Sentencia nº 1376 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2015
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:14-0801
Ponente:Arcadio de Jesús Delgado Rosales
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente número 2014-0801

El 31 de julio de 2014, se recibió ante la Secretaría de esta Sala Constitucional solicitud de revisión formulada por el abogado S.C.R., titular de la cédula de identidad número 5.145.408, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 187.234, quien actuó en nombre propio y en representación de los ciudadanos A.D.J.G.C., J.J.F.M., J.J.G.G., P.D.C.J., N.E.Z.G. y G.J.B.V., titulares de las cédulas de identidad números 4.415.593, 5.218.566, 5.388.964, 5.225.869, 5.024.158 y 8.026.022, respectivamente; y, al mismo tiempo, asistió a los ciudadanos V.D.P. y L.J.R.M., titulares de las cédulas de identidad números 5.895.589 y 8.392.145, respectivamente, de la sentencia número 01074 dictada el 2 de octubre de 2013 por la Sala Político Administrativa, que declaró (i) parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de los mencionados ciudadanos; (ii) anuló parcialmente la Resolución número 013873 emitida por el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 8 de abril de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.402 del 13 de abril de 2010, en lo que respecta al Oficial Asimilado C.W.P.R.; y ordenó al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa la reincorporación del prenombrado Oficial Asimilado al grado que detentaba cuando fue pasado a situación de retiro, con la advertencia de que el tiempo en que estuvo separado de la Fuerza Armada Nacional debe ser computado a los efectos del cálculo del tiempo de servicio y (iii) firmes las Resoluciones números 013871, 013872 y 013873, dictadas por el entonces Ministro del Poder Popular para la Defensa el 8 de abril de 2010, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.402, del 13 de abril de 2010, en lo que respecta a los ciudadanos A.d.J.G.C., S.C.R., J.J.F.M., J.J.G.G., V.D.P., J.G.M.C., F.D.C.M., J.C.N.M., G.A.P.M., L.J.R.M., P.D.C.J., R.J.P.Q., D.N.A.N., S.J.P.J., J.R.O.R., C.G.B.Y., G.J.B.V. y N.E.Z.G..

El 1 de agosto de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de febrero de 2015, se eligió la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, y esta Sala Constitucional quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada G.M.G.A., Presidenta; Magistrado A.D.R., Vicepresidente, y los Magistrados y Magistradas F.A.C.L., L.E.M.L., M.T.D.P., C.Z.d.M. y J.J.M.J..

El 11 de febrero y el 16 de septiembre de 2015, el abogado S.C.R., actuando en nombre propio y en su carácter de apoderado judicial de los solicitantes, requirió a esta Sala que emitiera pronunciamiento.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Los solicitantes fundamentaron la solicitud de revisión en los siguientes términos:

Que, el 13 de abril de 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.402 las Resoluciones números 013871, 013872 y 013873, respectivamente, dictadas por el Ministro del Poder Popular para la Defensa el 8 de abril de 2010, mediante las cuales se ordenó el pase a la situación de retiro por “permanencia m.e.e.g.” de los hoy solicitantes, entre otros.

Que dichas Resoluciones están viciadas de falso supuesto de derecho, falta de motivación, desviación de poder y violan sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y a la no discriminación; por tal razón, el 8 de noviembre de 2010, interpusieron ante la Sala Político Administrativa un recurso de nulidad contra las mismas.

Que, el 2 de octubre de 2013, la Sala Político Administrativa dictó la sentencia número 01074, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad; anuló parcialmente la Resolución número 013873 y firmes las Resoluciones números 013871, 013872 y 013873, dictadas el 8 de abril de 2010 por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, publicadas en la Gaceta Oficial número 39.402 del 13 de abril de 2010.

Que la Sala Político Administrativa, al dictar el fallo objeto de revisión, incurrió en el vicio de errónea interpretación en perjuicio de los hoy solicitantes, Oficiales pertenecientes a las promociones egresadas de sus respectivas escuelas militares en los años 1981, 1983 y 1984.

Que la sentencia cuestionada incurrió en el vicio de incongruencia omisiva en perjuicio del Teniente Coronel G.J.B.V., perteneciente a la promoción egresada de la Escuela Militar en el año 1986; el mencionado Oficial fue pasado a la situación de retiro, sin configurarse el supuesto de hecho o causal previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con lo que hubo una total ausencia de pronunciamiento tanto en la parte motiva como en la dispositiva de la misma.

Que el fallo bajo análisis hizo una interpretación expresa, literal y cerrada de las normas establecidas en las disposiciones Transitorias Sexta y Séptima de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con lo que incurre “en un error involuntario de imprecisar o interpretar el espíritu, intención y fin último de la norma, que en este caso concreto de marras, es el respecto al precepto constitucional de la irretroactividad de las leyes, aplicándose por parte de la sentencia en revisión una infracción de tal disposición Constitucional que afecta a todas luces el principio de progresividad e intangibilidad de los derechos humanos” (resaltado del escrito).

Que “resulta contradictorio pensar, que al no estar previst[a] la causal de permanencia m.e.e.g. para el pase a situación de retiro, en la Ley vigente (ration[a]e tempori[s]) para el momento de egreso o graduación de los respectivos Oficiales, se pretenda aplicar mediante la sentencia en revisión el efecto retroactivo o ex tunc de la disposición en cuanto a los tiempos de servicio y de retiro incorporada en la citada Ley de 1983, más aun cuando el legislador expresamente en su artículo 431 y 432 de la mencionada eiusdem y ahora las Disposiciones Transitorias Sexta y Séptima, ratifica, confirma, advierte el respeto a la irretroactividad de dichas disposiciones legales, que motivó la presunción de la ocurrencia de un Error (sic) de Interpretación (sic) por parte del sentenciador de las referidas normativas, causando la alteración del orden público constitucional” (resaltado del escrito).

Que la sentencia objeto de revisión les ha causado un perjuicio al violar “los sagrados preceptos: de progresividad e intangibilidad de los derechos, de la irretroactividad de las leyes, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, derecho a la seguridad social y al trabajo, y a la simplicidad, uniformidad y eficacia del proceso judicial, consagrados en los artículos 19, 24, 26, 49, 86, 89 y 257 de nuestra Carta Magna en concordancia con los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica, confianza legítima y de la expectativa plausible, cuando la Sala Político-Administrativa desconoció y se apartó de la doctrina que rige la protección de tales derechos constitucionales (…)”.

Finalmente, solicitaron que se declare que ha lugar la presente solicitud de revisión.

II

De lA SENTENCIA OBJETO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El 2 de octubre de 2013, la Sala Político Administrativa de este m.T. dictó sentencia en los términos siguientes:

“(…omissis…)

Corresponde a esta Sala decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra las Resoluciones Nros. 013871, 013872 y 013873, dictadas por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en fecha 8 de abril de 2010, y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.402, del 13 de abril de 2010, mediante las cuales se ordenó el pase a la situación de retiro por permanencia m.e.e.g., de los recurrentes.

De la falta de remisión del expediente administrativo.-

Observa la Sala que en el auto de admisión del recurso de nulidad, el Juzgado de Sustanciación acordó oficiar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa a fin que remitiera el expediente administrativo del caso, sin que hasta la fecha del presente fallo hubiera atendido a tal requerimiento.

Siendo ello así, se impone destacar que la solicitud de remisión del expediente administrativo en los recursos de nulidad constituye una exigencia legal (artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), que encuentra justificación en el hecho de que ese expediente representa un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia.

En efecto, esta Sala ha dejado sentado que el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el Juez pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia. Asimismo, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el órgano jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid. Sentencias Nos. 1.672 y 765 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 7 de junio de 2011, respectivamente).

Sobre la base del citado criterio y con fundamento en las actuaciones que cursan en el expediente judicial, pasa la Sala a pronunciarse sobre la controversia planteada. Así se declara.

Del falso supuesto de derecho respecto de los oficiales de carrera.-

Así, del escrito recursivo se desprende que los apoderados judiciales de los actores, alegan que el Ministro recurrido incurrió en falso supuesto de derecho al considerar que a los recurrentes les resulta aplicable lo dispuesto en los artículos 92 y 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2010, sin tomar en cuenta la Disposición Transitoria Sexta de la referida ley, la cual establece que ‘[L]os tiempos de servicios especificados en [esa] Ley, comenzarán a regir a partir de las promociones de Oficiales que egresen de los institutos de formación de oficiales en el mes de diciembre de 2008’, ni lo dispuesto en la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, la cual dispone que ‘[L]as promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de esta Ley que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de su graduación.’

Asimismo, a juicio de la representación judicial actora, a los recurrentes no les debió ser aplicada la referida Ley Orgánica, sino que, en su entender, como consecuencia de las disposiciones transitorias citadas, a sus representados les debió ser aplicada la ley que se encontraba vigente para la fecha en que egresaron de sus respectivas academias militares.

Precisados los términos de la denuncia de falso supuesto de derecho que ha sido esgrimida, y a fin de emitir pronunciamiento al respecto, a juicio de esta Sala resulta necesario hacer referencia a la legislación que, desde el año 1947 rige a la Fuerza Armada Nacional, anteriormente denominada Fuerzas Armadas Nacionales. Por ello, dicho análisis se limitará a las leyes y reformas producidas desde esa fecha, toda vez que, de acuerdo con lo expuesto por la representación judicial actora, las distintas leyes que debieron ser aplicadas a sus representados datan de ese año (concretamente la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada del año 1947).

Así, se observa que la mencionada ley, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela Nro. 201 Extraordinario del 11 de noviembre de 1947, fue objeto de sucesivas reformas, resaltando la realizada mediante Decreto Nro. 489 dictado el 21 de noviembre de 1958 por la Junta de Gobierno, y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 25.818 de esa misma fecha. A través del referido Decreto, se ordenó la sustitución de la expresión ‘Ejército y Armada’ por la de ‘Fuerzas Armadas Nacionales’, por lo cual la ley que inicialmente se denominaba Ley Orgánica del Ejército y de la Armada, pasó a denominarse Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Otra de las reformas importantes de dicha ley, fue la publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 3.256 Extraordinario del 26 de septiembre de 1983. Dicha reforma parcial, aunque no derogó al texto normativo comentado, sí derogó expresamente la Ley sobre Tiempo de Servicio de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 29.696 del 29 de diciembre de 1971, la cual estableció los tiempos máximos de servicio de los integrantes de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Siendo ello así, la analizada Ley Orgánica del Ejército y de la Armada, sucesivamente reformada, y cambiada su denominación a Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales mantuvo su vigencia hasta el año 2008, cuando fue dictado el Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, el cual derogó la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, cuya última reforma fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.860 Extraordinario del 22 de febrero de 1995.

Asimismo, en su Disposición Derogatoria también derogó la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.280 del 26 de septiembre de 2005 y las demás disposiciones contenidas en las resoluciones, directivas e instrumentos normativos que colidan con lo dispuesto en dicho Decreto.

Por su parte, el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008 fue objeto de una reforma, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.933 Extraordinario del 21 de octubre de 2009, reimpresa por error material en el mismo órgano de difusión legislativo Nro. 39.359 del 2 de febrero de 2010, la cual se encontraba vigente para la fecha en que se dictaron las Resoluciones objeto de impugnación en la presente causa.

De la revisión de las distintas leyes y reformas del ordenamiento jurídico aplicable a las Fuerzas Armadas Nacionales se advierte que en el ya mencionado Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, se derogaron expresamente todas las disposiciones de las leyes anteriores a dicho Decreto.

No obstante lo anteriormente expresado, no debe dejar esta Sala de decidir expresamente el señalamiento realizado por la representación judicial actora, quien alegó que el Ministro recurrido debió atender a lo previsto en las Disposiciones Transitorias Sexta y Séptima de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2010, por lo que resulta oportuno citar el contenido de las referidas normas, las cuales son del tenor siguiente:

‘Sexta: Los tiempos de servicio especificados en esta Ley, comenzarán a regir a partir de las promociones de Oficiales que egresen de los institutos de formación de oficiales en el mes de diciembre de 2008.’

‘Séptima: Las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de esta Ley que se encuentren en servicio activo, mantendrán el tiempo de carrera y de servicio para todos los efectos legales, conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha de graduación.’

De las citadas disposiciones transitorias se desprende que pese a la derogatoria de las anteriores regulaciones que involucraban a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales, el legislador respetó ‘los tiempos de servicio’ de los miembros activos de los distintos componentes militares.

Así, se observa que en el artículo 91 de la analizada ley, se establecieron los tiempos de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, tiempos que regularán la permanencia en el cargo de los oficiales y la tropa profesional que hayan egresado de las respectivas academias con posterioridad al año 2008, mas no así de aquellos que hayan obtenido sus respectivos grados con anterioridad, a los cuales se les respetarán los ‘tiempos de servicio’ para todos los efectos legales.

Sin embargo, la norma contenida en el artículo 92 eiusdem, referida a la permanencia m.e.e.g. o jerarquía, establece que ‘cumplido el tiempo de servicio en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido éste (sic) lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a situación de retiro.’

Del análisis concordado de las disposiciones transitorias citadas con lo previsto en el artículo 92 eiusdem, se desprende que el espíritu del legislador fue respetar los tiempos de carrera y de servicio, mas no que a los egresados con anterioridad al año 2008 no les sería aplicable lo dispuesto en dicha ley respecto del tiempo de permanencia máxima en un grado o jerarquía militar, el cual es otro supuesto de hecho distinto no previsto en la norma.

Del falso supuesto de derecho respecto del Oficial Profesional de Carrera Asimilado.-

Ello así, a juicio de esta Sala resulta improcedente el alegato de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial actora, respecto de los oficiales de carrera. Así se decide.

Determinado esto, corresponde a la Sala decidir en cuanto al falso supuesto de derecho alegado en relación al oficial (sic) asimilado (sic) C.W.P.R., a quien, según alega la representación judicial recurrente, le debió ser aplicado el Reglamento de Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.982 del 28 de junio de 2000, y no la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del año 2010.

En tal sentido, señalaron que la situación de retiro sólo puede estar basada en la invalidez absoluta y permanente, en la aplicación de una medida disciplinaria, en sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio o prisión y, falta de idoneidad y capacidad profesional.

Al respecto, observa la Sala que el referido Reglamento derogó la normativa de igual denominación, dictada a través de Resolución Nro. DG-13570 del 31 de agosto de 1998, y tiene por objeto establecer las normas procedimentales que han de regir el ingreso, permanencia y el cese de empleo del personal militar asimilado, como Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera de la entonces denominada ‘Fuerza Armada Nacional’.

Por ello, el prenombrado recurrente, por su condición de oficial (sic) asimilado, no está sujeto al marco legal regulatorio aplicable a los oficiales de carrera, sino al mencionado Reglamento de Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.982 del 28 de junio de 2000.

De las disposiciones de ese texto normativo de rango sublegal, se observa que en su artículo 32 se establecen las causales de cese de empleo para el personal militar asimilado, entre las que de forma taxativa se señalan: a) tiempo de servicio cumplido; b) propia solicitud; c) invalidez absoluta y permanente; d) medida disciplinaria; e) sentencia condenatoria definitivamente firme que acarre (sic) pena de presidio o prisión y, f) falta de idoneidad y capacidad profesional.

Asimismo, se observa que en su párrafo único la referida disposición establece que ‘el límite de tiempo en el grado, de conformidad con lo establecido en el artículo 180 y el límite de edad señalado en el literal (sic) c) del artículo 240 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, no serán aplicables a los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera Asimilados para el cese de empleo.’

De la anterior disposición se desprende, que la permanencia m.e.e.g. no está prevista como causal para el cese de empleo de los oficiales y suboficiales asimilados.

En apoyo de lo hasta ahora expresado debe además puntualizarse que el Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008 (ley derogatoria de todas las leyes militares dictadas con anterioridad), no derogó el referido Reglamento, ni tampoco lo hizo la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada inicialmente en la Gaceta Oficial Nro. 5.933 Extraordinario del 21 de octubre de 2009, y posteriormente publicada por correcciones materiales en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359 del 2 de febrero de 2010.

De lo anterior debe concluirse, que la Administración Castrense incurrió en falso supuesto de derecho, al aplicar la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al oficial (sic) asimilado (sic) C.W.P.R., toda vez que no siendo oficial (sic) de carrera, sino asimilado, el régimen aplicable a la situación de ‘cese de empleo’ es el previsto en el Reglamento especial que rige a esa clase de oficiales.

Ello así, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por la representación judicial recurrente, respecto al mencionado oficial (sic) asimilado. Así se declara.

Concluido el análisis respecto a la denuncia de falso supuesto de derecho que fue realizada por los apoderados judiciales de los recurrentes, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento respecto de las violaciones de derechos fundamentales alegadas por los apoderados judiciales de los recurrentes, siendo los derechos a la defensa y al debido proceso los denunciados en primer lugar.

Así, se observa que a juicio de esa representación, ningún acto administrativo, y ‘mucho menos los que impliquen el pase a retiro de oficiales de carrera’ puede ser dictado sin un procedimiento administrativo constitutivo que garantice la participación de los interesados, advirtiendo que ‘la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha llegado a calificar de vías de hecho, la emisión de actos con prescindencia total y absoluta del procedimiento.’

Al respecto, se observa que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuya corrección fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359 del 2 de febrero de 2010, en su artículo 107 dispone lo siguiente:

‘Artículo 107. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana motivado a las causas siguientes:

  1. Tiempo de servicio cumplido;

  2. Límite de edad en la carrera;

  3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía;

  4. Propia solicitud;

  5. Invalidez.’

    Por su parte, el artículo 129 eiusdem, prevé lo siguiente:

    ‘Artículo 129. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

  6. Falta de idoneidad y capacidad profesional;

  7. Medida disciplinaria;

  8. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.

    Así como, cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria, impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible; implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.’

    De las citadas disposiciones devienen dos situaciones claramente diferenciadas, a saber: i) el retiro, entendido como una situación que implica la culminación de la prestación del servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y que no supone que esa situación se produzca como medida sancionatoria; y ii) la separación de la Fuerza Armada, la cual, dados los cuatro supuestos contemplados en la norma, supone la aplicación de una sanción (la separación) en virtud de la comisión de infracciones militares.

    Esta última situación (la separación), supone, de acuerdo con lo contemplado en los artículos 123 y 124 eiusdem, la instalación y seguimiento de ‘Consejos de Investigación’ y de ‘Consejos Disciplinarios’.

    Así, de acuerdo con las mencionadas disposiciones, los Consejos de Investigación ‘son cuerpos colegiados, destinados a la calificación de las infracciones en que incurre el personal de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa consideración de los hechos y circunstancias. (…)’, entendiéndose por Consejos Disciplinarios aquellos ‘cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurre la tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa consideración de los hechos y sus circunstancias’.

    De lo anterior se colige la diferencia entre lo que debe preceder a la aplicación de la separación como medida disciplinaria, del retiro como situación fáctica que se produce por el acaecimiento de ciertas circunstancias durante la carrera militar, y que, dado que no supone la comisión de una infracción, no exige la apertura, sustanciación y decisión de un procedimiento administrativo sancionatorio previo.

    En efecto, el pase a la situación de retiro se produce por hechos objetivos, fácilmente verificables por la autoridad militar, y, concretamente en el supuesto del pase a la situación de retiro por permanencia m.e.e.g., implica una labor de verificación del expediente del Oficial respectivo, de la misma forma como se realiza para el otorgamiento de los ascensos militares.

    De allí que, a la luz de la normativa aplicable, a juicio de esta Sala, la emisión del acto administrativo a través del cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por disposición del Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana pasa a situación de retiro a oficiales, por permanencia máxima del cargo (como ocurrió en el caso de los recurrentes) no supone el deber de iniciar un procedimiento administrativo previo, lo cual conduce a este Órgano Jurisdiccional a desechar el alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

    Del derecho a la igualdad.-

    Descartado el anterior alegato, debe la Sala emitir pronunciamiento respecto al derecho a la igualdad que fuera denunciado por la representación judicial de los recurrentes, para quien el pase a retiro de sus mandatarios ‘no se hizo en forma homogénea, objetiva, transparente e imparcial, sino que más bien se aplicaron criterios ajenos a los previstos en la norma’, alegando además que ‘a algunos oficiales que se encontraban en la misma situación que los mencionados en los actos cuestionados no se les pasó a retiro por estar inscritos en el Partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV)’.

    Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, como lo ha hecho en anteriores oportunidades, que para que se verifique la violación del derecho a la igualdad por un acto de la Administración, se impone determinar que el órgano administrativo autor del acto haya decidido de manera distinta u opuesta, sin aparente justificación, situaciones análogas y que se ubiquen dentro de un marco jurídico equiparable, correspondiente a la parte que considere que en su esfera subjetiva este derecho le ha sido violado, demostrar la infundada divergencia, toda vez que solo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones -igualdad material- se manifestó un tratamiento desigual; debiendo precisarse que una diferenciación de trato basada en criterios razonables y objetivos, no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional. (Vid. entre otras, Sentencia Nro. 36, dictada por esta Sala el 25 de enero de 2012, caso: M.Á.M.O. contra Ministro del Poder Popular para la Defensa).

    Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, se observa que la denuncia realizada por los recurrentes fue hecha en forma genérica, alegando que ‘a algunos oficiales que se encontraban en la misma situación’ no se les pasó a retiro, añadiendo además un elemento subjetivo, a saber, su presunta militancia en un partido político, sin que los abogados actuantes señalaran concretamente el nombre de algunos de esos Oficiales y, sin aportar pruebas de la pertenencia de esas personas a organización política alguna.

    Ello así, y sin profundizar en mayores consideraciones, esta Sala debe forzosamente declarar sin lugar la referida denuncia. Así se declara.

    Del vicio de inmotivación.-

    Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar la inmotivación que ha sido alegada por la parte actora, para quien ‘a consecuencia de la ausencia de procedimiento [las resoluciones impugnadas] constituye[n] un significativo retroceso en nuestro Derecho Público (…) al obviarse uno de los dos grandes principios elementales para el desempeño de la actividad administrativa, como es el ‘deber de motivar toda manifestación de voluntad de la Administración’.

    A fin de decidir el alegato de inmotivación que ha sido esgrimido por los abogados actuantes, esta Sala debe en primer término reiterar que el pase a la situación de retiro no constituye una sanción, sino la verificación de situaciones objetivas establecidas por la ley, que guardan relación con el tiempo de servicio de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo que para su validez no se requiere la apertura, sustanciación y decisión de un procedimiento administrativo previo.

    Aunado a lo hasta ahora expresado, se advierte que en los actos administrativos impugnados el entonces Ministro del Poder Popular para la Defensa, antes de resolver el pase a la situación de retiro por permanencia m.e.e.g., señaló lo siguiente:

    ‘Por disposición del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92 y 107 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010, RESUELVE ÚNICO: Pasar a la situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) con fecha 08 de abril de 2010, al personal militar que se mencionada (sic) a continuación: (…)’.

    De la lectura del anterior considerando, no surgen dudas para este Órgano Jurisdiccional [de] que la decisión del Ministro recurrido, de pasar a situación de retiro a los Oficiales que se mencionan en las tres Resoluciones que han sido cuestionadas, se fundamentó en el hecho de que ese personal militar alcanzó el tiempo máximo de permanencia en el grado (motivación), y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 92 y 107, numeral 3 de la analizada ley, supone el pase a la situación de retiro por permanencia máxima en un grado militar, todo lo cual permite considerar suficientemente motivados los actos cuestionados. Así se declara.

    De la desviación de poder.-

    Por último, debe la Sala decidir respecto de la denuncia de desviación de poder que ha sido atribuida al Ministro autor de las decisiones administrativas impugnadas, quien -a juicio de los apoderados judiciales actuantes- con tales actos pretendió ‘generar una presión ilegítima dentro de la Fuerza Armada para con ello obtener apoyos o compromisos políticos’

    Antes de decidir la referida denuncia, debe la Sala definir el aludido vicio, para lo cual reitera que la desviación de poder constituye una ilegalidad teleológica, pues se produce cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto que no es conforme con el fin establecido por la Ley, de allí que corresponda a la parte interesada demostrar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista en la norma que le sirve de fundamento. (Vid., entre otras, Sentencia Nro. 1.094 del 26 de septiembre de 2012, caso: J.O.E.S. contra Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

    De allí que, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del alegado vicio deben estar basadas en hechos concretos reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos 00623 del 25 de abril de 2007 y 00220 del 15 de marzo de 2012, entre otras).

    Con fundamento en las anteriores premisas, y dado que de la revisión de los autos se observa que la representación de los recurrentes no acreditó elemento alguno que demuestre la intención del prenombrado Ministro de ejercer presión ilegítima, por motivos políticos en el resto de los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a través de los actos recurridos, es por lo que debe esta Sala desechar el alegato de desviación de poder. Así también se decide.

    Emitido pronunciamiento respecto de las denuncias realizadas por la representación judicial recurrente, esta Sala debe declarar parcialmente con lugar el recurso incoado, y en consecuencia, declarar nula la Resolución Nro. 013873 del 8 de abril de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.402 del 13 de abril de 2010, en lo que respecta al oficial (sic) asimilado (sic) C.W.P.R. y firmes los actos impugnados respecto de los demás recurrentes. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados R.C.G., M.V.S. y M.D.R., ya identificados. En consecuencia:

  9. - ANULA PARCIALMENTE la Resolución Nro. 013873 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA el 8 de abril de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.402 del 13 de abril de 2010, en lo que respecta al oficial asimilado C.W.P.R.. En consecuencia, se ordena al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la reincorporación del prenombrado oficial asimilado al grado que detentaba cuando fue pasado a situación de retiro, advirtiéndose que el tiempo que estuvo separado de la Fuerza Armada Nacional debe ser computado a los efectos del cálculo del tiempo de servicio.

  10. - FIRMES las Resoluciones Nros. 013871, 013872 y 013873, dictadas por el entonces MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA en fecha 8 de abril de 2010, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.402, del 13 de abril de 2010, en lo que respecta a los ciudadanos A.D.J.G.C., S.C.R., J.J.F.M., J.J.G.G., V.D.P., J.G.M.C., F.D.C.M., J.C.N.M., G.A.P.M., L.J.R.M., P.D.C.J., R.J.P.Q., D.N.A.N., S.J.P.J., J.R.O.R., C.G.B.Y., G.J.B.V. y, N.E.Z.G., también identificados supra” (mayúsculas y resaltado del texto original).

    III

    DE LA COMPETENCIA

    Debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión constitucional y, al respecto observa que, conforme lo establece el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 11 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional tiene competencia para revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por esta Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

    El presente caso trata de la solicitud de revisión constitucional de la sentencia número 01074 dictada el 2 de octubre de 2013 por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, la cual se encuentra definitivamente firme (vid. sentencia número 93 del 6 de febrero de 2001, caso: “Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo)”; por consiguiente, de conformidad con lo previsto en las normas citadas, esta Sala resulta competente para conocer la referida revisión. Así se declara.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Estudiadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la presente solicitud, no sin antes aclarar que al momento de la ejecución de su potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes, está obligada, de acuerdo con una interpretación uniforme de la Constitución y en consideración a la garantía de la cosa juzgada, a la guarda de la m.p. en cuanto a la admisión y procedencia de peticiones que pretendan la revisión de actos de juzgamiento que han adquirido el carácter de cosa juzgada judicial; de allí que tenga facultad para la desestimación de cualquier requerimiento como el de autos, sin ningún tipo de motivación cuando, en su criterio, se verifique que lo que se pretende en nada contribuye con la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, dado el carácter excepcional y limitado que ostenta la revisión.

    Los solicitantes señalaron que -en su criterio- la Sala Político Administrativa de este m.T. vulneró sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad social y al trabajo; así como los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos, de irretroactividad de las leyes, a la simplicidad, uniformidad y eficacia del proceso judicial, por incurrir en los vicios de errónea interpretación e incongruencia omisiva, al pasarlos a situación de retiro por “permanencia m.e.e.g.”, con fundamento en los artículos 11, 92 y 107 del Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008.

    Del estudio pormenorizado del asunto decidido por la Sala Político Administrativa, esta Sala observa que en la sentencia objeto de revisión se analizaron los vicios denunciados por los hoy solicitantes, así como la normativa que sirvió de fundamento para dictar las resoluciones mediantes las cuales pasaron a situación de retiro por “permanencia m.e.e.g.”, previstas en los artículos 92 y 107 del precitado Decreto Nro. 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008 -aplicable rationae temporis- y su reforma parcial publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.933 Extraordinario del 29 de octubre de 2009, reimpresa por error material y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.359 Extraordinario del 2 de febrero de 2010, las cuales establecen que el militar profesional una vez cumplido el tiempo de servicio en cada grado o jerarquía, que no sea ascendido podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos (2) años y cumplido dicho lapso sin obtener los méritos para el ascenso o de no existir la vacante pasará a situación de retiro; asimismo, se establecieron como causales de retiro el tiempo de servicio cumplido, el límite de edad en la carrera, el haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía, por la propia solicitud del militar profesional y por invalidez.

    En este orden de ideas, la Sala observa que en el caso bajo examen la Sala Político Administrativa determinó que las normas aplicables eran las contenidas en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 2 de febrero de 2010, vigente para la fecha en que se dictaron las Resoluciones impugnadas, mediantes las cuales se pasó a situación de retiro a los hoy solicitantes por “permanencia m.e.e.g.”, tomando en cuenta el tiempo de carrera y de servicio de estos.

    De igual manera, la Sala Político Administrativa en la sentencia objeto de revisión a.l.a.9.y. 107 conjuntamente con las Disposiciones Transitorias Sexta y Séptima eiusdem e indicó que se establecieron los tiempos de servicio y de carrera en cada grado y jerarquía, los cuales regulan la permanencia en el cargo de los Oficiales y la Tropa Profesional que hayan egresado de las respectivas academias con posterioridad al año 2008, mas no de aquellos que hubiesen obtenido sus respectivos grados con anterioridad, a los cuales se les respetaría el tiempo de servicio.

    Por otra parte, la Sala advierte que con relación a la denuncia de que no se analizó la situación del ciudadano “Teniente Coronel G.J.B.V., perteneciente a la promoción egresada de la escuela militar en el año 1986, el mencionado [O]ficial fue pasado a la situación de retiro, sin configurarse el supuesto de hecho o causal previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con lo que hubo una total ausencia de pronunciamiento tanto en la parte motiva y (sic) dispositiva de la misma”, que la sentencia objeto de revisión hizo un análisis de la ley y la norma aplicable al caso y al supuesto en que se encontraban los hoy solicitantes, tomando en cuenta el tiempo de servicio y la permanencia máxima en el cargo, situación que encuadra en el supuesto de la norma aplicable rationae temporis.

    En razón de todo lo expuesto, puede afirmarse que la Sala Político Administrativa no se extralimitó en sus funciones; por el contrario, actuó ajustada a derecho cuando emitió su pronunciamiento; ello, aunado a que los solicitantes requirieron la revisión del veredicto en cuestión sin que hubiesen delatado, mucho menos demostrado, alguna situación fáctica que pudiese subsumirse en alguno de los supuestos que prevé tanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como la jurisprudencia de esta Sala para la procedencia de este medio extraordinario de protección del Texto Constitucional, así como tampoco se configuraron las violaciones denunciadas, razones más que suficientes para la desestimación de la solicitud.

    Igualmente, de la solicitud formulada se desprende que la pretensión va dirigida a cuestionar un acto de juzgamiento de la Sala Político Administrativa, dictado en p.a. normativa y con respeto a los derechos o principios constitucionales, solo por el hecho de que resultó adverso a los intereses de los hoy solicitantes, con el fin de que esta Sala se pronuncie sobre cuestiones de fondo, lo cual se aparta del objeto de la revisión.

    Finalmente, una vez que se constató que el fallo objeto de revisión no contiene algún grotesco error de interpretación de una norma constitucional; ni se apartó expresa o tácitamente de alguna interpretación de la Constitución que contenga alguna sentencia que haya sido dictada por esta Sala con anterioridad a su expedición; ni fue posible verificar la violación a principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales que hayan sido suscritos y ratificados válidamente por la República, además de que la revisión solicitada para nada contribuiría con la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales; se declara que no ha lugar la misma. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara que NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado S.C.R., actuando en nombre propio y en representación de los ciudadanos A.D.J.G.C., J.J.F.M., J.J.G.G., P.D.C.J., N.E.Z.G. Y G.J.B.V.; y asistiendo a los ciudadanos V.D.P. y L.J.R.M., ya identificados, de la sentencia número 01074 dictada el 2 de octubre de 2013 por la Sala Político Administrativa de este m.T..

    Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    La Presidenta,

    G.M.G.A.

    El Vicepresidente,

    A.D.R.

    Ponente

    Los Magistrados y las Magistradas,

    F.A.C.L.

    L.E.M.L.

    M.T.D.P.

    C.Z.d.M.

    J.J.M.J.

    El Secretario

    José Leonardo Requena Cabello

    Exp. 14-0801

    ADR/