciudadana N.C.G., del contenido y firma del informe de inspección levantado por ella en su carácter de funcionaria pública adscrita a la Oficina de Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio A.A.d.E.M., en fecha 12 de enero de 2007, que obra agregado a los folios 147 al 149.

Ahora bien, este Juzgador puede constatar que dicho informe constituye un documento público administrativo, por lo que antes de emitir pronunciamiento en cuanto a la valoración del medio de prueba, considera menester hacer las observaciones siguientes:

Según sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de julio del 2007, con ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, estableció:

“…En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. (…)

Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCXLVI (246) Caso: Echo Chemical 2000 C.A. pp. 452 al 466)

Asimismo, en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, indicó:

…Tales documentos no deben ser considerados como documentos privados emitidos por terceros, cuya validez en juicio estaría supeditada a la ratificación que de los mismos se hiciera conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sino que deben ser tomados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicable para la valoración de una copia fotostática de los mismos, las reglas que al respecto contiene el artículo 429 del mencionado Código…

(…)

En relación a los documentos administrativos, esta Sala en sentencia N° 285, de fecha 6 de junio de 2002, caso: E.S.B. c/ A.P.F., expediente: 00-957, señaló:

“...la Sala considera oportuno señalar el criterio que la doctrina ha sostenido sobre la tasación que debe dársele a los documentos administrativos, asi (Sic) en decisión Nº 416 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de julio de 1998, en el juicio de Concetta Serino Olivero c/ Arpigra C.A., expediente Nº 7.995, en cuyo texto se señaló:

(…Omissis…)

…Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad...

.

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, los documentos administrativos “...deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...”, porque los mismos “...están dotados de una presunción favorable de veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones...”, aun tal presunción “...puede ser destruida por cualquier medio legal...”; mas, dichas instrumentales valoradas como documentos administrativos como lo expuso la Sentenciadora de Alzada y concordó la recurrente, no deben ser ratificados mediante testimonial, lo que deja sin fundamento la presente denuncia, debido a que no es aplicable el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, denunciado, lo cual conlleva a la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.” (subrayado del Tribunal)

(Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CCLXV (265). Caso: N.I. Ovalle contra Supermercados Unicasa, C.A., pp. 614 al 619)

Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales, las cuales acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, en virtud, que dicho informe constituye un instrumento público administrativo, el cual, se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, no deben ser considerados como documentos privados emitidos por terceros, cuya validez en juicio estaría supeditada a la ratificación que de los mismos se hiciera conforme al artículo 431 eiusdem, sino que deben ser tomados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y no debe ser ratificado mediante testimonial.

En consecuencia, este Juzgador desecha por ilegal este medio probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

CUARTO

INFORMES: la promovente solicita oficiar a las siguientes instituciones:

1) A la Oficina de Sindicatura Municipal del Municipio A.A.d.E.M., a fin e que informe si en sus archivos reposa informe de inspección de fecha 12 de enero de 2007.

Respecto a los numerales SEGUNDO y CUARTO de las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte demandante, de la revisión detenida de las actas que integran el presente expediente, se puede constatar que obra al folio 147 del presente expediente, comunicación sin número de fecha 14 de mayo de 2008, dirigida a este Juzgado, suscrita por la Jefe de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio A.A.d.E.M., según la cual, dicho funcionario público informa lo siguiente:

Me dirijo muy respetuosamente a usted, con el objeto de dar respuesta a oficio Nº 0410-08, de fecha 05 de mayo del 2008, relacionado con el Expediente (sic) Nº 9291, Motivo: Daños y Perjuicios. Cumplo con informarle que si reposa en los archivos de la Oficina de Sindicatura Municipal, el informe de inspección de fecha 12 de enero del 2007, suscrito por la exfuncionaria: N.M.C.Q. que para el momento ocupaba el cargo de Asistente de Sindicatura Municipal. Anexo Copia (sic) fotostática de lo indicado

.

Este Juzgador puede constatar, que obra a los folios 148 y 149, copia fotostática de informe de inspección, el cual en su parte pertinente establece:

En el día de hoy 12 de Enero de 2007 (sic), siendo las 3 p.m., a requerimiento del denunciante ciudadano S.B., titular de la cedula de identidad Nº V-11218500, se traslado la Asistente de la Sindico Procuradora del Municipio A.A.d.E.M. a la vivienda ubicada en la Av. 1 Sector Bubuqui Nº 56 El Vigía, para dejar constancia de una situación irregular en dicha vivienda ocasionada por dos terceros identificados como L.M. y H.J., habitantes de las viviendas identificadas con los Nº 58 propiedad del Sr. M.J. y vivienda 60.

Al llegar al sitio se observo (sic) lo siguiente: Presencia de dos funcionarios policiales identificados como: Cabo primero W.G. y el agente J.F.; quienes suspendieron la Demolición (sic) realizada por parte de los denunciados con una porra sobre una habitación contigua a la vivienda propiedad del denunciante, quedando en pie la pared del frente con puerta y media pared lateral. Al solicitar la información sobre el hecho, el ciudadano L.M. antes nombrado manifestó, que tumbaba la pared porque su problema tenía cinco años y no le habían dado respuesta, ya que el inmueble tumbado lo construyeron en un área común de los vecinos. Ante esta situación la Abg. N.M.C.G. asistente de la Sindico Procuradora Municipal, les indicó que debían suspender la actuación y tramitar su queja ante los tribunales de la República u Organismos competentes.

Por su parte el denunciante S.B., manifestó tener los permisos requeridos para la construcción realizada en el año 1996, por parte de INAVI; en un área de 2,35 metros de frente por 10,50 metros de fondo, y de la Oficina de Permisología de la Alcaldía en un área de 2,20 metros de ancho por 4 metros de largo…

Del análisis de este instrumento, se evidencia la presencia de un funcionario adscrito a la Oficina de Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio A.A.d.E.M., el cual, dejó constancia de los hechos acaecidos en fecha 12 de enero de 2007, referidos a la demolición con una porra de una habitación contigua a la vivienda del ciudadano S.B., identificando como responsables a los ciudadanos L.M. y H.J., habitantes de las viviendas identificadas con los Nros. 58 y 60 de la urbanización Bubuqui III.

En consecuencia, este Tribunal le concede valor probatorio al presente informe. ASÍ SE ESTABLECE.-

2) Al Comando Policial de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., a fin de que informe si en el libro de novedades de fecha 12 de enero de 2007, “…están asentadas las actuaciones del Cabo Primero W.G. y el Agente J.F., en la vivienda ubicada en la Avenida ubicada 1, sector Bubuqui III Nro. 56, en esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E. Mérida…”.

De la revisión de las actas que integran el presente expediente, este Juzgador puede verificar que obra al folio 197, comunicación identificada con el alfanumérico D/S. Ofic. Nº 1994-08, de fecha 06 de octubre de 2008, dirigida a este Juzgado, suscrita por el Inspector Jefe (PM) de la Sub-comisaría Policial Nro. 12 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., según la cual, dicho funcionario público informa lo siguiente:

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de dar acuse de recibo a su comunicación Nº 0916-08, de fecha 26 de Septiembre (sic) del 2008, de acuerdo a su contenido cumplo con remitirle anexo a la presente comunicación copia Fotostática (sic) de la Novedad (sic) que se encuentra registrada en el libro de Jefe (sic) de los servicios de esta sub/comisaria policial Nº 12, de fecha 12 de enero de 2008…

.

Este Juzgador puede constatar, que obra al folio 198, copia fotostática del libro de novedades de la Sub-comisaría Policial Nro. 12 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., el cual en su parte pertinente establece:

…Siendo las 14:30 hrs. del día en curso se traslado la comisión policial en unidad radio patrullera 367 al mando del C/1º W.G. cond. (sic) por el Agte. (sic) 21 J.H., hasta el sector Bubuqui III, calle principal frente a AEROCAV, con la finalidad de verificar información suministrado la central de Comunicaciones (sic) de la Sub-comisaría Policial Nro. 12, sobre cddano. (sic) que se encontraba causando daños con una (porra), objeto contundente a una Pared (sic) Propiedad (sic) privada. Al hacer acto de presencia en el lugar observó a varios sujetos con herramientas de uso típico para la construcción, que se encontraban demoliendo una Pared (sic) de la estructura ubicada al costado derecho de la casa # (sic) 56 propiedad de cddan. (sic) Briceño S.J. C.I: 11.218.500, quien manifestó que los cddanos. (sic) le estaban causando daños a su propiedad, de inmediato nos entrevistamos con dichos sujetos quienes quedaron (sic) identificados como L.M. y H.J. (sic), residenciados en la Bubuqui III Casa (sic) # (sic) 60, quines manifestaban que en diversas oportunidades se habían trasladado hasta el INAVI y al INMUVI e igual forma a la Oficina de infraestructura (sic) de la Alcaldía del Municipio A.A., para que tomase cartas en el asunto, en relación al percance, debido a que dicha estructura obstruye el frente de su residencia y cuando llueve represa el agua causando molestias a estos (sic), en tal sentido se traslado (sic) el cddano. (sic) S.B. hasta la sede de la Sub-comisaría Policial # (sic) 12 para tomarle la respectiva ya que este manifiesta tener todos los permisos, de igual forma indicó haber firmado una caución por Fiscalía con estos cddanos. (sic) , por ello se realizaron las respectivas actuaciones y se remitieron a la Alcaldía y la Fiscalía.

Del análisis de este instrumento, se evidencia la presencia de funcionarios policiales adscritos a la Sub-comisaría Policial Nro. 12 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., quienes dejaron constancia de la demolición con una porra de una pared de la estructura ubicada al costado derecho de la vivienda Nro. 56 propiedad del ciudadano S.B., identificando como responsables a los ciudadanos L.M. y H.J..

En consecuencia, este Tribunal le concede valor probatorio al presente informe. ASÍ SE ESTABLECE.-

QUINTO

TESTIMONIALES de los ciudadanos W.G. y J.F., “…para que declaren sobre los hechos presenciados por ellos y contenidos en la Prueba (sic) Documental (sic) promovida en el particular Segundo (sic) de este escrito y los Informes (sic) promovida en el Particular (sic) Sexto (sic)…”

Este Juzgador observa, que la parte promovente pretende la ratificación en juicio, por medio de la declaración de los ciudadanos W.G. y J.F., en su carácter de funcionarios policiales adscritos a la Sub-comisaría Policial Nro. 12 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., del contenido y firma del informe de la novedad registrada por ellos en el libro de jefe de los servicios de la Sub-comisaría Policial Nro. 12, en fecha 12 de enero de 2007, que obra agregado a los folios 198 al 199, ya analizado mediante prueba de informe en particular anterior.

Ahora bien, este Juzgador puede constatar que dicho registro constituye un documento público administrativo, que se encuentra dotado de una presunción de veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, por tanto, tales documentos no deben ser considerados como documentos privados emitidos por terceros, cuya validez en juicio estaría supeditada a la ratificación que de los mismos se hiciera conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sino que deben ser tomados como documentos administrativos, tal como ha sido establecido de manera reiterada y pacífica por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, indicada supra, al analizar el medio de prueba promovido por la parte demandante en su particular TERCERO.

En consecuencia, este Juzgador desecha por ilegal este medio probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

SEXTO

TESTIMONIALES de las ciudadanas ERELSA CERRANO HERNÁNDEZ y B.Y.P., con el fin de que “…ratifiquen el contenido y firma del Justificativo (sic) de Testigos (sic) evacuado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios A.A., A.B., O.R.d.L. y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida…”

Esta prueba fue admitida mediante Auto de fecha 05 de mayo de 2008 (f. 116) y se comisionó para su evacuación al Juzgado de los Municipios A.A., A.B., O.R.d.L. y Caracciolo Parra y O.d.E.M., correspondiendo su evacuación previa distribución al Juzgado Segundo de dichos Municipios.

Del estudio de las actas del presente expediente, este Tribunal puede constatar que obra agregado a los folios 166 al 172, justificativo de las testigos ERELSA CERRANO HERNÁNDEZ y B.Y.P., evacuado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios A.A., A.B., O.R.d.L. y Caracciolo Parra y Olmedo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Nro. 364-07, nomenclatura propia de ese Tribunal, a solicitud del ciudadano S.J.B., en fecha 23 de enero de 2007.

El justificativo de testigos, cuya ratificación pretende la parte promovente, y que evacuó extra litem, se centró en interrogar a los testigos en cuanto a las preguntas que textualmente se trascriben a continuación:

PRIMERO

Dirán los testigos si me conocen desde hace algún tiempo de vista, trato y comunicación.

SEGUNDO

Dirán los testigos si por ese conocimiento que de mí tienen saben y les consta que soy propietario y ocupante de un inmueble constituido por la casa Nº 56, ubicada en la Avenida 1, de la Urbanización Bubuqui III, en esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M.

TERCERO

Dirán igualmente los testigos como es cierto que desde hace varios años la anterior propietaria del inmueble constituido por la casa Nº 56, ubicada en la Avenida 1, de la Urbanización Bubuqui III, en esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., de nombre R.D.C.R. y actualmente yo, hemos tenido desavenencias con los ciudadanos L.M., H.J. y M.J., el primero ocupante de la casa Nº 58, propiedad del tercero de los nombrados, es decir, de M.J., y el segundo propietario de la casa Nº 60, colindantes de la mía, con ocasión de unas mejoras construidas sobre el inmueble de mi actual propiedad.

CUARTO

Dirán los testigos como es cierto que el día 12 de enero del año en curso, el ciudadano L.M., ocupante de la casa Nº 58 y el ciudadano H.J., propietario de la casa Nº 60, de la citada urbanización, iniciaron la demolición de una habitación del inmueble de mi propiedad.

QUINTO

Dirán los testigos como es cierto que la demolición fue paralizada por la intervención de dos funcionarios policiales y una funcionaria de la Sindicatura del Municipio A.A.d.E.M..

SEXTA

Por último dirán los testigos como es cierto que el estado ruinoso en el que quedaron las paredes y el techo de la construcción, constituyen un peligro para la comunidad, en vista de que pueden desplomarse y afectar los inmuebles colindantes o las personas que transitan por la Avenida 1.

Consta a los folios 175 al 178, resultas de dicha comisión de la cual se evidencia que por ante el comisionado comparecieron a ratificar su declaración rendida por ante ese mismo Juzgado de manera extralitem las ciudadanas siguientes:

ERELSA CERRANO HERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, cedulada con el Nro. 3.004.010, domiciliado en la Urbanización Páez Bubuqui III, avenida 1, Nro. 64 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M.. Consta al folio 175, que esta testigo rindió su declaración por ante el comisionado en fecha 26 de junio de 2008, en los términos que a continuación textualmente se transcriben:

En este estado se procedió a leer y poner de manifiesto la declaración (el justificativo) de fecha 01 de Febrero (sic) de dos mil siete que corre agregada al (folio 18 y su vuelto).- a lo cual expuso la ratificante “Si es cierto lo que me termina de leer lo presencie (sic) y es mía la firma que aparece al pie de la misma”.-Es todo.- En este estado procedió a solicitar el derecho de repreguntar a la testigo el ciudadano H.R.J.U., por medio de su abogado (…)

PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo por el conocimiento que tiene del señor S.B.. Desde hace cuanto tiempo viene ocupando el inmueble objeto de este litigio el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: “bueno yo cuando yo viene aquí de testigo tenía tres o cuatro años conociéndolo, y a estas alturas como cinco años, yo no tengo nada que decir de el buen ciudadano, con nadie se mete, porque yo no tengo nada que decir de ese señor, un ciudadano tranquilo, no tengo nada que decir, buena gente”.- SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, como adjudicataria de la vivienda ubicada en la Urbanización Bubuqui III, casa Nº 64, cuánto tiempo tiene ocupando el señor S.B. el inmueble objeto de este litigio?.- CONTESTO: “Bueno los mismos años que estoy diciendo, conociéndolo no distinguiéndolo, pero no lo conozco así, así, pero buena gente si es”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo con los hechos que afirma en el Justificativo (sic) de testigos si sabe y le consta, que las ruinas o mejoras demolidas fueron levantadas sobre áreas comunes que pertenecen a la urbanización? CONTESTO: “Bueno esa construcción esta ahí con permiso del consejo (sic) Municipal, ahí ella es dueña de eso, ahí esta (sic) el documento el que reza (sic) todo, como va construir uno, cuanto tiene de medida, esto esta legal”.- CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, en relación al particular tercero de la repuesta (sic) dada por ella en el Justificativo (sic) de testigo, si existe una enemistad manifiesta, con el señor H.J. y el señor Luis (sic) Martinez (sic), cuando afirma en el mismo, que son gente muy mala.- CONTESTO: “La palabra que he dicho, y sigo manteniendo de la forma que ellos procede de meterse así de tumbar cosas ajenas y las amenazas, amenazas que dicen así, vine por cumplir pa (sic) decir la verdad porque esa es la verdad, tumbar las cosas así que no debe ser, todo mundo mira y nadie hace nada, porque si tienen documentos.- No hay mas repreguntas.

Del análisis del justificativo de testigos y de las respuestas dadas por esta testigo a las repreguntas formuladas por la contraparte, este Juzgador puede constatar que la misma no incurrió en contradicción en sus deposiciones, ni de ellas surge elemento alguno que invalide su testimonio.

En consecuencia, este Juzgador de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

B.Y.P., venezolana, mayor de edad, cedulada con el Nro. 14.962.057, domiciliada en Urbanización Bubuqui III, avenida 1, Nro. 64 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M.. Consta al folio 177, que esta testigo rindió su declaración por ante el comisionado en fecha 26 de junio de 2008, en los términos que a continuación textualmente se transcriben:

En este estado se procedió a leer y poner de manifiesto la declaración (el justificativo) de fecha ocho de Febrero (sic) de dos mil siete que corre agregada al (folio 21 y su vuelto).- a lo cual expuso la ratificante “Si es cierto lo que me termina de leer lo presencie (sic) y es mía la firma que aparece ahí”.-Es todo.- En este estado procedió a solicitar el derecho de repreguntar a la testigo el ciudadano H.R.J.U., por medio de su abogado (…)

PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce al ciudadano S.J.B. y a la señora R.d.C.R.? CONTESTO: “Si los conozco”.- SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, que vínculo o parentesco una al ciudadano S.J.B. con la ciudadana R.d.C.R.?.- CONTESTO: “no se decir que parentesco tienen ellos, porque no vivo con ellos”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo por el conocimiento que dijo tener a los señores S.J.B. y a la señora R.d.C.R., quienes habitan en la actualidad en la vivienda Nº 56? CONTESTO: “la señora R.R. y el señor S.B. y sus demás familiares”.- CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si la ampliación del inmueble Nº 56, se hizo en el área verde o área común de la urbanización- CONTESTO: “En los linderos que tiene la vivienda, porque si para construir tienen que tener un permiso. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si la construcción en estado ruinoso, pone en peligro a las personas que transitan por el lugar, si esta dentro de los limites (sic) del inmueble Nª 56? CONTESTO: “Si, porque ahí se pueden refugiar los balandros y atacar a los transeúntes” sexta repregunta: ¿Diga la testigo si ha existido alguna desavenencia entre su persona y los ciudadanos Luis (sic) Martines y Henrry (sic) Jiménez (sic) ¿ CONTESTO: “Ninguno, con el ciudadano Henrry (sic) Jiménez, después que yo vine para acá el ciudadano fue a mi casa amedrentarme”.- No hay mas repreguntas.

Del análisis del justificativo de testigos y de las respuestas dadas por esta testigo a las repreguntas formuladas por la contraparte, este Juzgador puede constatar que la misma no incurrió en contradicción en sus deposiciones, ni de ellas surge elemento alguno que invalide su testimonio.

En consecuencia, este Juzgador de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, le confiere pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.-

SÉPTIMO

REPRODUCCIÓN de video contenido en DVD “…donde están reproducidas las declaraciones del noticiero de ARVISION, de fecha 17 de enero de 2.007 (sic), relacionadas con los hechos que se ventilan en este proceso…”

Este medio de prueba fue admitido mediante Auto de fecha 05 de mayo de 2008 (f. 116), y se determinó que para su evacuación se aplicarán las reglas de la prueba por escrito (documento privado).

Este Juzgador de la revisión detenida de las actas procesales puede constatar que obra al folio 145 del presente expediente, acta de fecha 09 de junio de 2008, levantada por este Tribunal en la cual se dejó constancia la reproducción del disco compacto (video) promovido por la parte demandante que contiene prueba videográfica, siendo su contenido el siguiente:

PERIODISTA: Residentes de la urbanización Bubuqui III, denunciaron irregularidades en la construcción de una vivienda, que al parecer obtuvo permisología sin inspección de los organismos competentes. La señora M.A.M., afectada por este caso, nos ofrece los detalles del problema que actualmente confronta.

M.A.M., habitante de la urbanización Bubuqui III. Bueno el problema es con relación a esta vivienda de la Bubuqui III, la Nro. 58 un problema que yo tengo desde hace 12 años, desde que yo llegué a vivir a esta casa y como usted puede ver es una construcción que se hizo hace 10 años, donde esa construcción que afecta el frente de la vivienda que yo vivo Nro. 58, el problema empieza porque la señora dueña de la casa Nro. 56 Señora R.R., ella adquiere unos permisos por parte de la Alcaldía y por parte de INAVI para hacer una mejora a esa vivienda, la cuestión es, que esos permisos se los dio la arquitecto A.M., que para ese entonces era la funciona que otorgó los permisos, a raíz de eso, ellos no han querido aceptar que fue una mala aplicación (diría yo) de tener el poder, de tener el funcionamiento de eso, porque cuando ella dio esos permisos, afectaron notablemente el frente de la vivienda, por tanto, el derecho de frente de esta casa no existe, se perdió he hablado con él que se ha podido, he ido a Mérida, a INAVI, a la alcaldía, al Concejo Municipal y últimamente tuve que acercarme hasta la comunidad, al c.c. para ver que ellos podían hacer al respecto. Porque se habló con la señora en principio haber si podíamos llegar a un acuerdo de que reconsiderara la construcción que habían hecho y eliminaran cierta parte de la construcción para dejar ver un poco la vivienda, ellos dijeron que no, eso fue en el tiempo que el sindico era J.A. , y no se pudo hacer nada, ellos dijeron que no iban a llegar a ningún arreglo, y luego ahora la casa al parecer pasó a manos de otro señor que se llama S.B., se habló con él para ver que acuerdo podíamos llegar para solucionar el problema y tampoco, él dice que tampoco va arreglar ese problema, y en vista de que las cosas han ido a mayores, mi esposo está por fiscalía, porque ese problema y él agarró y tumbó parte de esa construcción para ver si alguien se interesaba en eso, y a raíz de eso él está por fiscalía y al parecer estamos esperando una demanda por parte de los señores dueños de la casa 58.

PERIODISTA: El coordinador del C.C. de la Bubuqui III J.A.A., afirmó que no está de acuerdo en la forma como ha procedido el propietario del inmueble infractor, aseguró que esta situación podría tener un desenlace bastante triste para los mismos vecinos.

J.A.A.:

Bueno la opinión es la siguiente. Nosotros como integrantes del c.c. de esta urbanización, queremos dejar completamente claro que no estamos en contra de nadie, simplemente nuestra misión es estar vigilantes en la comunidad donde haya paz, tranquilidad y armonía, nosotros hemos intervenido en este problema porque de verdad esta familia tiene 11 años que han venido trabajando reclamando y ningún organismo, ninguna institución hasta ahora, nadie ha querido tomar en cuanta este problema, nosotros lo que queremos es evitar que haya una desgracia entre estas dos familias, porque si llega a suceder algo, entonces haremos responsables a las autoridades competentes, porque ellos muy bien pudieron haber solucionado con mucha anterioridad.

PERIODISTA: de continuar este conflicto y el propietario del inmueble sigue levantando paredes que piensan hacer ustedes al respecto como c.c.?

J.A.A.:

Bueno, nosotros tenemos que agotar primeramente a instancia por el canal regular, ya INAVI ha reconocido que a través de un documento el error que ellos cometieron en la cuestión de las medidas, pero…(se interrumpe el audio)…para que eso sea corregido, de lo contrario tenemos que tomar otras medidas drásticas para que alguien le busque solución a este problema”.

Del análisis del mismo, este Tribunal puede constatar que se trata de un instrumento privado que no fue impugnado por la contraparte en su oportunidad, motivo por el cual, hace plena prueba de los hechos jurídicos en el contenido, en cuanto a que la construcción del inmueble objeto de la presente causa.

No obstante, en dicho video las personas entrevistadas M.A.M., en su carácter de habitante de la vivienda Nro. 58 y el ciudadano J.A.A., miembro del C.C. de la urbanización Bubuqui III, señalan situaciones de hecho referidas a la irregularidad en el otorgamiento de permisos municipales y del Instituto Nacional de la Vivienda INAVI, para la construcción del inmueble indicado supra, lo cual, este Juzgador no entra a conocer por no forman parte del thema decidendum, por lo cual, cualquier pronunciamiento jurisdiccional sobre el particular viciaría de incongruente la presente sentencia.

En consecuencia, este Tribunal, no le confiere pleno valor probatorio por ser impertinente. ASÍ SE ESTABLECE.-

OCTAVO

Valor Probatorio del procedimiento de Retardo Perjudicial, expediente Nro. 8973, con el fin de probar “…los daños ocasionados al inmueble propiedad de su [mi] mandante…”

De la revisión de las actas que integran el presente expediente, este Juzgador puede verificar que obra a los folios 09 al 47, copias fotostáticas del expediente Nro. 8973-2007, nomenclatura propia de este Tribunal, DEMANDANTE: S.J.B.. DEMANDADO: L.M. y H.J.. MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL. FECHA DE ENTRADA: 26 DE FEBRERO DE 2007, actuaciones judiciales en las que están contenidas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constituyen el hecho generador de los daños y perjuicios materiales que afirma la parte accionante, cuyo expediente original se encuentra en el Archivo Judicial del Estado Mérida con sede El Vigía.

Del análisis del mismo, este Tribunal puede constatar que se trata de un instrumento público, motivo por el cual, hace plena prueba de los hechos jurídicos en el contenidos, en cuanto al proceso por retardo perjudicial instaurado por el ciudadano S.J.B., contra los ciudadanos L.M. y H.J., con el objeto de adelanto de prueba, a fin de que el Tribunal se traslade y constituya en la avenida 1 de la urbanización Bubuqui III, casa Nro. 56, para dejar constancia del estado en que se encuentra la habitación objeto del presente juicio, solicitud que fue admitida mediante Auto de fecha 26 de febrero de 2007 (f.32) y se ordenó el emplazamiento de los demandados, inspección que fue realizada en fecha 23 de marzo de 2007, tal como se evidencia en el acta levantada al efecto que obra inserta a los folios 45 al 47.

En consecuencia, este Tribunal le concede pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

NOVENO

EXPERTICIA practicada sobre el inmueble distinguido con el Nro. 56, ubicado en la avenida 01 de la Urbanización Bubuqui III de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., con el fin de probar “…los daños ocasionados al inmueble propiedad de su [mi] mandante (…) para que determine el daño ocasionado a la habitación adicional de dicho inmueble y su valor…”

Esta prueba fue admitida mediante Auto de fecha 05 de mayo de 2008 (f. 116) y se fijó el segundo día de despacho siguiente para el nombramiento de los expertos.

Se puede verificar que obra al folio 118, acta de fecha 07 de mayo de 2008, para dejar constancia del nombramiento de expertos, de la que se evidencia que la parte demandada no se hizo presente ni por sí ni por medio de abogado, por tanto, este Tribunal de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, designa como experto por la parte inasistente al acto, al ciudadano O.T.V.M., cedulado con el Nro. 9.477.353 e inscrito en el Colegio de Ingenieros con el Nro. 92.974, y como experto por parte del Tribunal al ciudadano J.E.F.V., cedulado con el Nro. 5.477.973 e inscrito en el Colegio de Ingenieros con el Nro. 54.829, asimismo, la apoderada judicial de la parte actora designó como experto al ciudadano V.A.M., cedulado con el Nro. 4.493.967 e inscrito en el Colegio de Ingenieros con el Nro. 76.606, quienes prestaron juramento de ley, según se desprende del acta de fecha 13 de mayo de 2008 (f. 121)

Consta a los folios 130 al 143, informe que contiene la experticia, según la cual, los expertos designado al realizar in situ la experticia dejó constancia de lo siguiente:

…el presente avalúo tiene por objeto la determinación del Valor (sic) Actual (sic) del Mercado (sic) a la presente fecha 27 de mayo de 2008, de los daños ocasionados a una edificación adyacente a la vivienda Nº 56, av. 1de la urbanización Bubuqui III propiedad del ciudadano S.J.B., jurisdicción del Municipio A.A.d.e.M. (…)

Al lado derecho de esta parcela se observaron habitación demolida en parte lateral derecha y por el fondo, así como la existencia pasada de dos cerramientos laterales en paredes de bloque con una altura aproximada de 0,6 metro con rejas como se observa en informe fotográfico, los daños están referidos a continuación:

• A.- HABITACIÓN: tipo tradicional, estructura de concreto interiormente y cubierta de acerolit con tubo pulido de 2x1, piso de cerámica, puertas de metal al fondo y de vidrio con protección metálica al frente, instalaciones eléctricas inexistentes, paredes de bloques de cemento, friso interior liso, friso exterior liso con acabado final en pintura de caucho, Su (sic) estado de conservación es malo.

Área de construcción: 11,14 M2

• B.- Cerramiento de patio: Se observan arranque de machones de concreto y restos de pared de bloque de cemento.

Área de construcción: 3,22 M2

(…)

VALOR DEL MERCADO DE LAS INSTALACIONES:

Se calcula el COSTO ACTUAL de los daños causados: (…)

Costo total de paredes en la habitación 3.204,00 Bs. (…)

Costo total de cerramiento de paredes 796,00 Bs.

VALOR DE REPOSICIÓN ACTUAL DE LOS DAÑOS OCASIONADOS AL INMUEBLE CUATRO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.000,00)

Del análisis de la presente experticia, quien sentencia puede constatar que, en efecto, la misma demuestra los hechos afirmados por la apoderada judicial de la parte demandante, en cuanto a la demolición de la habitación objeto de la presente causa y el costo de su reposición.

En consecuencia, este tribunal le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS PARTE CODEMANDADA H.R.J.U.:

Por escrito de fecha 23 de abril de 2008, que obra agregado a los folios 104 y 105, el codemandado H.R.J.U., promueve pruebas en el presente juicio por daños y perjuicios materiales, las cuales fueron admitidas mediante Auto de fecha 05 de mayo de 2008 (f.115).

Los medios de prueba fueron promovidos en los siguientes términos:

PRIMERO: PRUEBA INDICIARIA

Con este medio probatorio la parte demandada tiene por objeto “…establecer una relación causa-efecto, en cuanto a la causa que dio causa al mal causado…”.

La parte demandada promueve los siguientes indicios:

1) Plano “…la incongruencia entre el plano de la urbanización Bubuqui III y el documento de propiedad del actor demandante (…) la congruencia entre los documentos de propiedad de cualquier otro propietario y el citado plano urbanístico…”

2) “…la conducta dolosa del adjudicatario comprador de la vivienda propiedad del demandante, la circunstancia constituida por el hecho de haber obviado en la escritura la venta objeto real del negocio, aparentando una entidad distinta, mayor, como si el objeto del negocio, fuese un área de terreno y no exclusivamente una vivienda, cuando es una vivienda y no el terreno que ocupa, el objeto del negocio jurídico, para hacerse indebidamente de un área perteneciente al colectivo, a la comunidad, cuando expresamente el vendedor (INAVI) en todos los casos se reserva la propiedad de los terrenos que conforman el urbanismo de la Urbanización Bubuqui III…”.

3) Valor y mérito “…del necesario consentimiento (condomino) de los habitantes de la Urbanización Bubuqui III, para disponer de las áreas comunes del citado urbanismo…”

Estos medios de prueba serán valorados posteriormente en el texto de esta sentencia.

SEGUNDO

Valor Probatorio de los documentos de propiedad de fecha 31 de marzo de 1997 y 15 de abril de 1993.

Este medio de prueba será valorado posteriormente en el texto de esta sentencia.

TERCERO

Valor Probatorio de los planos urbanísticos de la Urbanización Bubuqui III “…en cuanto determinan las zonas de recreación, de disfrute común…”

Este medio de prueba será valorado posteriormente en el texto de esta sentencia.

CUARTO

Valor Probatorio de las boletas de citación de los codemandados H.R.J.U. y L.C.M.C.

Con este particular el actor no promueve ningún medio de prueba en específico, toda vez que, los escritos --salvo que contengan una confesión judicial-- no son más que el instrumento que contiene las afirmaciones de hecho, defensas o excepciones de las partes que luego deben ser demostradas en juicio.

En consecuencia, este Tribunal lo desestima por ilegal. ASÍ SE ESTABLECE.-

QUINTO

PRUEBA DE INFORME: el promovente solicita se requiera al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) Región Mérida, el plano urbanístico de la Urbanización Bubuqui III.

Este medio de prueba será valorado posteriormente en el texto de esta sentencia.

SEXTO

INSPECCIÓN JUDICIAL: al plano urbanístico de la Urbanización Bubuqui III, que reposan en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) Región Mérida.

Con este medio probatorio la parte demandada tiene por objeto “…determinar la entidad o medida de la fachada del inmueble distinguido con el No. 56, perteneciente al demandante S.J.B. y la entidad y medida de la fachada del inmueble No.58, ocupado por el codemandado L.C.M. CASTILLA…”

Es importante destacar que este medio de prueba no fue admitido por el Tribunal, por ser impertinente para demostrar el hecho afirmado, tal como quedó establecido en Auto de fecha 05 de mayo de 2008 (f.115)

Respecto a los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y QUINTO de las pruebas promovidas por la parte codemandada, y de la revisión de las actas que integran el presente expediente, específicamente del escrito de contestación a la demanda, quien aquí decide, puede constatar que el ciudadano H.R.J.U., en la oportunidad de dar contestación a la demanda, lo hizo en los siguientes términos: 1) Que, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda; 2) Que, niega, rechaza y contradice que las mejoras demolidas tienen un costo de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00); 3) Que, niega, rechaza y contradice la estimación de la demanda; 4) Que, niega, rechaza y contradice que tenga que pagarle al demandante la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00) por concepto de daño material.

En atención a lo expuesto, se evidencia que el codemandado H.R.J.U., realizó una contradicción genérica, es decir, una simple negación del fundamento de la pretensión del actor, sin alegar nuevos hechos, excepciones o defensas de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, el demandado en la oportunidad de promover pruebas “…sólo podría hacer la contraprueba tendente a destruir los fundamentos de la demanda, esto es, a demostrar que son contrarios a la verdad, pero no la de ningún hecho distinto de esa contraprueba que implique una defensa de inadmisibilidad de la demanda o de fondo, o perentoria, puesto que de permitirse, se violaría el principio de igualdad, y con esa violación se ampararía –antes que la verdad- la mala fe en el proceso…” (Rengel Romberg, A. (2007). Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. pp. 121 y 122)

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, señaló:

“…la Sala, en sentencia Nº 00193 de fecha 25 de abril de 2003, caso D.M.H. contra D.A.S. y otro, ratificada en decisión Nº 00543 de fecha 27 de julio de 2006, caso S.P.P.T., contra la sociedad mercantil Promociones Tirreno C.A., señaló:

“...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Se allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

Igualmente en este sentido, en sentencia N° 170 de fecha 26 de junio de 1991, caso R.C.T. contra G.L. y otros, la Sala indicó:

...Reus in exceptione fit actor...

se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

1. Convenir absolutamente o allanarse a la demandada (sic). El actor queda exento de prueba.

2. Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

3. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

4. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

(…)

La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceeptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Esta última actitud dinámica del demandado fue realmente lo que aconteció en el caso de autos, pues no se limitó a la contradicción pura y simple de la pretensión, sino que expuso discriminadamente razones de hecho para discutirlas, en cuyo hipótesis, de acuerdo a lo precedentemente expuestos, asumió la carga de la prueba, sobre todo porque expuso entre esas razones hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del demandante en solicitar la simulación de la venta objeto de este juicio. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 00395. Expediente Nro. 07-572. Caso: O.R.M.C. contra J.C.d.M. y Otros. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC.00395-13608-2008-07-572.html)

En mérito de los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinales, si el demandado en la contestación de la demanda, lo hizo de manera genérica, es decir, no se excepcionó y ni alegó hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos del derecho del demandante, la carga de la prueba sigue recayendo en la parte actora, por tanto, este Juzgador no entra a conocer los medios de prueba promovidos por el codemandado H.R.J.U., en los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO, quien realizó una contradicción genérica de la pretensión del actor. Asimismo, del objeto de cada medio de prueba promovido, se puede constatar que fueron promovidos con la finalidad de demostrar las afirmaciones de hecho realizadas por la parte codemandada en su pretensión reconvencional, la cual fue declarada sin lugar en el texto de ésta sentencia, por ende, resulta inoficioso su análisis y valoración. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, el quid del problema judicial suscitado en la presente causa se centra en determinar, si --como lo afirma la apoderada judicial del demandante en su libelo de demanda-- los ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., en fecha 12 de enero de 2007 “…en forma arbitraria e intencional, iniciaron la demolición…” de una construcción consistente en una habitación, la cual tiene un área de 4 metros de largo por 2,20 metros de ancho y “…como consecuencia del hecho ilícito cometido por dichos ciudadanos, las paredes y el techo de la descrita habitación quedaron en estado ruinoso…”, motivo por el cual, pretende la indemnización por daños y perjuicios materiales que estimó en la cantidad de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 9.475.253,00); mientras que las defensas de fondo de la parte codemandada H.R.J.U., se basó en negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes la demanda, y el codemandado L.C.M.C., no compareció ni por si ni por representante jurídico alguno, a dar contestación a la demanda ni a presentar escrito de promoción de pruebas, por tanto se produjo la confesión ficta, tal como quedó expresada en el texto de esta sentencia.

Ahora bien, de conformidad el artículo 1.185 del Código Civil, señala:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

Como se observa, de la interpretación literal de la norma previamente transcrita, hace referencia a dos aspectos diferentes, tal como lo establecido reiteradamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de abril de 2000, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI GUTIÉRREZ, al señalar:

“…El artículo 1.185 del Código Civil, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada, de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, expresado en los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “ los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”, puede decirse que se trata de dos derechos en conflicto, cuestión delicada de por sí que no puede resolverse en forma simplista, como procedió la recurrida, para quien bastó la acusación, el auto de detención y su revocatoria, para acordar los daños y perjuicios de índole moral, tal cual ocurría antes de que la ley positiva hubiera consagrado la tesis de los hechos ilícitos como consecuencia de los abusos del derecho. Es corriente que disposiciones de carácter general, como el primer parágrafo del artículo 1.185 del Código Civil, así en lo penal como en lo civil, resulten luego restringidas por excepciones y por casos especiales que requieren de hipótesis distintas…” (subrayado del Tribunal) (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay, T. CLXIV (164). C.E. Morales contra seguros Orinoco, C.A. pp. 609 al 612)

Asimismo, la doctrina ha definido el hecho ilícito:

…como todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la impericia, negligencia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia de la normativa de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad civil a favor de otra persona (perjudicado o víctima), que debe cubrir el agente del daño una conducta contraria a derecho. Del artículo matriz (…) (Artículo 1185) se desprenden que son fundamentales tres elementos básicos que le dan la existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño…

Jiménez Salas, S. (2000) “Hechos Ilícitos y Daño Moral”. p. 81)

Sentadas las anteriores premisas jurisprudenciales y doctrinales, la cuales acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar el deber que tiene el Juez de resolver a cual de los hechos ilícitos indicados supra, corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la parte actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar o indemnizar.

Dicho esto, en el caso subiudice, la parte demandante manifiesta: que demanda por daños y perjuicios materiales a los ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., quienes en fecha 12 de enero de 2007 “…en forma arbitraria e intencional, iniciaron la demolición…” de una construcción consistente en una habitación, la cual tiene un área de 4 metros de largo por 2,20 metros de ancho y “…como consecuencia del hecho ilícito cometido por dichos ciudadanos, las paredes y el techo de la descrita habitación quedaron en estado ruinoso…”

Por esta razón, este Juzgador debe entrar a.e.e.N.. 8973-2007 (fls. 09 al 47), nomenclatura propia de este Tribunal, DEMANDANTE: S.J.B.. DEMANDADO: L.M. y H.J.. MOTIVO: RETARDO PERJUDICIAL. FECHA DE ENTRADA: 26 DE FEBRERO DE 2007, ya valorado en el texto de esta sentencia, a los efectos de determinar el grado de culpabilidad de la parte demandada.

Así las cosas, obra a los folios 10 al 12, libelo de demanda presentado por el ciudadano S.J.B., por retardo perjudicial contra los ciudadanos H.J. y L.M., que en su parte pertinente indicó lo siguiente: 1) Que, por documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Vigía, en fecha 19 de diciembre de 2006, inserto con el Nro. 84, tomo 148, su mandante compró a la ciudadana R.D.C.R., un inmueble constituido por una casa para habitación familiar, ubicada en la urbanización Bubuqui III, avenida 1, Nro. 56 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M.; 2) Que, la vendedora ciudadana R.D.C.R., efectuó una ampliación, consistente en la construcción de una habitación con un área de 4 metros de largo por 2,20 metros de ancho; 3) Que, en fecha 12 de enero de 2007, “…los ciudadanos L.M., ocupante de la casa Nro. 58 y H.J., propietario de la casa Nro. 60 de la citada Urbanización, en forma arbitraria e intencional, iniciaron la demolición de la identificada construcción…”; 4) Que, “…las paredes y el techo de la descrita habitación quedaron en estado ruinoso, en vista de que pueden desplomarse y afectar los inmuebles colindantes o las personas que transitan por ese sector de la Urbanización, (…) no puedo esperar a que se evacue la prueba dentro del juicio de Daños (sic) y Perjuicios (sic) por Hecho (sic) Ilícito (sic) que incoaré (…) es por lo que ocurro (…) para accionar por Retardo Perjudicial (…) a fin de que se traslade y constituya el Tribunal a su cargo, en la Avenida 1 de la Urbanización Bubuqui III, casa Nº 53, para dejar constancia del estado en que se encuentra la habitación…”

En fecha 23 de marzo de 2007 (fls. 45 al 47), se trasladó el Tribunal a la urbanización Bubuqui III, avenida 1, casa Nro. 56 de la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., el Juez procedió a notificar a los ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., quienes se encontraban asistidos por el profesional del derecho L.A.G.V., se encontraba presente el ciudadano S.B., asistido por la Abogada D.C.L., parte demandante. El tribunal procedió a evacuar la prueba y dejó constancia de los siguientes hechos:

…de la estructura en estado ruinoso, de una habitación o pieza anexa o contigua al inmueble antes identificado, que tiene una acceso desde la avenida (01) uno. Se deja constancia que la pieza a la que se ha hecho referencia tiene una estructura de concreto constituida por una columna de concreto y otra estructura de una columna que se encuentra demolida, solo se conserva su pedestal, posee una estructura de techo de tubo metalico (sic) de 2 por una pulgada techo de acerolit. Su puerta de acceso es una puerta metalica (sic) con vidrio. Se observa igualmente que en la pared perimetral de la pieza en cuestión específicamente en el Fondo (sic) con relación a la Avenida (sic) uno de este Sector (sic) y la pared que se encuentra del lado Izquierdo (sic) visto de Frente (sic), están demolidos en su totalidad, observandose (sic) los escombros, que al parecer provienen de dicha demolición, dentro de el Area (sic) que conforman la pieza en cuestión se deja constancia, que no se observa puerta de acceso desde el inmueble en el cual se encuentra constituido el Tribunal hasta la pieza que se ha hecho referencia es todo en este estado solicitó el derecho de palabra la parte notificada y citados para este proceso (…) Expuso (sic): “con respecto a la solicitud de la prueba anticipada por el ciudadano S.J.B. a través de este Tribunal, en cuyo escrito de solicitud hace afirmaciones en contra de nosotros que todavía no han sido probadas o existen una decisión de algún Tribunal competente en la materia donde se haya demostrado nuestra responsabilidad y con relación a la referida prueba solicito al ciudadano Juez que en este acto deje constancia si la construcción a la cual hace referencia la parte promovente se encuentra ubicada en la mayor extensión del lindero de frente de la casa Nro. 58, interfiriendo su acceso y visibilidad. Es todo. (…) el Tribunal vista la solicitud de la parte citada en este procedimiento, observa se encuentra fuera de los límites del objeto de la prueba que se adelanta en este acto hacer apreciaciones acerca de la ubicación de la pieza inspeccionada con relación al inmueble distinguido con el Nro. 58, en consecuencia realizar tal inspección solicitada revasaria (sic) los límites de la prueba evacuada…”

Conforme a lo expuesto y adminiculándolo con los demás medios probatorios del presente expediente, este Juzgador llega a la convicción de que efectivamente se produjo un daño material, es decir, un daño presente y cierto, consistente en la demolición en la parte lateral derecha y por el fondo de una construcción constituida por una habitación, con un área de 11,14 metros de construcción, tipo tradicional, con estructura de concreto interiormente y cubierta de acerolit con tubo pulido de 2x1, piso de cerámica, puertas de metal al fondo y de vidrio con protección metálica al frente, instalaciones eléctricas inexistentes, paredes de bloques de cemento, friso interior liso, friso exterior liso con acabado final en pintura de caucho, daño material que no ha sido reparado y que atenta contra un interés legítimo del ciudadano S.J.B., parte actora en el presente juicio.

Igualmente, del material probatorio cursante de autos, por la actitud asumida por el codemandado H.R.J.U., en la contestación de la demanda, quien no se excepcionó y ni alegó hechos impeditivos, modificativos y hasta extintivos, ni promovió contraprueba del derecho del demandante. Y, como consecuencia de la confesión ficta del ciudadano L.C.M.C., declarada previamente en el texto de esta sentencia, este Jurisdicente, llega a la convicción de que dichos ciudadanos son los agentes generadores del daño material ocasionado al inmueble perteneciente a la parte actora S.J.B., por hecho ilícito “intención” previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, por tanto, quedó demostrado la relación de causalidad existente entre el agente del daño material (ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C.) y el daño propiamente dicho (demolición de la construcción).

Ahora bien, el artículo 1.196 del Código Civil, preceptúa:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral

causado por el acto ilícito.

El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de manera pacífica y reiterada, ha interpretado el alcance del artículo 1.196 eiusdem, al establecer en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHI GUTIÉRREZ, lo siguiente:

…Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo.

Asimismo, el artículo en comento dice “puede” y en este sentido el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional, y, por lo tanto, está autorizado para conceder la indemnización o forma de reparación que considere conveniente sin que tal indemnización tenga que ser necesariamente de contenido patrimonial y ello, desde luego, porque el daño no es material sino moral.

Por tanto, estima esta Sala que en el caso de autos el juez de la recurrida no cometió el vicio que se le imputa, toda vez que de acuerdo al contenido del artículo 1.196 del Código Civil, la forma de la indemnización, lo fija el juez sin que para ello exista otra limitación que la de su prudente arbitrio. Así se decide…

. (subrayado del Tribunal) (Sentencia Nro. 278. Caso: L.A.F. contra J.J.A.R.. Exp. Nro. 99-896. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Agosto/R.C.%20278%20100800%2099-896.htm)

Sentada la anterior premisa jurisprudencial, la cual acoge este Juzgador de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar el deber que tiene el Juez de estimar la indemnización o compensación del daño material, según lo que haya quedado demostrado en las actas procesales y su prudente arbitrio consultando lo más equitativo, justo o racional, la cual, va dirigida a resarcir el daño material sufrido.

En consecuencia, en fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgador estima como compensación por los daños y perjuicios materiales ocasionados al inmueble del ciudadano S.J.B., la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4.000,00), cantidad que guarda correspondencia con la experticia practicada en la presente causa, tal como quedará determinado en el dispositivo de la presente sentencia. ASÍ SE DECIDE.-

VII

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en El Vigía, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la pretensión daños y perjuicios materiales incoada por el ciudadano S.J.B., venezolano, mayor de edad, soltero, cedulado con el Nro. 11.218.500, domiciliado en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M., contra los ciudadanos L.C.M.C. y H.R.J.U., venezolanos, mayores de edad, cedulados con los Nros. 23.302.044 y 9.397.401, respectivamente, domiciliados en la ciudad de El Vigía Municipio A.A.d.E.M..

Como consecuencia del anterior pronunciamiento se condena a la parte demandada ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., antes identificados, a pagar a la parte demandante ciudadano S.J.B., la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00), por concepto de daños y perjuicios materiales.

Se declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por el codemandado H.R.J.U., antes identificado.

Se condena al pago de las costas de la reconvención al ciudadano H.R.J.U., antes identificado, por haber resultado totalmente vencido en la pretensión reconvencional.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada ciudadanos H.R.J.U. y L.C.M.C., por haber resultado totalmente vencidos en la pretensión principal.

Notifíquese a las partes.

PUBLÍQUESE, CÓPIESE Y REGÍSTRESE.

DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. El Vigía, a los diecinueve días del mes de enero del año dos mil once. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ,

J.C.N.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.B.V.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 12:25 de la tarde.