Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 8 de Agosto de 2008

a-) Los apoderados actores abogados C.A. y M.I.L. en su libelo de demanda, presentado en fecha 02 de agosto de 2005, señalan:

… que en fecha 28 de julio de 2005 el Tribunal Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, pudo comprobar a través de la práctica de una inspección judicial, la existencia, venta y distribución de productos, tales como piñatería, papelería, juguetería, tarjetería, entre otros, que infringen las marcas, diseños y etiquetas de “SANRIO” “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU” y “POCHACCO”, entre otras, propiedad de “SANDRO COMPANY LIMITED” comercializadas por el establecimiento “COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003, C.A.”, el cual se encuentra ubicado en la Calle Páez y Montes de Oca, Valencia, Estado Carabobo.

Que en virtud de ello, el tribunal de municipio al momento de la práctica de la inspección judicial requirió al encargado del establecimiento comercial la exhibición de cualquier autorización o licencia para realizar dicha actividad, de las que se derive la legalidad del uso de la marca, diseño y etiqueta sin que se presentase en dicha oportunidad ni en alguna posterior licencia o autorización que le permitiese realizar tal explotación.

Que en cuanto al derecho que regula el procedimiento instructorio o cautelar anticipado ejecutado, la prueba de inspección judicial solicitada así como las medidas de secuestro practicadas por el Tribunal Vigésimo de Municipio se efectuaron dentro del marco legal establecido por la decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene el Régimen Común sobre Propiedad Industrial, así como en base al artículo 33, ordinales 11 y 12 de la Ley de Propiedad Industrial y de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que efectivamente, el acuerdo de Cartagena suscrito por los países miembros de la Comunidad Andina y modificado mediante sus respectivos protocolos, establece el marco legal e institucional del proceso de integración andino, atribuyéndole la función jurisdiccional dentro del proceso de integración al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sin lugar a dudas las leyes comunitarias son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los países miembros en todas sus instancias por los órganos de la comunidad andina y los particulares.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 247 de la referida decisión 486, su solicitud acredita plena legitimación y le permite actuar como única propietaria de los derechos marcarios infringidos.

Queda establecido por la decisión 486, por nuestra legislación y por la doctrina patria más calificada que el Juez de Municipio actuó dentro del procedimiento institutorio establecido en la norma in comento, por lo que actuó ajustado a derecho, habiendo recabado la prueba fundamental de la demanda, por haberse comprobado anticipadamente la existencia de la violación del derecho marcario propiedad de Sanrio Company Limited.

Que en cuanto a la titularidad y notoriedad de las marcas, Sanrio Company Limited es la titular y única propietaria de las marcas “Sanrio”, “Hello Kitty”, “Keroppi”, “Bad Badtz-Maru”, “Spottie Dottie” y “Tuxedosam” y sus respectivas etiquetas, tal y como se desprende de protección marcaria anticipada consignadas ante el Tribunal Primero de Municipio.

Que de los certificados de registro se evidencia claramente que las marcas antes mencionadas se encuentran registradas desde varias décadas en nuestro país, siendo marcas notoriamente conocidas tanto a nivel nacional como internacional. Que tal situación no escapa del conocimiento de la demandada, quien se aprovecha de la fama y notoriedad de las referidas marcas para utilizarlas en el mercado nacional, con el único objetivo de confundir y engañar al público consumidor, así como aprovecharse del prestigio que ha logrado imprimir a todos y cada uno de los personajes amparados por las indicadas marcas de propiedad, identificados en el comercio infractor con el mismo nombre y diseño de “Hello Kitty”, “Bad Badtz-Maru”, “Pochacco” y “Keroppi”, entre otros.

Que la mala fe de la demandada “Comercial Risas y Fiestas 2003, C.A.” se evidencia al querer usufrir el diseño y etiqueta de marcas notorias idénticas gráfica y fonéticamente a la suya, a través de la comercialización de productos infractores que identifican los mismos nombres y diseños de “Hello Kitty”, “Bad Badtz-Maru”, “Pochacco” y “Keroppy", entre otros, con el único fin de aprovecharse de la fama, calidad y distintividad de las mismas.

En cuanto a la marca como signo distintivo, señala que en el presente caso la infracción de los derechos de propiedad industrial cometidos por la demandada se refieren a productos tales como piñatería, papelería, tarjetería, juguetería, quincallería, entre otros, de baja calidad e impresión.

Que se puede ver diluido su esfuerzo comercial y reputación si con motivo de la adquisición de un producto ilegal, falsificado no autorizado, se causare un daño al consumidor y especialmente a un menor por haberse adquirido un producto que distinga ilegalmente sus diseños. La distinción y reconocimiento ante el público de los productos deviene de la calidad y atractivo que el fabricante se empeña en incorporarle, de manera que cada esfuerzo se une para calificar al producto según el destinatario.

Fundamenta su demanda en los artículos 115 y 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 545 y 546 del Código Civil.

Que en cuanto a la mala fe por reincidencia del demandado, hecho ilícito y daños y perjuicios, debe entenderse a la demandada Comercial Risas y Fiestas 2003, C.A. como reincidente en la violación de los derechos de propiedad industrial que le asisten, ya que los socios que la integran han sido en anteriores oportunidades y en representación de otras personas jurídicas, objeto de sanciones por tal motivo.

Que mientras la demandada permanezca en el mercado en franca actividad de competencia desleal y uso ilegal de las marcas, propiedad de Sanrio Company Limited, los daños y perjuicios ocasionados aumentarían día a día, no solamente por estar en el mercado de forma ilegal sino también por retar a la justicia.

Que con fundamento a los hechos señalados y argumentos legales esgrimidos, con base a la violación de las disposiciones legales indicadas, demanda a la sociedad mercantil Comercial Risas y Fiestas 2003, C.A., para que convenga o sea condenada a ello por el tribunal en lo siguiente:

Primero: Que Sanrio Company Limited es la titular y única propietaria a nivel nacional de las marcas “Sanrio”, “Hello Kitty”, “Keroppi”, “BAD Badtz-Maru”, “Pochacco” y “Tuxedosam”, no solo por haber registrado dichas marcas en Venezuela, sino por tratarse de marcas notorias y reconocidas a nivel nacional e internacional. Inherentes

Segundo: Que como consecuencia de ser ella la propietaria del diseño de las marcas antes mencionadas, se abstenga de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio ilegítimo distinguido con el diseño y etiqueta de dichas marcas o con cualesquiera marcas o nombres similares o parecidos, de su propiedad que induzca a error al público consumidor.

Tercero: Que como quedó demostrado se encuentra utilizando ilegalmente las marcas ya referidas en perjuicio directo de Sanrio Company Limited.

Cuarto: Que por su conducta desleal debe pagar la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00) por los beneficios obtenidos durante la venta de productos infractores si perjuicio de la cantidad que arrojen las experticias contables que se soliciten en la oportunidad legal correspondiente.

Quinto: Que por su conducta ilegal ha causado daños y perjuicios a Sanrio Company Limited y debe pagar la cantidad de Setecientos Millones de Bolívares (Bs. 700.000.000,00).

Sexto: En pagar las costas y costos del presente juicio.

b) En fecha 07 de diciembre de 2005, el ciudadano E.A.F., asistido del abogado R.R.S., presentó escrito contentivo de cuestiones previas en el cual se lee:

…RECHAZO GENERICO

Niego rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, la presente demanda, interpuesta en contra de mí representada COMERCIAL RISAS y FIESTAS 2003, C.A., misma que esta debidamente registrada ante el Registro Mercantil Séptimo e la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Noviembre del año 2003, quedando el mismo anotado bajo el N° 45, Tomo 378-A-VII, de los libros de registro de ese ente mercantil….

IMPUGNACIÓN DE LAS DOCUMENTALES PRIVADAS, IMPUGNACIÓN DEL PODER DE REPRESENTACIÓN

Aunque la ratificación en la impugnación de las documentales de naturaleza privada, se hará en su momento oportuno en la contestación al fondo de la demanda, exponemos que impugnamos y contradecimos en todas y cada una de sus partes, tanto en su firma como en su contenido, las documentales privadas anexas a - la demanda interpuesta en contra de nuestra representada…

ILEGALIDAD DEL PODER OTORGADO Y SU INSUFICIENCIA, artículo

346 ordinal 3 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA 2°.- En un mismo acto, y estado procedemos a impugnar a tenor de lo dispuesto en el artículo 155 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 346 ordinal 3 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, procedemos a impugnar y desconocer, el poder de representación que acredita a los CO-APODERADOS de "SANRIO COMPANY LIMITED" siendo que el mismo carece de requisitos legales fundamentales que requiere la ley, que lo hacen adolecer de nulidades absolutas y nunca relativas inconvalidables, tales como; El poder deja de obedecer y acatar la norma contenida en el artículo 155 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, así como de la normativa interna y externa de validez del mandato, por ende el poder carece de la plena identificación de la empresa mandante, así como el carácter de representante de quien lo otorga, -siendo en este caso persona jurídica,- la que otorga representación, los datos mismo de la empresa, tales cómo fecha de registro, números y tomo, o eventualmente anexo del documento constitutivo de la referida persona jurídica.

Cabe destacar que los referidos letrados en su escrito libelar, tratan o pretenden subsanar la referida carencia del mandato, haciéndola valer y esbozándola de manera expresa en el libelo, pero ya la carencia esta determinada en el referido mandato, lo cual lo hace nulo de nulidad absoluta, más cuando el artículo 1 ordinal c), en concordancia con el artículo 2 y 3 primer parágrafo de la CONVENCIÓN DE HAYA del 15 de octubre del año 1961, que establece el régimen de apostilla ratificada por Venezuela, en el año 1997 a través de la GACETA OFICIAL de fecha 12 de noviembre del año 1997, la cual es ley obligante en nuestro país, para régimen de estas documentales, así como que la normativa interna de legalización y de régimen de poderes y documentos que deban surtir efectos en definitiva en concordancia con el artículo 157 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, y el artículo 37 de la LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO VIGENTES, exige textualmente, que las referidas documentales deben cumplir con las formalidades internas en cuyo país vayan a surtir efectos.

Si este es el caso y el criterio acogido, las sustituciones posteriores, -siendo que el referido mandato no ha sido subsanado,- deberán ser consideradas nulas, y por ende no validas, ni efectuadas, hasta su real subsanación si fuera el caso, referidas del país remitente, llenos los extremos de ley, del país donde surtirá efecto el documento legalizado.

Es evidente que si el referido documento hubiera sido sometido a la cadena' legalización de los distintos entes ministeriales, el mismo, con la serie de vicio nulidad absoluta de los cuales, adolece, no hubiera sido legalizado, lo que hace nulas las actuaciones hasta la fecha efectuadas.

En un mismo corolario, el referido mandato, carece del requisito legal de la identificación de la representación de los letrados asignados por el mandante, es evidente, -tanto al original, como a la traducción,- que en el mandato remitido, no hay referencia de los datos de identificación básicos y legales, que el exige la ley, a cada uno de los representantes y letrados, que aparecen en el referido mandato, más cuando el mismo, es un instrumento judicial de representación, que debe contener la identificación de los referidos letrados.

Es importante destacar que al respecto se pronunció, en fecha 18 de Noviembre de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por la empresa demandante en el presente procedimiento, es decir, SANRIO COMPANY LIMITED en contra de COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2004, C.A., mediante la cual declaró CON LUGAR la cuestión previa opuesta por este último, relativa a la ILEGALIDAD DEL PODER OTORGADO Y SU INSUFICIENCIA, establecida en el artículo 346, ordinal 3 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, la cual anexamos al presente escrito marcada con letra "A".

Es por todo lo expuesto, ciudadana juez que acudimos ante este juzgador, fines de exponer y solicitar que sea declarada CON LUGAR la cuestión previa de las referidas en el ordinal 3 del artículo 346 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, y siendo que el referido instrumento poder no es valido para el ejercicio y representación de la empresa SANRIO COMPANY LIMITED, que el presente procedimiento sea declarado perecido….

DEFECTO DE FORMA, por LA FALTA DE DETERMINACIÓN DEL

OBJETO DE LA DEMANDA artículo 346 ordinal 6 del CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, en concordancia con el ordinal

7 del artículo 340 del mismo CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE

VENEZUELA

Procedemos a exponer y a oponer en este acto, la cuestión previa de las contenidas en el ordinal 6 del artículo 346 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, del defecto de forma, en concordancia con el artículo 340 ordinal 7 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, en razón de que "...no esta plenamente y ciertamente determinado la especificación de los daños y la causa de estos.... "

Se evidencia al libelo de la demanda, que la actora de forma olímpica, sin justificativo jurídico o de hecho alguno, determino la cuantía de la presente demanda de la siguiente manera;

"CUARTO: que por su conducta desleal debe pagar la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 400.000.000,00) por los beneficios obtenidos durante las ventas de los productos infractores...

QUINTO: Que por su conducta ilegal ha causado daños y perjuicios a SANRIO COMPANY LIMITED y debe pagar la cantidad de SETECIENTOS MILLONES DE BOU VARES (Bs. 700. 000. 000, °°) "

Estimamos la presente acción contra la empresa "Comercial Risas y Fiestas 2003 C.A. ", anteriormente identificada, en la cantidad de MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.100.000.000,00) y solicitamos del Tribunal acuerde el ajuste por inflación, corrección monetaria o indexación de todos los montos reclamados en virtud de este libelo mediante una experticia complementaria del fallo.

Cabe destacar que los demandantes practicaron medida de secuestro, sobre una mercancía determinada,-que reposaba en el local, por ser adquirente de buena fe, más no era comercializada, ni vendida a terceros,- cuyo valor alcanza la cantidad de (3.000.000,00 Bs.) TRES MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS.

Es inconstitucional, y por ende violatorio del derecho a la defensa (ver artículo 49 de la CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA), el no determinar las causales que llevaron a la parte actora a la determinación de los daños y perjuicios, que el considera tiene legitimidad reclamar, más aún cuando su pretensión deducida se sustenta en reclamar daños

Perjuicios derivados de una conducta ilícita, o que le causo un daño por vía directa o indirecta.

No se puede Ciudadano Juez, de manera arbitraria estimar daños y perjuicios, siendo que para su procedencia deberá cumplirse con los siguientes requisitos:

1) Debe ser cierto.

2) Debe lesionar un derecho adquirido.

3) Debe ser determinado o determinable.

4) No debe haber sido reparado.

5) Debe ser personal a quien lo reclama.

Ya la SALA DE CASACIÓN CIVIL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, ha expresado que el valor de la demanda no lo determina el demandante a su libre arbitrio, y que la determinación de la misma esta sujeto a los parámetros contenidos en los artículos 31, 32, 33, 35 y 36 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, (ver para este punto sentencia N° 350 de fecha 31 de octubre del año 2000, SALA DE CASACIÓN CIVIL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), por ende mal podría proceder de manera arbitraria argüir SANRIO, que mí representada le ha causado daños y perjuicios por las cantidades ya reproducidas; 1°.- sin haber establecido una relación de causalidad y 2°.- sin determinar cual es la causa, y de donde nacen los referidos daños, si los mismos son producto de la actividad en si o de alguna actividad en sí, la cual no determinan.

Es evidente que tampoco, traen a colación ni al proceso, elementos contables, que den plena convicción al sentenciador, de que mí representada se lucro, por esas cantidades, y que en definitiva causo, daño directo, por esas cantidades de dinero a la actora, quien a través de sus letrados representantes, establece una demanda con una cuantía determinada, que no guarda relación con el valor de lo litigado, así como que no esta determinado su valor en sí.

No están especificados los daños; Establece el actor, que una cantidad es producto de la venta de los productos infractores, y la otra es por la conducta ilegal.

Para establecer que la venta de los productos infractores, le han causado daños hasta por CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, -solo por las tiendas de nuestra representada,- primero debe establecer la relación de causalidad, en que realmente mí representada vendía y comercializaba los productos, así como que el lucro que percibiera, -si fuera el caso,- le causo ese daño a la empresa SANRIO COMPANY LIMITED, en definitiva que hay una relación de causalidad en si entre el actor y el demandado, y posteriormente determinar el daño, el cual debe ser idéntico al que los actores proporcionan de manera muy exacta.

Así mismo dicen que la otra cantidad deriva de la conducta ilegal, a la fecha se ha determinado que mí representada no comercializaba los productos, y que definitiva, la ilegalidad de la conducta la tipifica el tribunal penal, dados 1os supuestos de hechos, estableciendo una responsabilidad objetiva penal. El actor establece que se le han ocasionado CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS, en daños por conducta ilegal, y que la misma, no esta determinada, ni establecida en cabeza de mí representada, y que adicionalmente, debe establecerse el valor de la referida conducta ilegal, que a la fecha no entendemos, por que el actor, considera que vale la cantidad que ellos argumentan vale.

No esta especificada la causa de los daños; No esta determinada la causa de los daños, al expediente por ende no puede haber defensa sobre la referida causa, y menos argumentación de recesa, sobre algún hecho particular, si la causa misma no se aduce, eso limita el derecho a la defensa, de la parte demandada, ya que en libelo de demanda de más de 40 folios, lo que se determina es la marca y sus derechos, pero no se determinan para nada los valores, y sus factores de nacimiento, así como la causa misma que es origen de la cantidad que ellos reclaman en este acto.

Es importante destacar que al respecto se pronunció, en fecha 18 de Noviembre de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio seguido por la empresa demandante en el presente procedimiento, es decir, SANRIO COMPANY LIMITED en contra de COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2004, C.A., mediante la cual declaró CON LUGAR la cuestión previa opuesta por este último, relativa al DEFECTO DE FORMA, por LA FALTA DE DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE LA DEMANDA artículo 346 ordinal 6 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 340 del mismo CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, la cual anexamos al presente escrito marcada con letra "A".

Es por todo lo expuesto, que acudimos a solicitar con su venia y por ende procedemos a exponer y a oponer en este acto, la cuestión previa de las contenidas en el ordinal 6 del artículo 346 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, del defecto de forma, en concordancia con el artículo 340 ordinal 7 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, y por ende por los argumentos esbozados, la misma sea declarada CON LUGAR….

3. Escrito de fecha 13 de febrero de 2006, presentado por la parte demandante contentivo de subsanación de cuestiones previas.

4. Escrito de fecha 21 de marzo de 2006, presentado por los apoderados judiciales de la parte actora contentivo de promoción de pruebas en la cual se lee:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en nombre de nuestra representada promovemos la confesión ficta de demandada por no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el ordinal 2 ° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

   Artículo 358.- Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar:

   2. - En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346.

   dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354.(Subrayado y negrillas nuestras)

   En efecto, el 13 de febrero de 2006 y con base al contenido de la norma citada, procedimos voluntariamente a subsanar las cuestiones previas promovidas por la representación judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., sin embargo se evidencia en autos la preclusión del lapso de cinco (5) días indicado en la norma para dar contestación al fondo de la demanda, sin que la parte demandada diese contestación al fondo de la misma, generando ipso _facto la presunción de confesión por falta de contestación o rebeldía.

   No obstante lo anterior Ciudadana Juez, hoy culmina la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, sin que la parte demandada haya promovido prueba alguna que le favorezca, concurriendo así los extremos previstos en el artículo 362 ejusdern cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento. (Subrayado y negrillas nuestras)

   Pues bien, para no dejar dudas de la aplicación de la norma transcrita al presente caso, promovemos solicitud de cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que subsanamos voluntariamente los defectos promovidos por la representación judicial de la parte demandada, es decir, 13 de febrero de dos mil seis (2006) exclusive hasta la presente fecha, inclusive, para que este Tribunal al momento de decidir verifique la preclusión del lapso de cinco (5 ) días para dar contestación al fondo de la demanda (art. 358. ord. 2") y _: los 15 días de promoción de pruebas previsto en el artículo 396 ejusdem, sin que la demandada haya contestado al fondo de la controversia, ni promovido prueba alguna a su favor, por lo que debe proceder la confesión ficta por rebeldía. El Dr. A.R.R., Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la l•ni\-ersidad Central de Venezuela y de la Universidad Católica A.B.: Miembro de la Comisión Redactora del Nuevo Código de Procedimiento Civil de I9~?, nos enseña en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Temo III. TEORIA GENERAL DEL PROCESO, versión actualizada en el 2004, Capitulo relacionado al Trámite de las cuestiones previas págs. 86 y 87 lo siguiente:

   "b) El segundo grupo corresponde a las cuestiones previstas en los ordinales 2°,3",4°,5° y 6° del Art. 346, que se contemplan en el Art. 350 C.P.C. Son las cuestiones que se refieren a la legitimidad de las partes, como sujetos procesales y a la regularidad formal de la demanda (supra n. 285 a y b).

   Alegadas estas cuestiones, la parte actora podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, en la forma que se indica en el mismo Art. 350 C.P.C; y en estos casos no se causan costas para la parte que subsana el defecto u omisión.

   Como expresa la Exposición de Motivos: "En esta forma se persigue la finalidad de estimular por un lado a la parte contra quien se dirige la cuestión, a subsanar, y por otro, desanimar a la parte demandada, al planteamiento sin fundamento serio de estas cuestiones". (...omisiss) En esta forma, la iniciativa de provocar la incidencia por la alegación de estas cuestiones previas, que bajo el régimen del código de 1916 correspondía al demandado para las excepciones dilatorias generalmente propuestas sin fundamento, con fines meramente dilatorios, para excluir la contestación a la demanda, ahora, bajo el régimen del nuestro código esa iniciativa se desplaza al actor, pues conforme al Art. 35?, tiene la libertad de no subsanar los defectos u omisiones alegados por el demandado y la facultad de contradecir las

   cuestiones, provocando de este modo la articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto del juez.

   Queda así librada a la iniciativa del actor, que es la parte más interesada en la celeridad procesal, la posibilidad de obviar la incidencia allanándose a subsanar el defecto, aunque éste no resulte bien fundado, buscando así la celeridad, o provocar la incidencia y la decisión del juez, mediante la contradicción de las cuestiones previas planteadas por el demandado." (Subrayado y negrillas nuestras)

   Es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, en el cual subsanamos voluntariamente los defectos invocados por la parte demandada para evitar más dilaciones procesales; sin embargo la parte demandada ni directamente, ni mediante sus representantes legales contestó la demanda ni promovió prueba alguna que le favorezca, demostrando así abierta rebeldía o contumacia sobre la litis trabada.

   La doctrina nos enseña que una vez subsanado voluntariamente el defecto promovido por el demandado, se evita la incidencia y consecuente decisión sobre las cuestiones previas. Por su parte la jurisprudencia, en sentencia de fecha 30 de abril de dos mil dos (2002), Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° AA20-C-2001-000450 estableció claramente la oportunidad de contestación al fondo de la demanda cuando son promovidas por el demandado las cuestiones previas atinentes a la forma, estableciendo:

   "A mayor abundamiento, considera la Sala importante referir la doctrina casacionista, recientemente establecida sobre la materia de cuestiones previas, que si bien no es aplicable en el tiempo al caso es pertinente su señalamiento. Dicha doctrina fue proferida en sentencia N° 363 de fecha 16 de noviembre de 2001, caso Cedel Mercado de Capitales, C.A. contra Microsoft Corporation, cuyo tenor es: '`...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modificada para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:

   A la letra del artículo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hav impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la lev. Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997. De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem. (Subrayado y negrillas nuestras)

   Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1° del Parágrafo único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...."

   Ciudadana Juez, subsanamos voluntariamente los defectos promovidos por la irte demandada y ésta no contestó al fondo de la demanda ni promovió prueba alguna que le favorezca, de manera que deben aplicarse todos los argumentos jurídicos sólidamente aquí presentados con base a la ley adjetiva, doctrina y criterios de última instancia.

   Ciudadana Juez, vista la falta de contestación al fondo de la demanda y la falta de presentación de prueba alguna que le favorezca a la parte demandada COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., pedimos en nombre de nuestra mandante proceda a sentenciar sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes a la culminación del presente lapso de promoción de pruebas, declarando CON LUGAR la demanda con sus respectivas costas procesales, ordenando la practica de una experticia complementaria del fallo según establece el artículo 249 del mismo texto legal para el calculo de los respectivos daños.

   II

   DEL MÉRITO DE AUTOS

   Asimismo damos por reproducidos en este capítulo el mérito favorable que se desprende de los autos, para que sean apreciados todos los documentos y pruebas que fueron consignados con la solicitud de procedimiento instructorio anticipado para la protección de marcas sustanciado por el Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, practicado el 28 de julio de 2005, expediente No. 7625, anexo al expediente y que demuestra la comercialización masiva por la demandada de productos no autorizados por nuestra mandante, pues en ningún momento opusieron licencia para el uso de las marcas propiedad de SANRIO, lo que evidentemente constituye un hecho contrario a la Ley. Asimismo pedimos se de pleno valor a los Certificados de Registro de marcas "SANRIO", "HELLO KI"I'TY", "KEROPPI", "BAD BADTZ-MARU", "POCHACCO" , ya que al tratarse de marcas cuyaa titularidad corresponde únicamente a SALARIO COMPANY LTD, conforme se desprende de los certificados de registro consignados a los autos, documentos públicos que constituyen plena prueba y que además resultan oponibles ergo omnes, nuestra poderdante está amparada por el ordenamientoiurídico para impedir a cualquier tercero, que sin su consentimiento, importe, comercialice, distribuya, fabrique, o venda productos identificados con dichas marcas. Este aspecto es de gran relevancia pues revela el carácter legítimo de la acción que le permite la declaratoria positiva en derecho.

   III

   PETITORIO

   Ciudadana Juez, solicitamos la apreciación de la confesión ficta de la parte

   demandada rebelde o contumaz; pedimos valore las pruebas presentadas con el

   libelo de demanda, ya que los Certificados de Registro de Marcas propiedad de

   SANRIO constituyen documentos públicos de carácter erga omnes, constitutivos

   de un derecho legítimo que ha sido violado por el demando mediante la

   comercialización no autorizada. Pedimos declare la presente demanda CON

   LUGAR con sus respectivas costas procesales, evitando la continuación de las tracciones, copias y falsificación de productos que detentan marcas notorias. Por último solicitamos que el presente escrito de promoción de pruebas, sea debidamente agregado a los autos en la oportunidad legal correspondiente, admitido y valorado por la definitiva, con todos los efectos de Ley. Es Justicia que esperamos en la ciudad de Valencia, en la fecha y hora de la reactiva nota de presentación.

6. Sentencia dictada el 05 de abril de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …CON LUGAR la demanda intentada por la Sociedad de Comercio SANRIO COMPANY LIMITED, por USO ILEGAL DE MARCA contra la sociedad de comercio COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A.

   SEGUNDO: LA DEMANDANTE SANRIO COMPANY LIMITED ES LA TITULAR Y ÚNICA PROPIETARIA A NIVEL NACIONAL DE LAS MARCAS SANRIO

   , “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”.

LA DEMANDADA COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., DEBERÁ ABSTENERSE DE COMERCIALIZAR y/o DISTINGUIR PRODUCTO ALGUNO O CUALQUIER OTRO SERVICIO DISTINGUIDO CON EL DISEÑO Y ETIQUETA DE LAS MARCAS SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”.

QUE LA DEMANDADA COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., ESTÁ UTILIZANDO ILEGALMENTE LAS MARCAS SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”.

SE CONDENA A LA DEMANDADA COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., A PAGAR A LA DEMANDANTE SANRIO COMPANY LIMITED, la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (400.000.000,00) POR CONCEPTO DE BENEFICIOS OBTENIDOS DURANTE LA VENTA DE PRODUCTOS INFRACTORES.

SE CONDENA A LA DEMANDADA COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., A PAGAR A LA DEMANDANTE SANRIO COMPANY LIMITED, la cantidad de SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (700.000.000,00), POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJURIOS.

Se declara CON LUGAR LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA SOLICITADA. Se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de que los expertos determinen: a) La corrección monetaria de la suma de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.100.000.000,00), monto este que fuera condenada a pagar la demandada COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., para lo cual los expertos tomaran como IPC inicial, el del mes inmediatamente anterior a la admisión de la demanda, esto es el mes de julio de 2005, y como IPC final el de la fecha del dictamen de los expertos.

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

7. Diligencia de fecha 20 de abril de 2006, suscrita por la abogada SORBEY GONZALEZ, en su carácter de apoderada accionada, en la cual apela de la sentencia anterior.

8. Auto dictado el 05 de mayo de 2006, por el Juzgado “a-quo”, en el cual oye en ambos efectos las apelaciones interpuestas por las partes, contra la sentencia definitiva dictada el 05 de abril de 2006.

Alega la demandante SANRIO COMPANY LIMITED que a través de la practica de una inspección judicial, realizada por el Tribunal Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo se pudo comprobar la existencia, venta y distribución de productos tales como piñateria, papelería, juguetería, tarjetería entre otros, que infringen las marcas, diseños y etiquetas de “SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU” Y “POCHACCO”, entre otras propiedad de SANRIO COMPANY LIMITED, comercializadas por el establecimiento COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., que SANRIO COMPANY LIMITED, es la titular y única propietaria de las marcas “SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU” Y “POCHACCO”, así como “SPOTTIE DOTTIE” y “TUXEDOSAM” y sus respectivas etiquetas, que dichas marcas se encuentran registradas desde hace varias décadas en nuestro país, siendo marcas notoriamente conocidas a nivel nacional e internacional. Que la creación de los personajes “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU” y “TUXEDOSAM” data de los años 1974, 1978, 1987 y 1993.

Que de mala fe la demandada pretende usufruir el diseño y la etiqueta de SANRIO COMPANY LIMITED a través de la comercialización de productos infractores, con el único fin de aprovecharse de la fama, calidad y distintividad de las marcas propiedad de su representada. Citan decisiones dictadas por tribunales extranjeros. Que la demandante SANRIO COMPANY LIMITED, es notoriamente conocida a nivel nacional e internacional y tiene derecho a ser protegida contra terceros que pretendan confundir al público consumidor y beneficiarse ilegalmente con la venta y/o distribución de productos no originales.

Asimismo señala que las infracciones cometidas por la demandada contra la propiedad industrial de la actora, se refieren a productos tales como piñateria, papelería, tarjetería, quincalleria de baja calidad e impresión. Alega que la demandante puede ver disminuido su esfuerzo comercial y reputación si con la adquisición de un producto ilegal, falsificado, no autorizado se causare un daño al consumidor y especialmente a un menor. Que la infraccion de un derecho de propiedad industrial es grave y debe ser sancionado, especialmente este que se denuncia y demanda debido a las implicaciones que pueda haber a futuro.

Fundamenta su pretensión en el articulo 115 y 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 545 y 546 del Código Civil.

Alega igualmente que la violación de los derechos de propiedad de SANRIO COMPANY LIMITED sobre las marcas “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU” y “TUXEDOSAM”, constituye una violación de una obligación de no hacer, por parte de la demandada, que la hace responsable de los daños materiales, patrimoniales y morales causados así como por el lucro cesante.

Estimando en Bs. 700.000.000,00 la indemnización por los hechos ilicitos sufridos.

demandando para que convengan o sea condenado por el tribunal:

1) Que SANRIO COMPANY LIMITED es la titular y única propietaria a nivel nacional de las marcas “SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”; por haber sido registrada en Venezuela y por tratarse marcas notorias y reconocidas a nivel nacional e internacional.

2) Que la demandada se abstenga de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio ilegitimo distinguido con el diseño y etiqueta de dichas marcas o con cualesquiera marcas o nombres similares o parecidos, propiedad de SANRIO COMPANY LIMITED.

3) Que se encuentra utilizando ilegalmente las marcas “SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”.

4) Que por su conducta desleal debe pagar la cantidad de Bs. 400.000.000,00 por los beneficios obtenidos durante las ventas de productos infractores, sin perjuicio de la cantidad que arrojen las experticias contables.

5) Que pague la cantidad de Bs. 700.000.000,00 a c, por concepto de daños y perjuicios.

6) Las costas y costos del proceso.

Quedando determinados así los limites de la controversia por parte del Accionante.

La demandante en su escrito de promoción de pruebas de fecha 21 de marzo de 2007, promovió las siguientes pruebas:

1- ) Invoca el merito favorable de los autos.

Ha sido conteste, nuestro mas alto Tribunal, el considerar que el merito genérico que corren a los autos, no es un medio probatorio de los establecidos por nuestra legislación; en efecto, en sentencia No. 01218, de fecha 02 de septiembre de 2.004, dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., asentó: “...Precisado lo anterior, advierte la Sala que en la jurisprudencia se ha considerado que la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, sino que mas bien está dirigido a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar le Juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano...”. Por tal razón esta Alzada lo desecha, Y ASÍ SE DECIDE.

2-) Reproduce el contenido del Expediente N° 7625, del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego.

Los doctrinarios H.B.L. y H.B.L.M., en su obra “Tratamiento de los Medios de Prueba en el Nuevo Código de Procedimiento Civil”, tercera edición, paginas 98 y 99, al respecto expresan lo siguiente: “…el articulo 1429 del Código es una regla de procedimiento inserta en la ley sustantiva, por tanto, es de aplicación preferente; y en ella le confiere de manera expresa a la autoridad judicial la facultad de practicar inspecciones antes de promoverse el juicio. Mas para su procedencia deben darse dos condiciones: el sobreseimiento de perjuicios por retardo y tratar de dejar constancia de un estado o de circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo...”

A este respecto, la jurisprudencia ha asentado que los recaudos relativos a esta modalidad de la prueba tienen la fuerza de documento publico o autentico, puesto que llenan las condiciones previstas por el art. 1357 del Código Civil.

En efecto,Según Sentencia Nº 399 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-071 de fecha 30/11/2000, establece:

A "...la inspección judicial preconstituida es procedente, cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Es cierto que la causa que motiva o pone en movimiento este medio probatorio, en su carácter de prueba preconstituida, es la urgencia o perjuicio por retardo que pueda ocasionar su no evacuación inmediata, para dejar constancia de aquellos hechos, estados o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de las circunstancias, así lo acuerde...".

En razón de lo antes expuesto, esta Alzada si bien reconoce valor probatorio a dicha Inspección Judicial, por haber sido promovida de conformidad con los parámetros anteriormente señalados, dada la necesidad de practicarla antes del proceso, para dejar constancia de circunstancias que podían desaparecer con el transcurso del tiempo, observa del contenido de la misma que la sociedad mercantil EL MUNDO DE SUPER PIÑATA C.A. declaro no poseer autorización ni licencia para la comercialización de las marcas, cuyo titular es el hoy accionante SANRIO COMPANY LIMITED, haciendo entrega voluntaria de toda la mercancía y que visto el reconocimiento voluntario,los apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANRIO COMPANY LIMITED, aceptaron la entrega voluntaria de la mercancía, así como el compromiso por parte de los apoderados de la empresa EL MUNDO DE SUPER PIÑATA C.A. de no volver a infringir los derechos de propiedad industrial, so pena de incurrir en daños y perjuicios a favor de la empresa SANRIO, desistiendo de la acción y del procedimiento, solicitando la homologación, siendo homologado por el del Juzgado Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego. Lo cual no guarda relación con la presente causa, observándose que con relación al accionado de autos vale señalar con la sociedad mercantil COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A. El Tribunal de municipio se traslado y constituyo en su sede, dejando constancia con la ayuda del perito que en el establecimiento se encuentran almacenados productos de marca HELLO KITTY, KEROPPI, BAD BADTZ-MARU y POCHACCO , así como la inexistencia de licencia y o autorización para vender esos productos, por lo que se procedió al secuestro preventivo de dichos bienes Y ASI SE DECIDE.

3) Certificados de registro de las marcas SANRIO, marcados desde la letra B hasta la letra z

Este sentenciador observa, que con relación a las copias fotostáticas sub-examine, las mismas son reproducción de documentos públicos, suscritos por un funcionario público competente, razón por la cual se le da pleno valor probatorio, al no haber sido impugnadas por la accionada; se tiene como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 Y 432 del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado que la sociedad mercantil SANRIO COMPANY LTD es la única titular DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL de las marcas SANRIO, HELLO KITTY, KEROPPI, BAD BADTZ-MARU y POCHACCO. Y ASI SE DECIDE.

Se observa igualmente que la demandante en su escrito de promoción de pruebas de fecha 21 de marzo de 2007, solicita sea declarada la confesión ficta de la demandada, pasando esta Alzada a pronunciarse de la siguiente manera:

Tal como lo estableció la Sala de Casación Civil Accidental de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada el 15 de enero de 1992, con Ponencia del Magistrado Suplente Dr. E.V.T., en el Exp. No. 89-0276, en la cual se lee:

…Para que haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso… (…) “siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho”, lo que significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, sino al contrario, amparada por ella…”

En igual sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00139, dictada el 20 de abril de 2005, en el Expediente No. AA20-C2004-000241, asentó:

….En efecto, la confesión ficta está prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: "...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado....

…Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber:

a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aun cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante (Sentencia de fecha 27 de agosto de 2004 caso: S.R.G. contra Bar Restaurant Casa Mía C.A.).

Por consiguiente, no basta la falta de contestación de la demanda para que los alegatos planteados en el libelo de la demanda queden plenamente admitidos, de forma tal que recaiga sobre ellos una presunción de veracidad iure et de iure. Por el contrario, la ley prevé que esa presunción es iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hechos al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado "...se le tendrá por confeso... si nada probare que le favoreciera...

.

En este sentido, los procesalistas Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 130, y Dr. H.B.-Lozano Márquez en su obra Las Fases del Procedimiento Civil Ordinario. Pág. 58, han señalado que la confesión ficta produce el efecto de presumir aceptados los hechos que soportan la pretensión deducida en el libelo de demanda, presunción esta que puede ser desvirtuada por el demandado mediante prueba en contrario que demuestre la falsedad de esos hechos. Asimismo, el Dr. A.R.-Romberg en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Págs. 131, señala que la figura de la confesión ficta trae como consecuencia la presunción de la confesión de los hechos narrados en la demanda, más no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, señala los supuestos establecidos por el legislador para que se materialice la confesión ficta:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

Lo que hace necesario analizar el cumplimiento de los mismos, en el caso sub-examine, y en este sentido se observa, que en fecha 07 de diciembre de 2005, la demandada realiza la primera actuación por ante el Juzgado a-quo, al presentar escrito de cuestiones previas, por lo que se le tiene como debidamente citada. Así mismo se evidencia, que la parte actora presento escrito de subsanación de cuestiones previas en fecha 13 de febrero de 2006, el cual fue tempestivamente presentado, transcurrido el lapso de subsanación, por lo que la demandada debió contestar la demanda, dentro de los cinco días de despacho siguientes, siendo que el lapso de comparecencia transcurrió entre los días 16,17,20,21, y 23 de febrero de 2006, no habiendo comparecido la parte demandada ni por si, ni por medio de apoderado judicial, a dar contestación a la demanda, evidenciándose el cumplimiento del primer requisito de la procedencia de confesión ficta, contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar: “si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código…”

Con relación al segundo requisito, de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte demandada no promovió prueba alguna dentro del lapso de promoción de pruebas, ni en ningún otro momento, por lo que, se tiene por cumplido el referido requisito de procedencia de la confesión ficta, contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar: “…si nada probare que le favorezca…”,

Con relación al tercer requisito, se observa que en la presente causa la parte actora demanda unos daños y perjuicios que trata de demostrar trayendo a los autos instrumentos consistentes en certificados de registro; documentos públicos que consigna con el escrito libelar en copia fotostática simple, y siendo que el juez debe atender los efectos derivados de la confesión ficta, la cual recae sobre los hechos afirmados en el libelo, mas no respecto del derecho aplicable a ellos ni a la determinación de las consecuencias jurídicas que son capaces de producir, ya que esto debe ser establecido por el juez, con respeto a la ley, en ejercicio del principio IURA NOVIT CURIA, y sin sujeción a los alegatos de derecho que el actor hubiese expuesto en el libelo de demanda, esta demostrado, como fue decidido, que efectivamente la Sociedad Mercantil SANRIO COMPANY LTD es la única titular DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL de las marcas SANRIO, HELLO KITTY, KEROPPI, BAD BADTZ-MARU y POCHACCO en consecuencia al haber los abogados C.A.M., y M.I.L., con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANRIO COMPANY LIMITED, demandado por uso ilegal de marca a la sociedad mercantil COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003, C.A., la acción intentada es conforme a derecho por lo que se tiene por cumplido el tercer requisito de procedimiento de la confesión ficta, vale señalar: “…que la demanda no sea contraria a derecho…”, lo que hace forzoso concluir de que estamos en presencia de una confesión ficta, Y ASÍ SE DECIDE.

Observa este sentenciador que acompañados, como fue, copia fotostática simple de los certificado de registro, a los mismos se les dio valor probatorio conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada por funcionarios competentes, con arreglo a las leyes…”, es decir, que solo pueden presentarse en juicio en copias simples o en copias certificadas, los documentos públicos o los privados “reconocidos o los tenidos legalmente por reconocidos” quedo evidenciado que la sociedad mercantil SANRIO COMPANY LTD es la única titular DEL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL de las marcas SANRIO, HELLO KITTY, KEROPPI, BAD BADTZ-MARU y POCHACCO. por haber debidamente registrado dichas marcas en Venezuela y que como consecuencia de ser ella la propietaria del diseño, de las marcas antes mencionadas, la accionada deberá abstenga de comercializar y/o distinguir producto alguno o cualquier otro servicio ilegítimo distinguido con el diseño y etiqueta de las mismas. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a los daños y perjuicios demandados, este Juzgador considera necesario hacer la siguiente reflexión: el juez ante cada caso concreto, esta en la obligación de observar tanto el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, esto es, atenerse a lo alegado y probado en autos, como el contenido del articulo 254 ejusdem, el cual establece:

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y en igualdad de circunstancias, favorecen las condiciones del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma

Lo que hace forzoso precisar, lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, norma que regula la distribución de la carga de la prueba, al señalar que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado.

En efecto el Art. 506 del código procesal civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

En este sentido, la sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C.), expresó:

En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

En este orden de ideas esta Alzada observa, que en la sentencia recurrida, la juez a-quo da por demostrado un hecho, con pruebas que no aparecen en autos; es decir, que la conclusión a la que llega el Tribunal a-quo no aparece sustentada en ninguna prueba que de apoyo a lo señalado por él. En efecto, de una revisión de las actas procesales se observa que si bien es cierto la parte demandada no dio contestación a la demanda, no es menos cierto que la parte actora, en el lapso probatorio, no promovió las pruebas pertinentes, a fin de dar por demostrada su pretensión de ser indemnizada por concepto de daños y perjuicios, así como tampoco aporto medios probatorios junto con el libelo de demanda, que demostraran los hechos en los cuales basó su pretensión, por lo que mal puede en consecuencia declararse la procedencia de unos daños y perjuicios que no fueron demostrados en la secuela del procedimiento.

El artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, prevé los casos de suposición falsa, el cual se da, en el caso de que el Juez de por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sea que extrae un hecho de una prueba inexistente en el m.d.p., por tanto, se requiere que el juez afirme la existencia de una prueba, de la que se deriva el hecho, y que esa prueba no conste en el expediente.

Es por lo que, de una revisión exhaustiva de las actas del expediente, esta Alzada observa que en efecto, no se evidencian pruebas alguna, que determinen los daños y perjuicios demandados, por lo cual, resulta forzoso para este sentenciador declarar sin lugar la pretensión de la actora en cuanto a ser de indemnizada por concepto de daños y perjuicios, ya que de acuerdo al principio dispositivo, previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces al fallar deben hacerlo conforme a los hechos alegados y probados en autos, es decir, conforme a los elementos de convicción que se hayan producido; y de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, deben existir condiciones en autos para declarar con lugar la demanda, como lo sería, que exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En efecto, la accionante a los fines de probar los daños demandados en el petitorio, vale señalar los relacionados en los numerales Cuarto: Que por su conducta desleal debe pagar la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00) por los beneficios obtenidos durante la venta de productos infractores si perjuicio de la cantidad que arrojen las experticias contables que se soliciten en la oportunidad legal correspondiente. Y Quinto: Que por su conducta ilegal ha causado daños y perjuicios a Sanrio Company Limited y debe pagar la cantidad de Setecientos Millones de Bolívares (Bs. 700.000.000,00). Ha debido durante el lapso probatorio, traer los elementos de convicción de la existencia de los mismos, promoviendo los medios probatorios pertinentes y no limitarse a probar su condición de propietaria de las marcas antes señaladas. Y ASI SE DECIDE.

Evidenciada, como ha sido, la inexistencia de pruebas que determinen los daños y perjuicios demandados, mal pudo haberse declarado con lugar la demanda y siendo que la inexistencia de la prueba en el proceso, es el supuesto necesario para que se configure el vicio de valoración probatoria, es por lo que esta Alzada, revoca parcialmente la sentencia recurrida y declara sin lugar la pretensión de la actora, en cuanto a ser de indemnizada por concepto de daños y perjuicios al no haberse probado los mismos, validamente en juicio; por lo que la presente apelación debe prosperar parcialmente Y ASÍ SE DECIDE.

CUARTA.-

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el 20 de abril de 2006, por la abogada accionada, SORBEY GONZALEZ, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 05 de abril de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la Sociedad de Comercio SANRIO COMPANY LIMITED, por USO ILEGAL DE MARCA contra la sociedad de comercio COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A. En consecuencia la demandante SANRIO COMPANY LIMITED es la titular y única propietaria, a nivel nacional, de las marcas SANRIO

, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”. Debiendo la demandada COMERCIAL RISAS Y FIESTAS 2003 C.A., ABSTENERSE DE COMERCIALIZAR y/o DISTINGUIR PRODUCTO ALGUNO O CUALQUIER OTRO SERVICIO DISTINGUIDO CON EL DISEÑO Y ETIQUETA DE LAS MARCAS SANRIO”, “HELLO KITTY”, “KEROPPI”, “BAD BADTZ-MARU”, “POCHACCO” Y “TUXEDOSAM”, sin la correspondiente autorización de su propietaria SANRIO COMPANY LIMITED.

SIN LUGAR lo demandado POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Queda así REFORMADA la sentencia apelada.

NOTIFIQUESE A LAS PARTES Y/O A SUS APODERADOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 251, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233, ejusdem.

Líbrese las boletas de notificación y entréguese al ciudadano Alguacil a los fines legales consiguientes.

PUBLIQUESE, y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil ocho. Años 198° y 149°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 10:35 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia; se libraron las correspondientes boletas de notificación, entregándose al ciudadano Alguacil, a los fines legales consiguientes.

La Secretaria,

M.C.G.M.