Decisión nº 13.233-INT-(MED)-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 22 de Octubre de 2.004, bajo el N° 17, Tomo 180-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ciudadano J.V.A., D.A., M.P., J.V.A., R.D., P.J.M., G.A., M.G., R.P.P. e I.T., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 7.491, 86.749, 46.968, 73.419, 705.112, 43.897, 120.986, 126.947, 117.024 y 116.552, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1.985, bajo el número 16, Tomo 33-A-Pro

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadano J.R.V.V., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.616

MOTIVO: Cumplimiento de Contrato (Med.Int.)

1. DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

   Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, procedentes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 20.11.2012 (f. 305 al 321 p.2) dictó sentencia en la que casó la decisión dictada en fecha 09.04.2012 (f. 168 al 176, p.3) por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, consecuentemente decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juzgado Superior que resulte competente, dicte nueva decisión corrigiendo el vicio allí delatado.

   Distribuido el presente expediente, por auto de fecha 04.03.2013 (f. 329, p.2) este Juzgado Superior Primero dio por recibido el presente expediente y ordenó la notificación de ambas partes.

   Mediante Oficio N° 119-2013 de fecha 18.03.2013, esta Alzada dio por recibido mediante nota de secretaría de fecha 01.04.2013 (f.335 y 336, p.2), la notificación relativa a la inhibición planteada por la Dra. M.T.T., procedente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

   En fecha 24.02.2014, compareció la representación judicial de la parte demandada y presentó escrito de alegatos.

   Habiendo quedado notificadas ambas partes en el presente juicio y siendo ésta la oportunidad para decidir, se hace con arreglo a las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante solicitud de medida innominada de restitución de la posesión pacífica del inmueble objeto de litis, interpuesta en fecha 17.11.2008 (f. 71 al 75, p.2) por la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON C.A., mediante apoderados judiciales, en contra de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A.,

   Habiéndose distribuido el presente expediente, correspondió su conocimiento al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 29.11.2006 (f. 109 al 116, p.2) el Tribunal de la Causa dictó sentencia interlocutoria mediante el cual declaró: “ORDENA la restitución del Inmueble constituido por una parcela de terreno ubicado en la Avenida San J.B., entre la Segunda y la Tercera Transversal de Altamira, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida con el Nro. 12, el cual mide mil cuatrocientos cuatro metros cuadrados (1.404 Mts2), y bienhechuria sobre ella construida, el cual fue dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito por las partes y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2007, anotado bajo el Nro. 88, Tomo 56 del Libro de autenticaciones llevadas por esa Notaría; a la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON, C.A, (sic); asimismo SE ORDENA a la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN., C.A., a garantizar la posesión y el goce pacífico de dicho inmueble a la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON, C.A., hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en este proceso que resuelva la controversia aquí suscitada”

   En fecha 03.08.2009 (f.65 al 70, p.1), compareció la representación judicial de la parte demandada y presentó escrito de oposición a la medida innominada acordada por el aquo.

   En fecha 07.08.2009 (f. 72 al 74, p.1), compareció la representación judicial de la parte actora y presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 13.08.2009 (f. 75 y 76, p.1), el Juzgado de la causa admitió las pruebas presentadas por la actora salvo su apreciación en la sentencia. En esta misma fecha, la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 17.09.2009 (f.104 y 105, p.1), el Juzgado Aquo admitió el capítulo I, II, respectivamente del escrito de promoción de pruebas por no ser manifiestamente ilegal e impertinente, salvo su apreciación en la definitiva.

   En fecha 29.03.2009 (f.130 al 135, p.1), compareció la representación judicial de la parte demandada y presentó escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 30.09.2009 (f.138 y 139, p.1), el Juzgado Aquo admitió las pruebas presentadas por la parte demandada por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

   Mediante sentencia interlocutoria de fecha 02.07.2010 (f.2 al 13, p.2), el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial declaró: “Sin Lugar la oposición a la Medida Cautelar Innominada de Restitución, plateada en fecha 03 de agosto de 2009, en la demanda de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento intentada por (sic) de ello se ratifica en todas y cada una de sus partes dicha Medida Cautelar Innominada, decretada en fecha 30 de abril de 2009”

   En fecha 27.07.2010 y 02.08.2010, (f. 19 y 26, p.2), compareció la representación judicial de la parte demandada y apeló del fallo interlocutorio.

   Por auto de fecha 24.09.2010 (f.27, p.2), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial ordenó al aquo la emisión de pronunciamiento con respecto a las apelaciones ejercidas en el cuaderno de medidas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 14.10.2010 (f.31, p.2), el Jugado Aquo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir las presentes actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

   Cumplida la distribución de ley, por auto de fecha 20.10.2010 (f.34, p.2), el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, le dio entrada al presente expediente y fijó el trámite por el procedimiento breve conforme al artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 08.11.2010 (f.37 al 51, p.2), compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó escrito alegatos.

   En fecha 10.11.2010 (f.52 al 58, p.2), compareció la representación judicial de la parte actora y consignó escrito de alegatos.

   Mediante sentencia interlocutoria de fecha 12.10.2010 (f.59 al 65, p.2), el Juzgado Aquem declaró: “SIN LUGAR la oposición planteada el 3 de agosto del 2009 por el abogado J.R.V.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la medida innominada decretada el 30 de abril del 2009 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se MANTIENEN los efectos de dicha medida innominada, consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante (…)”

   En fecha 19.11.2010 (f.67, p.2), compareció la parte demandada y anunció recurso de casación en contra de la sentencia dictada por la Alzada.

   Por auto de fecha 08.10.2010 (f.82, p.2), el Juzgado Aquem admitió el recurso de casación anunciado por la parte demandada.

   Por auto de fecha 10.01.2011 (f.85, p.2), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, le dio entrada al presente expediente.

   En fecha 31.01.2011 (f.103, p2), compareció la representación judicial de la parte demandada y formalizó el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada el 12.11.2010.

   Mediante sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25.07.2011 (f.124 al 147, p.2), declaró: “LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juzgado Superior (sic) dicte nueva sentencia acogiendo la doctrina establecida en el presente fallo. (…)”.

   Notificadas las partes del avocamiento de la Juez en fecha 21.09.2011 (f.150, p.2), el Juzgado Aquem por auto de fecha 25.01.2012 (f.156,, p.2), fijó trámite de reenvió conforme lo establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 09.04.2012 (f.168 al 176, p.2), el Juzgado Aquem declaró mediante sentencia interlocutoria: “CON LUGAR la oposición planteada el 3 de agosto del 2009 por el abogado J.R.V.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la medida innominada decretada el 30 de abril del 2009 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos de dicha medida innominada, consistente en la restitución del inmueble dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante (…)”

   En fecha 16.04.2012 (f.177, p.2), compareció la representación judicial de la parte actora y anunció recurso de casación contra el fallo dictado en fecha 09.04.2012, siendo admitido por el Aquem en fecha 07.05.2012 (f.181, p.2)

   Cumplido el trámite de sustanciación por ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20.11.2012 (f.305 al 319, p.2), se dicto sentencia declarando: “CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…)”

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   La materia a decidir en la presente incidencia de reenvío, constituye la apelaciones interpuesta en fecha 27.07.2010 y 02.08.2010, (f. 19 y 26, p.2), por la representación judicial de la parte demandada, compañía BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., contra la decisión interlocutoria dictada el 02.07.2010 (f. 2 al 13, P.2) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia e lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratificó en todas y cada una de sus partes la medida cautelar decretada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia e lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de abril de 2009.

   1. - De la solicitud cautelar.

      En su escrito libelar la parte actora solicitó y fundamentó la medida cautelar innominada en la siguiente forma (f.73 al 75, p.2):

      (...) medida cautelar innominada, a cuyo fin invocamos: (i) la existencia del fumus bonis iuris, derivado del contrato de alquiler fundamento de la acción y que se acompaña como documento fundamental.

      (ii) El periculum en mora, se deriva de que el inmueble ha sido puesto a la venta por LA CASERA, con lo que se infiere fácilmente el deseo de ésta por eludir sus responsabilidades con LA COMPAÑÍA. Tal situación ipso facto dispara un temor racional y actual de daño patrimonial de difícil o imposible reparación en contra de la COMPAÑÍA.

      A fin de aportar elemento de convicción serio que excede de la tarifa legal exigida para activar la justicia cautelar (principio de prueba ex art. 585. Código de Procedimiento Civil y art. 588 ídem), consigno en original declaración testifical de A.N., evacuada ante Notario Público de cuyo contenido se desprende la voluntad definida de LA CASERA por vulnerar y desconocer todos los derechos de ésta, importando poco si utilizó como valimiento su propia justicia y no la que impone el estado de derecho.

      Entonces, solicitamos al Juzgador que en protección de la tutela jurídica efectiva que irradia y guía la protección justicia cautelar, que por medida innominada protejan –mientras dure el juicio- a LA COMPAÑÍA decretando la restitución del goce pacífico del inmueble que le arrendó LA CASERA. (…)

      Mediante auto de fecha 30.04.2009 (f. 02 al 12, p.1), el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, con fundamento en lo siguiente:

      “(...) Del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, principalmente de la copia del contrato de arrendamiento consignado en fecha 31 de marzo de 2.009 suscrito por las partes y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2007, anotado bajo el Nro. 88, Tomo 56 del Libro de autenticaciones llevadas por esa Notaria, puede apreciarse una presunción de la preexistencia de una relación arrendaticia existente entre las partes, la cual a la presente fecha se encuentra vigente por no haberse vencido en la actualidad el lapso convenido para su duración, señalada en la cláusula primera, siendo la misma de dos (2) años contados desde la fecha de presentación del citado documento , por la tanto puede inferirse la existencia de un cúmulo de obligaciones inherentes a las partes contratantes, que están en el deber de cumplir, otorgando tal situación la presunción de que en el buen derecho se encuentra presente en el caso bajo análisis, del que este juzgador puede arribar a la hipótesis y prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparenta tener asidero y fundamento jurídico.

      Bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de la inspección judicial practicada por la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 07 de enero del 2009, se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada, por parte del accionante, por cuanto al arrojar dicha inspección que el inmueble está desalojado y evidentemente a disponibilidad (sic) existe una posibilidad de que el accionado pueda incumplir con el reseñado contrato, de lo que se puede concluir, sin prejuzgar el fondo, que efectivamente se han acreditado elementos probatorios que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado. El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara

      Los párrafos anteriores, hacen colegir (Sic) la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada la presunción de la relación locativa existente entre las partes con un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión, por lo que se manifiesta así el temor de un daño inminente y serio el cual fue acreditado en autos con hechos objetivos, y que este Tribunal esta obligado a apreciar.

      (…) Este Tribunal DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

      SE ORDENA la restitución del Inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en la Avenida San J.B., entre la Segunda y la Tercera Transversal de Altamira, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida con el Nro 12, y bienhechuria sobre ella construida, el cual fue dado en arrendamiento por la parte demandada a la parte demandante según contrato de arrendamiento suscrito por las partes y debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2007, anotado bajo el Nro. 88, Tomo 56 del Libro de autenticaciones llevadas por esa Notaría; a la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON, C..A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de octubre de 2004, bajo el Nro 17, Tomo 180-A-Pro, en la persona de su representante legal; asimismo SE ORDENA a la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A., a garantizar la posesión y el goce pacífico de dicho inmueble a la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON, C.A., hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en este proceso que resuelva la controversia aquí suscitada

      . ASI SE DECIDE.- (…)”

      En su momento procesal, la parte demandada fundamentó su oposición a la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, en la siguiente forma:

      * De la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A.,(f. 142 al 158, p.2):

      (…) La parte actora hace derivar la existencia del fumus bonis iuris en una presunta relación arrendaticia derivada de un contrato de alquiler acompañado al libelo de demanda, la cual es inexistente en virtud de la entrega del inmueble realizada por el ciudadano R.D.R.T., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.041.220, actuando en representación de la empresa “Santa B.B. y Fogón, C.A”; tal como consta en documento suscrito (sic) en fecha quince (15) de enero de 2008, donde se estableció que se daba por terminado el contrato invocado como fundamento de la presente demanda, (sic) con lo cual igualmente, queda desvirtuado el alegato del supuesto desalojo forzoso de la parte demandada, pues lo que hubo fue una entrega voluntaria del inmueble, al dar las partes por terminado el contrato de arrendamiento suscrito entre ellas.

      Sobre el periculum in mora en una supuesta venta que tiene pactada mi mandante sobre el inmueble de su propiedad, huelga decir que el hecho de supuestamente mantener una relación arrendaticia con la actora no le impediría gestionar la venta del inmueble –lo cual negamos-, claro ésta, respetando el derecho de preferencia del inquilino, quien estaría en su derecho de ejercer el retracto legal arrendaticio en caso de incumplimiento, que no originaría ningún daño patrimonial de imposible reparación a la actora (sic).

      Así, la parte actora no indica en que consisten los daños que teme sufrir y solamente indica que la ejecución “causará daños irreparables”, y resulta francamente erróneo que se pretenda sustentar una cautelar sobre bases genéricas alegado los mismos fundamentos que en la acción principal.

      2.- Nos oponemos a la providencia cautelar dictada, en virtud de q

      ue la misma se traduce en un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en autos y solicitado por la accionante, al guardar absoluta correspondencia con los derechos debatidos en vía principal, conservando una perfecta identidad con la solicitud principal.

      En efecto (sic), la parte actora solicitó en el petitorio de su libelo, se le restituya la posesión material de la cosa arrendada para así continuar con el goce pacífico de su derecho, así mismo, solicitó como tutela cautelar que por medida innominada –mientras dure el juicio- se decrete la restitución en el goce pacífico del inmueble del inmueble, locuaz fue acordado y ejecutado por el Tribunal, al ordenar en el Decreto de la Medida la restitución del inmueble y el goce pacífico hasta la sentencia definitiva.

      (…) percatado de los vicios de inconstitucionalidad de los cuales aparece inficionado al aludido Decreto Cautelar, está en la obligación so pena de denegación de justicia, de reestablecer la situación jurídica infringida, revocando la irrita tutela cautelar acordada y restituyendo a su mandante en la posesión legitima que ostentaba en virtud de la voluntaria entrega del inmueble realizada por la actora como consecuencia de acordar la terminación del contrato de arrendamiento que existió entre las partes (…)

      Mediante sentencia interlocutoria de fecha 02.07.2010 (f. 2 al 13, p.2), el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró Sin Lugar la oposición a la medida cautelar decretada, con fundamento en lo siguiente:

      (…) Dicho esto, se observa que la parte opositora, en su escrito de oposición a la medida cautelar innominada, así como en su contestación de demanda en la pieza principal, en todo momento desconoce el contrato de arrendamiento existente entre las partes, contrato este que se le dio todo su valor probatorio, insistiendo en que su oposición la realizaba en virtud que no existía contrato de arrendamiento, trayendo a los autos un documento privado que cursa al folio 136, pero no es menos cierto que para la fecha en que fue suscrito dicho documento, es decir 10 de noviembre de 2007, el ciudadano R.D.S.T., no representaba S.B. BARRA Y FOGON, C..A, según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de su representada S.B. BARRA Y FOGON, C.A., de fecha 15 de noviembre de 2007, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el N° 70, Tomo 190-A-Pro., donde se evidencia que había vendido sus acciones al ciudadano M.A.P.M. y había renunciado al cargo de Presidente den dicha empresa, documento este que le fue otorgado todo su valor probatorio.

      Con base a las observaciones precedentemente expuestas, es forzoso para este Tribunal declarar como en efecto declara SIN LUGAR la oposición a la Medida Cautelar Innominada de restitución

      (…)”

      Del lapso probatorio.-

      * Pruebas promovidas por la parte actora:

      1.- Reconocimiento judicial por ante la Fiscalía Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

      Con respecto a la anterior prueba en estudio, esta Alzada no tiene juicio de valor que emitir dado que no constan las resultas de evacuación. Y ASI SE DECIDE.-

      2.- Sin Marcado, testimonial del ciudadano A.N., titular de la Cédula de Identidad n° 3.413.185. (p.107 al 112, p.1)

      En cuanto a la prueba de testimonial se evidencia que el testigo que es persona hábil, estableció términos y condiciones de venta del terreno y bienhechurías del inmueble objeto de esta incidencia cautelar.

      Debe señalarse, que no es suficiente una invitación a ofrecer, es necesario que el destinatario precise las estipulaciones contractuales y que haga una verdadera oferta al proponente. Es más, no cabe sustituir en un juicio hipotético de que se haga efectiva el conocimiento o la información vertida por el testigo (posible venta), siendo que no es concreta, ya que no acoge una fase de recepción o un acto de voluntades que se integren o concurran (Teoría de la concurrencia de voluntades), por lo que, dificultad la prestación o el hecho de ejecutar la proeza de una posible venta, ergo, es un hecho meramente de dizque inferencia e imperfecto. Y ASI SE DECIDE.-

      3.- Sin Marcado, copia simple de demanda y auto de admisión intentada por el ciudadano F.D.. (F.82 al 81, P.1)

      Respecto a la presente prueba se trata de un documento procesal de ciclo estatal abierto, cuya naturaleza lo conforma el género de documentos públicos conforme lo preceptúa el artículo 1.357 del Código Civil. No obstante, nada aporta al thema decidendum una demanda intentada por cobro de un derecho de crédito a la presente incidencia cautelar, ergo, se desecha su promoción en juicio por ser impertinente. Y ASI SE DECIDE.-

      4.- Prueba de Informes dirigida a BURGER KING VENEZUELA O BURGER KING. (F.82 al 81, P.1)

      Con respecto a la anterior prueba en estudio, esta Alzada no tiene juicio de valor que emitir dado que no constan las resultas de evacuación.

      Asimismo existe un documento privado simple sobre los puntos de evacuación de la prueba de informes, ergo, carece de todo valor probatorio su promoción en juicio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.-

      5.- Marcado con la letra “D”, Documento constitutivo estatutario de la empresa “Bar Restaurant El Que bien, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 11 de noviembre de 1.985, bajo el número 16, Tomo 33-A-Pro.,(f. 90 AL 100, P.1).

      Se trata de un documento público, traído en copia simple, el cual sirve para acreditar la constitución de la compañía BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., y los estatutos que rigen a la mencionada sociedad. Por lo tanto, se toma como persona jurídica vinculada a la relación locativa.

      En consecuencia, se le da fuerza y valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

      5.- Sin Marcado, Hecho notorio judicial de las causas:

      1) Juzgado 3°, Exp N° AH13-M- 2002- 000039, Partes: Automóviles Marques vs. F.D..

      2) Juzgado 10°, Exp. N° AH1A-V-2007-000180, Partes: Constructora Villanueva vs F.D..

      3) Juzgado 3°, Exp N° AH13-R-2000-000024, Partes: Categoría Motors vs F.D..

      4) Juzgado 10°, (SIC)

      .

      Se tiene, pues, la invocación del hecho notorio judicial sobre las causas descritas relacionadas a la conducta comercial del demandado en distinto juicio de instancia. Debe esta Alzada determinar, que el hecho que existan causas judiciales no pregona la verosimilitud de una conducta comercial, allende, que debe ser observada a cada caso en concreto, fundamentalmente nada aporta al tema de autos las causas judiciales descritas con la presente incidencia cautelar. Y ASI SE DECIDE.

   6. - Copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de S.B. BARRA Y FOGON COMPAÑÍA ANÓNIMA, de fecha 15 de Noviembre de 2007, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 70, Tomo 190-A- Pro (f.118-128, p.1)

      En cuanto a este medio probatorio esta Alzada observa, que se trata de una copia simple de documento público, traído a los autos, a los fines de demostrar el traspaso de acciones o enajenación voluntaria que el ciudadano R.D.R.T., efectuó al ciudadano M.A.P.M., conteniendo el cambio del accionariado y la variación del órgano de representación de la compañía como Presidente de la sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON C.A, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 52 de la Ley de Registro Público y del Notariado se le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.-

   7. - Prueba de informes a la Fiscalia Vigésima Tercera (23) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ubicado en los fines de informar al Tribunal sobre los resultados de las experticias efectuadas sobre un legajo de documentos mencionados en el capitulo II del referido escrito de promoción de pruebas para lograr el esclarecimiento de los hechos indicados en el mismo (f.173 al 277, P.1)

      En orden a la valoración de un expediente contenido en fase de investigación penal, debe señalarse, que se desprende las actuaciones procesales contenidas en una causa penal contenida en la comisión de delitos contra la propiedad, comúnmente se denominan documentos procesales –latu sensu-, los cuales se acostumbra asimilarlos a los documentos públicos (arts. 1357, 1359 y 1360 Cciv). Sin embargo, afirma la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia que en rigor técnico el documento procesal no es un documento público, sino una actuación judicial documentada que merece fe pública, lo cual es distinto (sent. 10.06.1994, CSJ, tomada de PIERRE TAPIA O., Nº 10, p. 265).

      Esta Alzada aprecia el contenido de la actas en fase de investigación sólo en el contrato de alquiler y la gestión u órgano de representación de la compañía (f.271 al 274, p.2) contenido en los documentos privados, ya que la factibilidad de dicho traslado, esta condicionado al thema probandum de los hechos. Y ASI SE DECIDE.-

      Del Informe Grafotécnico:

      Observa esta Alzada que nada aporta al asunto las diligencias practicadas en el quid investigativo en sede fiscal los movimientos bancarios del demandado como director de la empresa reflejados en hechos delictivos cuando se esta discutiendo normas propias que rigen el principio de la relatividad de los contratos. Y ASI SE DECIDE.-

      De la parte demandada.-

      Sin marcado, documento privado suscrito en fecha 10 de noviembre de 2007, por la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIENC.A., representada F.D., y por otra parte, la compañía S.B. BARRA Y FOGON C.A. representada por R.D.R.T.. (f.136, p.1)

      En cuando al presente medio, se trata de un documento privado negocial, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la contraparte el cual sirve para acreditar una terminación locataria interpartes que expresan que :> se establece a través de la inscripción en el Libro de Accionistas, argumentado los efectos frente a la sociedad y frente a tercero estableciéndose que:

      “ (…) Por el contrario, hemos citado sentencias de 1968 (Sala de Casación Civil. “Cuando alguien se pretende dueño o titular de una acción nominativa, la manera de comprobar su derecho de propiedad, ante la Compañía o ante terceros, es, como lo establece dicho artículo, la inscripción de los Libros de Accionistas”); 1989 (Sala de Casación Civil: “la inscripción en el libro de accionistas de la cesión de acciones nominativas, es un requisito que debe ser cumplido para que el acto tenga efectos frente a la sociedad y a los terceros; ratificado por la misma Sala en 1.999 (sic); 1998 “el traspaso de acciones de una compañía anónima para que surta efectos legales debe inscribirse en el Libro de Accionistas”, ratificado por la misma Sala en 2003); 2004 (Sala Constitucional: “con la sola inscripción en el libro de accionista de la venta se acredita al comprador como socio frente a la sociedad y a terceros”); en las cuales se establece el criterio que consideramos correcto de que la inscripción en el Libro de Accionistas produce efectos frente a los terceros, incluyendo a la sociedad (…) ”

      Acorde con la doctrina judicial en estudio, el medio idóneo por mandato legal (Art. 296 C. Comercio), para comprobar el transfert sobre el acto de venta de acciones sería la inscripción en el Libro de Accionistas de la compañía. No obstante, no quiere decir que no admita prueba en contra, o la única forma de realizarlo. Et al (Morles Hernández- L.A.d.L.), parten de la sentencia de 1.968 arriba citada al argumentarse que “el mero hecho circunstancial de que alguien aparezca como accionista de una compañía, puede resultar, como cualquier otro hecho, de lo que arrojen otros elementos de prueba”.

      De las actas procesales.

      La sociedad mercantil S.B. BARRA Y FOGON C.A., mediante Acta General Extraordinaria de accionista celebrada en fecha 15 de noviembre del 2.007, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, contiene: (i) El cambio del accionariado; y (ii) el cambio de administrador.

      Para el momento de la existencia del contrato de alquiler suscrito en fecha 17 de agosto de 2.007, entre la sociedad S.B. BARRA Y FOGON C.A., en representación del ciudadano R.D.R., y la empresa BAR RESTAURANT EL QUE BIEN C.A., en representación del ciudadano F.D., elevado a través de escritura pública autenticada por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nro 88, Tomo 56 de los Libros de Autenticación llevados por dicha Notaría, se establecen coetáneamente compromisos entre las empresas contratantes en fecha 10 de noviembre del 2.007, 15 de enero de 2.008 y 5 de agosto del 2.008, respectivamente, el cual consta idénticas estipulaciones de rescisión de contrato donde >.

      Esta exigencia confluye la > (director, administrador etc), incardinándose la gestión de representación que infiere el contrato alquiler y los documentos suscritos en fecha 10 de noviembre del 2.007, 15 de enero de 2.008 y 5 de agosto del 2.008, respectivamente. Es decir, que quien obliga a la compañía es el Director, no el cambio que se hubiera realizado en la identidad del accionariado.

      Siendo así, al tratarse de un conjunto de documentos suscritos en momentos distintos podría establecerse la conformación societaria o accionaria (traspaso de acciones) en el cambio de la gestión de administración contenido en el Acta de Asamblea General Extraordinaria arriba citada, incardinándose la conducta del órgano de representación cuya nebulosa puede obligar o no a dicha compañía especialmente en fecha 10.11.2007 CON EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. De manera que, surge una duda razonable frente a la sociedad (SANTA B.B. Y FOGON C.A.), que tiene una alta carga apreciativa por ser parte contratante (locataria), en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones; particularmente –como se repite- sobre la capacidad de obligar y comprometer a una compañía, y observándose de un juicio de verosimilitud entre los medios de pruebas entre la premisa mayor y las consecuencias jurídicas, debe forzosamente establecerse que el extremo del fumus bonis iuris no se da por cumplido, al existir incertidumbre de la presunción del buen derecho sobre los medios de pruebas analizados con anterioridad, sin perjuicio de lo que se vaya a decidir en el mérito de lo controvertido. Y ASI SE DECIDE.-

      2. Del análisis de los restantes requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida cautelar innominada.

      Las medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, requiere: (i) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código; (ii) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

      Ahora bien, la falta de algún requisito de procedibilidad (Art. 585 y 588 CPC), no hará procedente el decreto cautelar innominado. La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Exp. Nº. AA20-C-2004-0000248 de fecha 19 de agosto de 2.004, estableció que:

      (…) Como explica la doctrina de la Sala, que más adelante se cita, son tres requisitos que debe verificarse para acordar la medida innominada, como son: 1) el temor de que se le pueda causar un daño o lesión; 2) el fumus boni iuris y; 3) el periculumconcurris. Deben necesariamente concurrir, pues de faltar alguno de ellos no podrá decretarse la cautelar innominada. Por ello, el fallo recurrido al evidenciar que la cautelar solicitada no tenía por objeto precaver un daño o lesión, desestimó la posibilidad que procediera su decreto, toda vez que su objeto era extraño a la naturaleza misma de la figura cautelar, no cumpliéndose, en consecuencia, con el periculum demni.(…)

      Acorde con la doctrina judicial, y dado la naturaleza concomitante de los requisitos de procedibilidad (Art. 585 y 588 CPC), incumpliéndose con el fumus bonis iuris, se hace innecesario el conocimiento de los demás requisitos al no percatarse la presunción del buen derecho por las consideraciones anteriormente expuestas. Y ASI SE DECIDE.-

      Por último hay que afirmar que las características de la medida innominada peticionada por el demandante acompañan la >, lo cual, constituye el mismo petitum libelar al establecerse textualmente que: (i) restituya la posesión material del inmueble para así continuar en el goce del derecho; (f.72, p.2).

      En estos casos, es como señala la doctrina judicial “por intermedio de la medida cautelar no pueden pretender los recurrentes que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medida cautelar innominada, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si mismo, dejaría de tener sentido”. (Véase, Sala Electoral, st. N° 138 de fecha 13 de Octubre de 2.005)

      En acatamiento a lo anterior, el demandante busca en forma previa, lo que exactamente solicita en su petitum libelar. Esta condición atenta contra la instrumentalidad de las medidas cautelares. Sostener lo contrario, determinaría la descaracterización del carácter preventivo que pregona las cautelas innominadas sobre un juicio de valor. Y AASI SE DECIDE.-

4. DISPOSITIVA.-

   En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: