Decisión nº 19 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012)

201º y 153º

ASUNTO: VP01-L-2011-001083

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano S.E.V.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.512.626 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos J.C.A.R., L.M.M. y ELIETT ARTEAGA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 72.724, 103.075 y 53.648 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Civil CLUB B.V., inscrita ante la Oficina Subalterna de Registro antes denominada Distrito Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 26 de Octubre de 1945, bajo el N° 20.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadanos C.P. y M.O., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 29.060 y 98.026, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que ingresó a laborar para la demandada el 04-08-2002, desempeñando el cargo de Cajero, y devengando un salario de Bs. 3,74.diarios.

- Que laboró para la demandada por un tiempo total de ocho (08) años, seis (06) meses y veinticuatro (24) días.

- Que fue despedido de manera injustificada en fecha 28 de enero de 2011 por el ciudadano F.G. en su carácter de gerente general de la demandada.

- Que el salario básico que le cancelaba la demandada, estaba por debajo del salario mínimo nacional, que la patronal no le cancelaba una suma equivalente establecida en el articulo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia a lo previsto en el Cláusula N° 2 del Contrato Colectivo de Trabajo que presta el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de hotel y sus similares del Estado Zulia, por lo cual estima una diferencia por la cantidad de Bs. 12.054,47.

- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 88 de su reglamento reclama por concepto de “Domingos Trabajados” la cantidad de Bs. 13.207,77.

- Conforme a la Cláusula N° 29 del Contrato Colectivo de Trabajo que presta el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hotel y sus similares del Estado Zulia, en lo referente a las “Comisiones” demanda la cantidad de Bs. 38.560,39.

- Por concepto de “Horas Extraordinarias” laboradas y no pagadas demanda la cantidad de Bs. 18.177, 19.

- Por concepto de “Antigüedad” – artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda la cantidad de Bs. 50.374,60.

- Por concepto de “Indemnización por Despido Injustificado” articulo 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo demanda la cantidad de Bs. 21.808,88.

- Por Concepto de “Preaviso” articulo 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo demanda la cantidad de Bs. 2.747,91.

- Por concepto de “Aguinaldos” demanda la cantidad de Bs. 8.555,99.

- Por concepto de “Vacaciones” demanda la cantidad de Bs. 34.675,55.

- Por concepto de “Cesta Ticket” demanda la cantidad de Bs. 12.399,23.

- En consecuencia, demanda a la Sociedad Civil CLUB B.V., a objeto de que le pague la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.253.393, 31) por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

ADMISIÓN DE LOS HECHOS:

- Admite que el actor trabajó para ella, desde el 04-08-2002, hasta el mes de junio de 2007 en calidad de Cajero.

- Admite que desde 01 de julio de 2007, ingreso a prestar sus servicios en calidad de personal fijo hasta febrero de 2011.

- Admite que la relación de trabajo culminó en fecha veintiocho (28) de febrero de 2011.

- Alega que los primeros 5 años de servicios el actor fue eventual, que trabajaba solo 3 días a la semana, por lo que mal se le pudiera considerar entonces una antigüedad completa por todo el período alegado por el demandante.

NEGACION DE LOS HECHOS:

- Niega que el actor haya percibido un pago por concepto de prestaciones sociales por un monto menor al que le correspondía.

- Niega rechaza y contradice el hecho de que el ciudadano actor no se le otorgaba un descanso obligatorio luego de cinco horas de continua labor.

- Niega que al actor no se le haya pagado el salario mínimo nacional establecido para la fecha.

- Por consiguiente, la demandada en su escrito de contestación negó y rechazo cada de un de los conceptos indicados por el actor en su escrito libelar. Por consiguiente negó el hecho que la accionada adeude al accionante de autos, la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.253.393, 31).

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la empresa demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y la defensa opuesta por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar por todo el periodo alegado de 8 años 6 meses y 24 días, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, y lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que a la demandada le corresponde demostrar el pago liberatorio o improcedencia de los conceptos reclamados. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En relación a las pruebas documentales:

   - Sobre el Contrato Colectivo de Trabajo que presta el sindicato de mesoneros, trabajadores hoteles, clubes, tascas, restaurantes, comedores, fuentes de soda, bares, franquicias, casinos, bingos, traganiqueles, moteles, y sus similares del estado Zulia, (sintrahocazulia); se acoge esta Juzgadora al criterio sentado en sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el cual se señala que las Contrataciones Colectivas del Trabajo, especialmente las de rama de industria o actividad, son parte del conocimiento jurídico del Juez (Principio Iura novit curia), por tenerse como fuente de derecho, si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo, conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable el caso en concreto. Así se decide.

   - Sobre Copia Simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria del Club B.V., inscrita en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de marzo de 2011; este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, conforme al reconocimiento de la misma durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por ante este Tribunal. Así se establece.-

   - Sobre Copia Certificada del Expediente administrativo signado con el N° 042-2005-07-00800 contentivo de orden de servicio de fecha 01-02-2005; al efecto, esta Operada de Justicia observa que la referida documental fue consignada en copias simples, sin embargo este Tribunal le concede pleno valor probatorio por cuanto la parte demandada no realizó ningún tipo de ataque a la misma en la audiencia de juicio celebrada para enervar su valor en juicio. Así se establece.-

   - Sobre Copia simple del expediente aperturado por ante la Sala de Sanciones de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia; observa esta Operada de Justicia que la parte demandada no realizó ningún tipo de ataque a la misma en la audiencia de juicio celebrada por ante este Tribunal a fin de enervar su valor en juicio, por consiguiente se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre C.d.T. de fecha 31 de octubre de 2005 suscrita por el ciudadano F.G.; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre C.d.T. de fecha 18 de febrero de 2008 suscrita por el ciudadano F.G.; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Constancias de Trabajo de fechas 20 de abril de 2005, 04 de mayo de 2005, 23 de mayo de 2005 suscrita por el ciudadano F.G. dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció las mismas éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre manuscrito sellado por el Club B.V. en el que se verifica la jornada de trabajo a la parte demandante de fecha 17-07-2010; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre C.d.t. de fecha 16 de abril de 2008 suscrita por el ciudadano F.G.; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre C.d.t. de fecha 17 de abril de 2009 suscrita por el ciudadano F.G.; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre C.d.t. de fecha 24 de septiembre de 2010 suscrita por el ciudadano F.G.; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Originales de Recibos de Pagos de Utilidades de fechas 28/11/2008 y 30/11/2009 y 29/11/2010; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció las mismas éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 18-03-2011; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció la misma éste Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Veintiún (21) recibos de pagos causados a favor de la parte actora; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Veinte (20) originales de planillas o relaciones de pagos efectuados a los mesoneros, barman, cajeros y personal de mantenimiento para los años 2005-2006; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre originales de planillas o relaciones de pagos efectuados a los mesoneros, barman, cajeros y personal de mantenimiento para el año 2007 insertas a lo folios del 108 a 140 ambos inclusive; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció las mismas éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre recibos de pago causados a favor de la parte actora los cuales corren insertos desde el Folio 141 al 188 ambos inclusive, dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre originales de comprobantes de ingresos entregados por la demandada al demandante (folios del 189 al 194 ambos inclusive); dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

   - Sobre Cuarenta y seis (46) originales de facturas de compras de bebidas gaseosas y licor donde se evidencia que fueron expedidas por el demandante en su condición de cajero; si bien es cierto que dichas instrumentales fueron reconocidas por la accionada, no obstante éste Tribunal las desecha del acervo probatorio, por cuanto no aportan ningún elemento que contribuya a esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.-

   - Sobre originales o ejemplares de comprobantes de ingreso entregados por el demandante al departamento de administración de la demandada los cuales corren insertos desde el folio 211 al 287 de la pieza B; dado que en la oportunidad legal correspondiente la accionada reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

2. - En relación a las pruebas de exhibición:

   - Sobre la exhibición de los recibos de pagos, se observa que la demandada no realizó la exhibición solicitada señalando al Tribunal que se reconocían todos los recibos presentados por el actor, respecto de los cual señaló la representación de la parte actora que debido a que no trajo a las actas la totalidad de los recibos, por todo el periodo laborado se tuvieran como ciertos los datos afirmados con relación a ellos en el escrito libelar; a tal efecto en cuanto a los recibos consignados se declara inoficiosa la exhibición solicitada, y con relación a los recibos que no se encuentran en las actas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que se tratan de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, se tienen como ciertos los datos afirmados por el trabajador actor, respecto de los mismos. Así se establece.-

   - Sobre la exhibición del ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo, se ratifica lo decidido anteriormente respecto a dicho Contrato. Así se declara

   - Sobre la relación a la exhibición de todos los originales y ejemplares de los comprobantes de ingreso entregados al demandante desde la fecha 04 de agosto de 2002 hasta el 28 de febrero de 2011, y originales de las planillas o relación de pagos semanales en forma de listado del personal para mesoneros, barman, cajeros y personal de mantenimiento realizados desde 04-08-2002 hasta 06-2007, la misma se declaro inoficiosa por cuanto los documentos consignados a tales efectos fueron reconocidos por la demandada, aunado al hecho que la representación de la parte actora indicó al Tribunal que la promoción de tales documentales se realizó en caso de que fuera negada la prestación del servicio los días viernes sábado y domingo, lo cual no esta controvertido. Asi se establece

   - Sobre la exhibición de todos los originales de las facturas de compras de bebidas gaseosas y licor del club b.v. relativa a las ventas realizadas por el ciudadano demandante, se observa que la parte actora desistió de su evacuación, por lo que no se emite pronunciamiento de valoración. Asi se declara

   - Sobre la exhibición de Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 18-03-2011; se observa que la demanda manifestó al Tribunal que la misma fue consignada conjuntamente con el escrito repromoción de pruebas, aunado al hecho que la consignada por el actor fue reconocida por la accionada, se declara inoficiosa tal exhibición. Así se establece.-

3. - En relación a la Prueba Informativa:

   - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informe al SINDICATO DE MESONEROS, TRABAJADORES HOTELES, CLUBES, TASCAS, RESTAURANTES, COMEDORES, FUENTES DE SODA, BARES, FRANQUISIAS, CASINOS, BINGOS, TRAGANIQUELES, MOTELES, Y SUS SIMILARES DEL ESTADO ZULIA, (SINTRAHOCAZULIA) y al REGISTRO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue Admitida cuanto ha lugar en derecho. En tal sentido, observa el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública los resultados del informe librado al Sindicato ya habían sido consignados al presente asunto (folios 60 al 74 ambos inclusive), sin embargo dichas resultas no aportan nada al proceso, por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

   En cuanto a la prueba de informe librada al Registro Público se observa que para la fecha de celebración de la Audiencia de Juicio sus resultas no constaban en actas y siendo que en la audiencia oral y publica de juicio la parte actora promovente del referido medio probatorio “Desistió” de dicha prueba, esta Operada de Justicia no tiene materia en de la cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece

4. - En relación a la prueba testimonial:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: W.G.G.M., W.E.S., A.J.P.B., A.S.F.B., G.M., todos, venezolanos, mayores de edad y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; de los cuales sólo rindieron su declaración los ciudadanos A.S.F.B. y W.G.G.M. ; en consecuencia, sobre los demás testigos que no rindieron su declaración por cuanto no asistieron a la Audiencia Oral y Publica de juicio programada este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

   Ahora bien, el ciudadano A.S.F.B. manifestó conocer al demandante del club, que es trabajador activo del club, que el demandante era cajero del bar del club, que él tenia el mismo horario de trabajo, que el horario de salida era el de 12 de la noche lunes, miércoles y jueves, y los sábados 2 de mañana, que le consta que el ciudadano demandante laboró horas extras, que normalmente el demandante salía mas tarde, que después de las horas normales continuaban en la empresa podía ser 2, 3 de mañana, que el demandante tenia que permanecer en el bar hasta que se fuera el ultimo cliente, que el no tenia hora de descanso que los trabajadores no gozan de hora de descanso, que comían en el mismo sitio de trabajo, que el demandante comía ahí mismo en el bar, y que mientras comía también tenia que atender; manifestó que trabaja en la recepción, y que esta ubicada cerca del bar del club, que los viernes y sábados siempre trabajaba el demandante hasta las 3 y 4 de la mañana, que en el lobby siempre se quedaban como hasta las 3 de mañana y que ahí siempre se veían todos juntos y ahí constataba que el demandante estaba hasta esa hora, que trabaja para el club desde el 20 de agosto de 1999, en la recepción del club, que él entra a trabajar a las 4 de la tarde y que esos días sale a las 12 de la noche y que viernes, sábado y domingo entra las a las 4pm y sale a las 2 de la mañana y los domingos igual pero sale a las 10 de la noche, que el pago era semanal por deposito bancario, que el sabe que el demandante comenzó a trabajar para el club en el año 2002, que trabaja al principio todos los días a excepción de los martes en el mismo horario que él trabaja.

   El ciudadano W.G.G.M. manifestó que él (testigo) conoce al demandante desde el club b.v., que él es seguridad del club b.v., que el demandante era cajero del bar del club, que ellos tenían diferentes horarios que él trabaja de 3pm a 2am y el demandante (SANDY VIERA) de 4 de la tarde a 2 de la mañana, que trabajaban 7 días, con 1 día de descanso; que el actor trabajaba igual, es decir 7 días y que todos tenían el día de descanso igual, el cual era casi siempre los martes, que el (testigo) no se podía ir hasta que se fuera el ultimo cliente del club, que no tenían hora de descanso, que comían trabajando prácticamente, que el (testigo) tiene trabajando con el club 15 años, que conoció al demandante desde año 2002, que el demandante cumplía el horario de 4pm a 2 de mañana eso era lunes martes y miércoles, que jueves viernes y sábado era de 4 de tarde hasta las 3 y 4 de la mañana, que el club ha tenido mas de 20 trabajadores, que el beneficio de la alimentación era discriminatorio, que él es seguridad de la puerta de servio del club, que ahora esta en el estacionamiento privado del club, que no tiene hora de descanso por eso veces tiene que trabajar con la comida en la mano, que las horas extras las pagaban a veces, que el (testigo) sabe que el demandante siempre trabajo toda la semana.

   En relación a las testimoniales antes transcritas, si bien se tratan de personas que laboraron para la demandada en la oportunidad que presto servicios el demandante, no obstante, a criterio de esta Juzgadora los mismos no aportan elemento alguno que contribuya a dilucidar el hecho controvertido en la presente causa, por consiguiente se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En lo referente a las pruebas documentales:

   - Sobre copia simple de Registro de Asegurado emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y C.d.T. para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se observa que la parte actora desconoció el contenido de dichas instrumentales las cuales corren insertas a los folios 293 y 294, por cuanto a su decir las mismas no le son oponibles y carecen de los requisitos mínimos de los documentos públicos administrativos, por cuanto no poseen sello del instituto, insistiendo la parte demandada en su validez, a tal efecto evidencia esta Juzgadora respecto del Registro de Asegurado que si bien no se ejerció el medio idóneo de ataque para enervar su valor en juicio dado que fue consignado en copia simple, no obstante el mismo carece del sello y firma del funcionario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al igual que la c.d.t. la cual si bien se encuentra en original, igualmente carece de referido sello y firma del funcionario, en consecuencia se desechan del acervo probatorio. Asi se establece

   - Sobre Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales y anexos (folios 295 al 298 ambos inclusive), Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2009-2010 y Recibo de pago de utilidades correspondiente al 2010; dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte accionante reconoció los mismos éste Tribunal les otorga valor probatorio. Así se establece.-

2. - En relación a la Prueba Testimonial:

   - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: F.G. y A.A., venezolanos, mayores de edad, y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; quienes no comparecieron a la Audiencia Oral y Publica de juicio programada; por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano S.E.V.G.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que comenzó a trabajar para el club 4 de octubre de 2002 como cajero, en un horario de viernes, sábado y domingo, los viernes de 5 a 2 de la mañana, los sábados de 11 de la mañana a 2 de madrugada y los domingos de 11 de mañana a 6 de tarde; que el 1 de julio de 2007 se le notifica que va a trabajar todos lo días, los lunes, miércoles y jueves de 4 de tarde a 12 de la noche, los viernes y sábado de 4 de tarde a 2 de madrugada y los domingo 4 de tarde a 10 de la noche, que fue cajero por todo ese periodo de tiempo, que el despido fue realizado injustificadamente, que en el año 2009 fue nombrado por los compañeros como representante del sindicato en el club, para gestionar mas que todo los pago relativos a el cesta tickets, las horas extraordinarias, los domingos trabajados y todos aquellos conceptos, que en la gerencia nunca le daban respuesta de lo solicitado y le decían que eso era por la junta directiva; por ello procedieron a despedirlo sin importar que él era parte del Sindicato, que para julio de 2007 le pagaban el minio pero no le pagaban el porcentaje, y en octubre de 2008 mas o menos, le pagaban el porcentaje por venta, pero le quitaron el salario mínimo y le pagaban Bs.26 semanales, y lo correspondiente el 5% de las ventas del bar del club, de conformidad con la convención, que a finales de 2010 lo sacan del bar como represalia, y lo colocan en la recepción y le pagaban salario mínimo por un tiempo de 1 año, que en el ultimo año le comenzaron a cancelar el beneficio de alimentación, en dinero efectivo, por la cantidad que establecía la ley, que desde el 2002 hasta 2007 nunca le cancelaron utilidades, pero en el 2008 le dieron una sola vacación correspondiente al 2007 y 2008 pero los demás años solo le pagaban puro sueldo; que él trabajaba 50 horas a la semana, que tenía hora de entrada pero no de salida en el club, que él era el encargado ahí de la venta, inventario, cierre de caja, cerrar el bar, que el club sólo cancelaba horas extras que salieran fuera de su horario establecido de 50 horas

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa el Tribunal que los hechos controvertidos en este caso están dirigidos a determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar por todo el periodo alegado de 8 años 6 meses y 24 días, para en consecuencia establecer si le corresponden al actor las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

   En tal sentido, se tiene que, el demandante alega que comenzó a prestar sus servicios desde el 04/08/2002 hasta el 28/02/2011, que comenzando la relación laboral hasta el mes de junio de 2007 (4 años, 10 meses y 24 días) se desempeño como cajero en el bar de la accionada denominado bar coquivacoa como trabajador eventual según lo calificó el Club B.V., pues bajo esa condición (eventual) le designaron permanentemente para laborar los días viernes, sábados y domingos en las siguientes jornadas: Viernes de 5:00pm a 2:00am , sábado de 11:00m a 2:00pm y los domingos d 11:00 am a 6:00pm sin horas de descanso entre jornadas, lo que quiere decir según el demandante, que laboraba 31 horas semanales las cuales le pagaban como horas ordinarias, pagándole sólo como horas extras las horas adicionales laboradas a el horario antes mencionado. Que a partir del 01 de julio de 2007 hasta la fecha del despido 28/02/2011 (3 años, 7 meses) la demandada lo considero como personal fijo, e incluso toma sólo éste periodo como tiempo de servicio para calcular sus prestaciones sociales. Que durante dicho periodo se desempeño igualmente como cajero en el mismo bar pero su hornada semanal paso a ser: Lunes, Miércoles y Viernes de 4:00pm a 12:00pm, Viernes y sábados de 4:00pm a 2:00pm y los domingos de 4:00pm a 10:00pm sin horas de descanso entre jornadas, y que los días martes era su día libre, que laboraba un total de 50 horas semanales las cuales le pagaban como horas ordinarias, pagándole sólo como horas extras las horas adicionales laboradas a el horario antes mencionado. A tal efecto alega que la relación de trabajo se mantuvo por espacio de 8 años, 6 meses y 24 días.

   Por su parte la demandada admite que en fecha 04/08/2002 el demandante comenzó a prestar servicios hasta junio de 2007 en calidad de cajero cumpliendo una jornada de trabajo de viernes a domingo en el horario alegado, pero niega que no le otorgara su descanso obligatorio luego de 5 horas continuas de labor tal y como lo india la Ley Orgánica del Trabajo, pues a su decir es ilógico pensar que un ser humano puede aguantar trabajar en forma ininterrumpida por encima del límite establecido en la ley, ya que ello es físicamente imposible. También admite como cierto, que a partir del 01/07/2007 el actor ingresara a prestar sus servicios en calidad de personal fijo hasta 28/02/2011, negando que laborara 50 horas semanales durante este último periodo. Sin embargo niega que la prestación del servicio se mantuviera por espacio de 8 años 6 meses y 24 días, ya que los primero 5 años de servicio el demandante fue eventual y como tal solo iba 3 veces a la semana, por lo que mal pudiera considerare una antigüedad completa por todo ese periodo.

   Asi las cosas, partiendo del hecho cierto que en el caso de autos, ha quedado establecido que el demandante laboró para la demandada en un primer periodo como personal eventual (calificado así por la demandada), por cuanto sólo laboró desde el 04/08/2002 hasta el 30/06/2007 3 días a la semana; y en un segundo periodo como personal fijo; resta verificar a esta Juzgadora si las acreencias laborales reclamadas corresponden o no al trabajador-actor por todo el periodo reclamado de 8 años, 6 meses y 24 días o por el contrario si estas sólo se le generaron por los servicios prestados como personal fijo.

   Al respecto, considera esta sentenciadora que aún y cuando la accionada denominó al trabajador-actor como “eventual” durante el periodo comprendido del 04/08/2002 hasta el 30/06/2007, en modo alguno se trata de un trabajador eventual u ocasional en los términos que conceptualiza la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé: “Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continúa ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada”. Toda vez, que el accionante durante el referido periodo laboró de forma fija los días viernes, sábados a domingos en el horario alegado.

   De manera pues, que lo expuesto conduce a concluir a este Tribunal que las partes estuvieron unidas por un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, esto es, desde el 04/08/2002 al 28/02/2011 (8 años, 6 meses y 24 días). Así se decide

   Ahora bien, en cuanto a las diferencias de salario mínimo reclamadas de conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 2 del Contrato Colectivo de Trabajo, desde el 16/11/2008 al 28/02/2010, se observa de los recibos de pagos valorados por esta Sentenciadora que efectivamente durante dicho periodo al demandante le cancelaban un salario básico por debajo del mínimo nacional para cada mes y año reclamado, en consecuencia, se declaran procedentes en derecho las diferencias reclamadas, todo lo cual se calculará mas adelante. Asi se decide.

   Respecto al reclamo del recargo de 50% de los domingos trabajados desde la fecha de inicio hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo (04/08/2002 l 28/02/2011), de conformidad con lo preceptuado en los artículo 154, 217 y 218 de Ley Orgánica del Trabajo; por cuanto a decir del demandante solo le pagaron los domingos como un día hábil; se pudo evidenciar que de acuerdo a la forma como la demandada contestó, los trabajadores al servicio de ella laboraban efectivamente los domingos, por lo que su día de descanso era distinto al día domingo, en ese sentido si bien, no fue alegado por la accionada, observa esta Juzgadora que la demandada por razones de interés público dado que se trata de u establecimiento de diversión y esparcimiento público, sus actividades no son susceptible de interrupción; por lo que a tal efecto cabe traer a colación lo establecido en sentencia No. 2010 de fecha 23 de noviembre de 2006, que contiene el criterio legal y jurisprudencial que estuvo vigente conforme al reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1999 vigente hasta el año 2006, fecha en la cual entró en vigencia el actual Reglamento de la referida Ley; en a que se estableció:

   …Ahora bien, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la recurrida para decidir sobre la procedencia del pago del día domingo más el recargo del 50% del salario ordinario, la Sala a los fines de revisar la legalidad de lo decidido, considera importante hacer algunas consideraciones sobre el régimen de los días de descanso contenidos en el Convenio N° 14 de la O.I.T. y en la Ley Orgánica del Trabajo.

   El Convenio N° 14 de la O.I.T., denominado Convenio sobre el Descanso Semanal (Industria), 1921, ratificado por Venezuela el 20 de noviembre de 1944, constituye una fuente de derecho laboral de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende una serie de disposiciones que regulan el régimen de descanso semanal. Así el artículo 2°, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   Por su parte, el artículo 5°, dispone que cada Miembro podrá autorizar excepciones totales o parciales (incluso suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones anteriores, teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones oportunas de orden económico y humanitario, previa consulta a las asociaciones calificadas de empleadores y de trabajadores, cuando éstas existan.

   De igual forma, el artículo 5° señala que, cada Miembro deberá, en lo posible, dictar disposiciones que prevean períodos de descanso en compensación de las suspensiones o disminuciones concedidas en virtud del artículo 4°, salvo en los casos en que los acuerdos o las costumbres locales hubieren ya previsto dichos descansos.

   Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Título IV De las Condiciones de Trabajo, Capítulo IV de los Días Hábiles para el Trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 117 de su Reglamento, en las cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem, no obstante, por las razones señaladas, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo.

   En relación con el salario, en las empresas autorizadas por la Ley para prestar servicio durante los días feriados, el pago del salario no implica, como lo estableció la recurrida, que deba pagarse con los recargos previstos en los artículos 154 y 218 de la Ley Sustantiva Laboral, esto es, el salario que le corresponda por razón del trabajo realizado en ese día, más un recargo del cincuenta (50%) del salario ordinario, pues ello constituye una excepción a la regla, toda vez que el día de descanso semanal para este tipo de empresas, puede ser otro distinto al día domingo, siendo éste un día hábil normal de trabajo.

   Sobre los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de éstos, días la Sala, en sentencia de fecha 3 de noviembre de 2005, caso J.J.S. vs. Hotel Punta Palma, estableció lo siguiente:

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   En conclusión, cuando se trate de empresas cuyas actividades o trabajos no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establecen el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, respectivamente, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.

   En tal sentido, al haber alegado el actor que trabajaba los días domingos, que se le cancelaron en forma sencilla y que su día de descanso semanal era el día martes, lo cual fue señalado igualmente por la demandada en la contestación a la demanda, concluye la Sala que el actor se encuentra exceptuado del régimen de descanso semanal en día domingo, de conformidad con lo previsto en los artículos 212 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 114 de su Reglamento, por tratarse de una empresa de funcionamiento continuo cuya actividad no es susceptible de interrupción.

   En consecuencia, al dedicarse la empresa demandada en el caso de autos a la cría de cerdos, cuya actividad no es susceptible de interrupción por razones técnicas de conformidad con lo previsto en los artículos 213 literal b) y 116 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y habiéndose pactado entre las partes como día de descanso semanal el día martes, no le corresponde al actor el recargo del 50% del salario ordinario y el pago del día domingo demandado, en la forma prevista en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que en el contrato de trabajo celebrado, el domingo era un día hábil para el trabajo, en virtud de haber sido contratado para cumplir un horario de trabajo en el turno 5 de miércoles a lunes con un descanso obligatorio el día martes.

   En razón de los motivos expuestos, al haber interpretado erróneamente la recurrida el régimen de los días de descanso, se declara la nulidad del fallo impugnado

   (Cursiva del Tribunal).

   Así las cosas, es importante aclarar que la relación de trabajo examinada en jurisprudencia antes comentada, se sostuvo entre el 15 de enero de 2001 y el 15 de enero de 2004, es decir, bajo la vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999, por lo que es posible aplicar al caso concreto este criterio, empero hasta de la entrada en vigencia del reglamento vigente en la actualidad, el cual entró en vigor a partir del 28 de abril de 2006. En consecuencia, siendo que el criterio legal y jurisprudencial vigente hasta abril de 2006, es el basado en la no cancelación del día domingo como día feriado para las empresas de producción o actividad continúa, conforme a lo establecido en el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 1999, es por lo que el Tribunal considera improcedente este concepto hasta el día 27 de abril de 2006. Así se decide.

   Ahora bien, de conformidad con lo expresamente establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en su artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresa en su parte in fine: “En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Esta Jurisdicente concluye que la norma citada, es aplicable al presente caso, a partir de su entrada en vigencia (año 2006), toda vez que la relación de trabajo sostenida entre el demandante y la accionada se ha mantenido también durante la vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2006, por lo que el Tribunal declara procedente el pago de la diferencia generada por los domingos laborados, contados a partir del día 28 de abril de 2006 hasta el día 28/02/2011, pues no se evidencia de los recibos de pagos valorados que la accionada cancelara los domingos laborados con el recargo del 50% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calculara más adelante. Así se decide.

   En cuanto a las comisiones reclamadas por el periodo laborado desde el 04/08/2002 al 30/10/2007, conforme lo previsto en a cláusula 29 del Contrato Colectivo de Trabajo, dado que no se evidencia de actas su pago dicho concepto se declara procedente en derecho en base a 5 puntos que le corresponden en base a su participación en el 10% de las consumiciones o ventas realizadas por el club por concepto de bebidas y comidas en los banquete, todo de acuerdo al literal c) de la referida cláusula, lo cual se calculará mas adelante. Asi se decide

   En lo concerniente a las horas extraordinarias reclamadas durante el periodo laborado del 04/08/2002 al 30/06/2007, tomando en consideración que el objeto principal de la Asociación Civil demandada se encuadra a los trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público establecido en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 del Reglamento vigente, en consecuencia, es precisamente el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, el que regula la situación de este tipo de empresas quienes organizan el trabajo en equipos y por turnos, permitiéndoles la prolongación de la jornada diaria y semanal, siempre que el promedio de horas trabajadas por cada trabajador en un período de ocho semanas no exceda de los límites máximos para dicha jornada.

   Sentado lo anterior, en la aplicación de la referida norma se debe tomar en consideración la expresión utilizada por el legislador “trabajo necesariamente continuo”, lo cual se refiere a aquellas empresas cuya actividad debe desarrollarse sin interrupciones en razón de su naturaleza, asimismo, la prolongación de la jornada es diaria y semanal, lo que afecta entonces los días de descanso, los cuales deberán ser compensados con descanso mayor acumulado y el control del promedio de horas trabajadas en el período de ocho semanas el cual se hace individualmente a cada trabajador y no por grupos o equipos de trabajadores, ya que al vencimiento del período de ocho semanas el trabajador no podrá haber laborado un promedio de horas mayor que el máximo permitido en el artículo 195 para cada jornada, control que se hace imposible si el trabajador en dicho lapso ha prestado servicios en distintos tipos de jornadas, ya que los topes permitidos diaria y semanalmente varían según la jornada diurna, nocturna y mixta. (Vid. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, Coordinador: O.H.Á., Cuarta Edición 2007.)

   Ahora bien, en virtud de lo anterior, cabría preguntarse cuáles serían los límites diarios y semanales de los cuales no pueden excederse el trabajo en un período de 8 semanas toda vez que expresamente el artículo 201 no lo menciona. Al respecto, el Reglamento de la Ley Orgánica del trabajo vigente regula hoy en día en una norma específica tal situación (artículo 84), estableciendo que en tales casos se puede exceder los límites diarios y semanal, a diferencia del Reglamento de 1999, que apenas hacía una breve referencia a ello para permitir en el Parágrafo Único del artículo 111 la implementación de una jornada flexible de hasta 12 horas diarias.

   Así tenemos, que el artículo 84, establece:

   El trabajo necesariamente continuo y por turnos, de conformidad con lo establecido en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará sometido a las reglas siguientes:

   a) La jornada diaria no deberá exceder de doce (12) horas, dentro de la cual el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora de descanso obligatorio.

   b) En el curso de cada período de siete días, el trabajador o trabajadora deberá disfrutar como mínimo de un día de descanso.

   c) El total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda (sic) de los límites previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas del Tribunal)

   Conforme a la norma trascrita, queda claro entonces que el límite máximo del cual no pueden excederse este tipo de trabajos continuos en un período de 8 semanas, se refiere al establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 de la Constitución, esto es, para la jornada nocturna de 7 horas semanales ni de 35 semanales, por cuanto el actor al laborar en el horario establecido por la demandada los día viernes, sábados y domingos se tiene que sus jornadas comprendían más horas nocturnas, por lo que se considera una jornada nocturna.

   Asi las cosas, a los fines de establecer si hay o no exceso, se tomarán entonces tal y como se indicó, los límites diarios y semanales establecidos en el artículo 90 de la Constitución, esto es, 7 horas diarias y 35 semanales, por así establecerlo el artículo 84 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales multiplicados por 8 semanas, arrojan un total de 280 horas. Ahora bien, tomando en consideración que el actor laboraba 30 horas semanales que arrojan un total de 240 horas laboradas, siendo que el máximo legal es de 280 horas, la misma no excede el limite, por lo que se declara improcedente en derecho dichos concepto por el periodo comprendido del 04/08/2002 al 30/06/2007. Así se decide

   En lo referente a la reclamación de horas extras durante el periodo comprendido del 01/07/2007 al 28/02/2011, se tiene que el actor laboro un total de 50 horas semanales, que arrojan un total de 400 horas laboradas, a tal efecto siendo que el máximo legal es de 280 horas, tl y como anteriormente se dejo establecido, se concluye que para éste período la misma excede en un número de 120 horas extras en las referidas semanas, las cuales reducidas a períodos semanales, arrojan un total de 15 horas extras en una semana, cuyo pago se declara procedente desde el 01/07/2007 hasta la fecha de finalización, esto es, el 28/02/2011, todo lo cua se calculará mas adelante. Así se decide.

   Cabe destacar que dada la procedencia declarada respecto de los conceptos de diferencia de salarios, recargos, comisiones y horas extraordinarias, proceden en derecho las diferencia reclamadas por los conceptos de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, utilidades y vacaciones, todo lo cual se calculara mas adelante. Asi se declara

   En cuanto reclamado de CESTA TICKET, por todo el periodo laborado, la accionada alegó que cuando superó el limite de 20 trabajadores cumplió a cabalidad este beneficio mediante el suministro de la comida correspondiente, en tal sentido, dado que no consta en actas procesales prueba alguna del hecho alegado, ni algún medio probatorio del que se desprenda el número efectivo de trabajadores de la accionada durante todo el periodo laborado por el accionante, se declara procedente el mismo, lo cual se calculara mas adelante. Así se establece

   Finalmente, en cuanto a la solicitud realizada a este Tribunal que se ordene a la accionada que se sirva cotizar a favor del demandante por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y la entidad bancaria intermediaria del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANABIH), para así poder gozar de los beneficios como asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y de adquirir una vivienda, todo ello desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta su culminación; cabe destacar que la Sala de Casación Social se ha pronunciado en numerosas ocasiones con respecto a ello, entre las cuales tenemos la sentencia No. 551 de fecha 30 de marzo de 2006, la cual señala que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, y éstas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador; por lo tanto, quien suscribe la presente decisión considera que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de la Ley del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

   Es importante señalar, que conforme al Artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, (Gaceta Oficial N° 37.066 de fecha 30 de octubre de 2000), el incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de dicha Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada y adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación. Igualmente, los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 de la Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar.

   En conclusión de acuerdo a lo antes expuesto, le corresponde a la parte actora dirigirse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavi), quienes son los encargados de administrar las retenciones efectuadas por el Seguro Social, Paro Forzoso y el Ahorro Habitacional respectivamente y a quienes corresponderá coaccionar al empleador para que entere las cotizaciones a favor del trabajador o impongan las sanciones previstas por la Legislación, por lo que el pedimento del demandante es improcedente en derecho. Así se decide.

   Ahora bien, de acuerdo a todo lo antes expuesto, éste Tribunal pasa a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

   Tiempo de servicio: 04-08-2002 al 28-02-2011. 8 años, 6 meses y 24 días

   1.- Con respecto al concepto de diferencia de salarios, le corresponde, el monto reclamado por el actor de Bs. 12.054,47, por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se decide

   2.- En cuanto al Recargo reclamado por laborar los días domingos, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 88 de su Reglamento, por el periodo comprendido del 28-04-2006 al 28-02-2011, le corresponde el monto de Bs.16.132,05; conforme los cuadros de cálculos del presente concepto que se encuentran insertos en el libelo de demanda sólo en lo respectivo al periodo antes señalado, pues tal y como fue calculado por el accionante se logro verificar que los mismos se encuentran ajustados a derecho. Así se decide

   3.- En cuanto a las Comisiones no canceladas, le corresponde al trabajador por todo el periodo reclamado, el monto total demandado de Bs. 38.560,39. Así se decide

   4.- Respecto al concepto de Horas Extraordinarias, le corresponde desde el 01-07-2007 al 28-02-2011, el monto total de Bs. 18.177,19, conforme los cuadros de cálculos del presente concepto que se encuentran insertos en el libelo de demanda sólo en lo respectivo al periodo antes señalado, pues tal y como fue calculado por el accionante se logro verificar que los mismos se encuentran ajustados a derecho. Así se decide

   5.- En lo concerniente al concepto de Antigüedad por todo el período laborado desde el 04-08-2002 al 22-12-2011 le corresponde el monto total de Bs. 54.479,28, tal y como fue calculado por el accionante en los cuadros de cálculos del presente concepto que se encuentran insertos en el libelo de demanda, pues de la forma como fue calculado se logró verificar que los mismos se encuentran ajustados a derecho. Sin embargo, dado que el demandante recibió por este concepto el monto de Bs. 20.897,57, esta cantidad se le deduce y en consecuencia la accionada adeuda al Trabajador actor por este concepto la cantidad de Bs. 33.581,71. Así se decide

   6.- Con relación a las indemnizaciones por despido injustificado y pago sustitutivo del preaviso previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos el monto reclamado de Bs. 21.808,88 y Bs. 2.747,91 respectivamente, previa deducción del monto recibido según planilla de liquidación de prestaciones sociales por dichas indemnizaciones, de conformidad con los cuadros de cálculos de las mismas que se encuentran insertos en el libelo de demanda, pues de acuerdo a la forma como fue calculado se logró verificar que las mismas se encuentran ajustadas a derecho. Así se decide

   7.- Respecto a los Aguinaldos reclamados como no canceladas correspondientes a los años 2002 al 2007, le corresponde el monto reclamado de Bs. 13.615,80, tal y como fue calculado en el cuadro inserto en el libelo de demanda en lo relativo al referido concepto, pues se logro verificar que el mismo fue calculado conforme a derecho (Cláusula 15 del Contrato Colectivo de Trabajo). Así se declara

   En cuanto a la diferencia reclamada por aguinaldo correspondientes a los años del 2008 al 2011, le corresponde el monto reclamado de Bs. 8.555,99, tal y como fue calculado en el cuadro inserto en el libelo de demanda en lo relativo al referido concepto, pues se logro verificar que el mismo fue calculado conforme a derecho (Cláusula 15 del Contrato Colectivo de Trabajo). Así se declara

   8.- En lo que concierne al concepto de Vacaciones anuales no disfrutadas correspondiente a los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006; le corresponde el monto total de Bs. 30.148,00. Y por diferencia de Vacaciones 2009-2010 y 2010-2011, le corresponde el monto total de Bs. 4.527,55, tal y como fue calculado por el accionante en los cuadros de cálculos de los referidos conceptos que se encuentran insertos en el libelo de demanda, pues de la forma como fue calculado se logró verificar que los mismos se encuentran ajustados a derecho. Así se decide.

   9.- En lo referente al Cesta Ticket, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la cantidad de dinero en efectivo que resulte de multiplicar 1913 días efectivamente laborados durante el período laborado, esto es, desde 04-08-2002 hasta el 28-02-11, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone: “ Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   (Cursiva del Tribunal).

   A tales efectos, dicho cálculo habrá de realizarlo el Juez de Ejecución correspondiente. No se condenan intereses de mora, ni indexación sobre este concepto, considerando el criterio jurisprudencial vigente. Así se decide.

   Finalmente, respecto a la indemnización de éste concepto con ocasión de las horas extras laboradas, le corresponde el monto reclamado de Bs.12.399,23 por no haber sido expresamente negado por la accionada. Así se decide

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 212.309,17; en consecuencia, la Empresa demandada le adeuda al Trabajador la referida cantidad, por lo que, la presente demanda por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral señalado por el actor en el cuadro de cálculo referido al concepto de antigüedad, inserto en el escrito libelar; y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Se hace del conocimiento del experto que una vez obtenido el total de intereses, debe descontar del mismo el monto de Bs. 4.665,70 que ya fueron recibidos por el demandante. Así se establece

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano S.E.V.G., en contra de la sociedad mercantil CLUB B.V., por concepto de DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la parcialidad del fallo.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

   - LA JUEZ -

   DRA. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.O.

   En la misma fecha siendo la una y cincuenta y seis minutos de la tarde (1:56 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA,

   ABG. L.P.O.

   BAU/lmm-bau