Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 4822

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2005, por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, las abogadas S.P. A, y T.H.R., en ejercicio e inscritas en el I.P.S.A. bajo el Nº 14.426 y 1.668, en su carácter de apoderadas judicial del ciudadano S.R.S.H., venezolano, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº V-8.793.039, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de la Dirección General de los Servicios De Inteligencia y Previsión (Disip), dependiente del hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Manifiestan las apoderadas judiciales del querellado que con data 31 de julio de 2004, el Director General [de la Disip] ordenó la apertura (sic) de una averiguación administrativa a su mandante “…por encontrarse presuntamente incurso en la omisión de información acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes, así como participar en la revisión y movilización de un lugar a otro de la droga que se encontraba en calidad de deposito en la sede de la mencionada Base, optando de esta manera una conducta contraria a la que debe observar un funcionario de este Organismo de Seguridad de Estado…”.

Que en fecha 30 de diciembre de 2004, concluido el procedimiento disciplinario, su mandante recibió Memorando Nº 2080 de fecha 29 de diciembre de 2004, mediante el cual la Directora de Personal de la DISIP, le notifica que por instrucciones del Director General ha[bía) sido DESTITUIDO, según Acto Administrativo Nº 0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, al demostrarse la comisión de faltas contenidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a Falta de Probidad…acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 numeral 11 eiusdem, que establece “Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las ordenes…”.

Denuncian la existencia de los vicios del falso supuesto que afectan el acto administrativo, ya que a su criterio que ni el acto administrativo bajo análisis, ni en el expediente contentivo del procedimiento disciplinario seguido a su mandante, se precisan o se evidencian los hechos o elementos probatorios de los cuales derivan las actuaciones imputadas a nuestro representado y que determinaron los cargos formulados y su destitución del cargo que se desempeñaba en el ente querellado, con lo cual dicho acto administrativo se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, lo que determina su nulidad.

Que el acto administrativo impugnado contentivo de la destitución de su mandante, ninguna de las consideraciones precedentes, es posible inferir “una omisión de información acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes”.

Alegan la violación del principio [garantía constitucional] de la presunción de inocencia y al debido proceso, ya que no tuvo conocimiento de los indicios que lo comprometían, todo ello en franca violación de la presunción de inocencia y concretamente del derecho a la defensa.

Que el acto del procedimiento seguido a su patrocinado, se viola el principio de la presunción de inocencia al calificar la actuación que se le imputa, sin que éste hubiere ejercido el derecho a la defensa.

De igual manera, en el caso subjudice, no se desprende del respectivo expediente disciplinario instruido a su patrocinado, la información que sobre la sustracción y ocultamiento de la droga éste omitió, uno de los hechos que le fuera imputado y que determinaron los cargos formulados y su destitución (sic).

Que no se verificó tampoco la relación de causalidad entre la actuación de su mandante y los supuestos de hecho que se requieren para conformar la causal de acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo que, como se evidenció con anterioridad, demandan un acto voluntario del funcionario.

Exigiendo la regla de la presunción de inocencia en este sentido, que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria, debiéndose impedir la sanción sin pruebas y siendo que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, es forzoso concluir que, en el presente caso, el ente querellado no probó los hechos constitutivos de los ilícitos que le imputara a su mandante y así solicitan sea declarado por este Tribunal.

Solicitan la nulidad del acto administrativo Nº 0364 de fecha 23 de diciembre de 2004, emanado del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, contentivo de la sanción de Destitución que le fue impuesta, restituyéndolo en el cargo del cual fue ilegalmente separado o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, ordenándosele el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la separación del cargo y hasta su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice tanto los hechos, como en el derecho la querella ejercida por el ciudadano S.R.S.H. (sic), por estar ajustada a derecho.

Que se inició la presente investigación disciplinaria por instrucciones del Director General de la Disip, ante el conocimiento de la sustracción de más de cien (100g) kilogramos (sic) de [presunta] cocaína de la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, ubicada en la ciudad de Valle de la P.d.E.G..

Que en el acto se cargos se evidencia con claridad que se le imputaron la comisión de la causal de destitución contenida en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su participación en los hechos acaecidos el 17 de julio de 2004, es decir, de la sustracción de la droga en la sede de la BAI en Guarico, de los cuales el querellante tuvo responsabilidad pues estuvo en rol de guardia de la referida en ese día donde ocurrieron los hechos y tan cierto es que en el libro de novedades y en su declaración rendida voluntariamente, causalmente esos días es donde sucedieron los problemas que dieron inicio a la investigación por sustracción de droga, teniendo en cuenta que dicho querellante tenía responsabilidad en la guardia y custodia de la droga, así como en la movilización de la misma sin mediar orden judicial o presencia del Ministerio Público, lo cual, constituye un serio indicio en su contra.

Que su representada respeto en todo momento el procedimiento administrativo el derecho a la defensa y del debido proceso del querellante, puesto que se desprende del expediente administrativo consignado en autos, que hubo auto de apertura del procedimiento administrativo, por denuncia formulada contra el funcionario, se le notificaron los cargos y rindió declaración conociendo tales cargos y confesando haberlos cometido, le fue expedida copia del expediente administrativo cuando lo solicito, le fue permitido el acceso al expediente cuando lo solicito, tuvo oportunidad de promover pruebas y controlar las promovidas por la administración, se comprobaron los hechos por los cuales se le destituyo, hubo dictamen del órgano consultor, hubo decisión definitiva dictada por el órgano competente y notificada a la querellante.

Que lo que el querellante pretende es que por meros vicios de forma sea anulado todo un procedimiento administrativo, donde nunca fueron denunciados y por tanto convalidados tales supuestos vicios, y donde se demostró los hechos imputados al querellante, por un cúmulo de pruebas donde está su propia confesión y que condujeron a su destitución, razón por lo que solicita sea desechada tal alegato, pues se estaría sacrificando la justicia material por la justicia formal.

Señala que es de tal gravedad los hechos, que han incidido desfavorablemente en el buen nombre de la institución, al punto que la prensa lo ha reseñado como un hecho negativo en diversas publicaciones de prensa, hecho notorio que no requiere prueba (sic).

Alega que en ninguna parte del referido auto de apertura se puede evidenciar que se haya prejuzgado de manera alguna sobre el fondo del asunto, resultando inexistente todo supuesto pronunciamiento en torno a la culpabilidad del querellante, por el contrario, se ordenó la notificación del inicio del procedimiento administrativo, su instrucción y demás garantías, por lo que jamás existió la pretendida violación a la presunción de inocencia y asó solicita sea declarado.

En nombre de su representada solicita que sea declarada la improcedencia de la presente querella (sic).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente prestaba servicios en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, adscrito a la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, Estado Guarico, dependiente hoy del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se solicita la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó destituir al recurrente del cargo de carrera que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-recurrente fue practicada en fecha 30 de diciembre de 2004. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 31 de diciembre de ese mismo año, venciendo el 31 de marzo de 2005, y el actor interpuso la querella en fecha 17 de marzo de 2005.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

Ahora bien, este a quo observa que en el expediente judicial en el folio sesenta y cuatro (64) riela el auto de apertura de fecha 31 de agosto de 2004, firmado por el Director General M.E.R.T., se lee “… Apertura que ordeno de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y según lo dispuesto en las formalidades previstas en los Artículos 48 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás normas aplicables…”.

Para la instrucción de la averiguación administrativa se designo al Inspector General de la Disip, para la practica de todas las actuaciones que fueren necesarias, inclusive declarar actuaciones de carácter confidencial con apego a la ley, subcomisionando a funcionarios de menor jerarquía o de otras dependencias.

En tal sentido es importante para este Tribunal señalar cual es el procedimiento administrativo disciplinario legal aplicable a los funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, por lo que es preciso recordar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11-07-2001:

Ante la evidente inconstitucionalidad que supone la inclusión de sanciones por vía de un texto reglamentario, aspecto que sólo compete consagrar a la Asamblea Nacional en cuanto órgano legislativo facultado en exclusividad para crear y modificar sanciones; y hasta tanto no sea dictada por el órgano legislativo la Ley que regule el ámbito disciplinario de los funcionarios de la DISIP, el régimen Disciplinario al cual deben sujetarse tanto la administración como los administrados, será el contemplado por el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, el cual fue dictado el 17 de junio de 1965, de conformidad con normas de rango legal preexistentes a su entrada en vigencia; y por ser la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención un organismo auxiliar de policía judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 la materia de sanciones disciplinarias a un reglamento que no puede ser otro que aquel que norma al cuerpo técnico de Policía Judicial; y en fin, porque resulta ineludible establecer y preservar, por razones de conservación del Estado de Derecho y de seguridad jurídica que interesan a toda la colectividad, un marco disciplinario imprescindible a los funcionarios de la DISIP. Así se decide. “Negrillas nuestras”.

En este orden de ideas y en consideración a que en el año dos mil dos (2002), fue promulgada la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones nacionales, estatales y municipales, Ley que es aplicable por igual a los funcionarios de la DISIP.

Siendo esto así, lo conducente para que proceda la destitución de un funcionario adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, es aplicar el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria publico de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.….

Del artículo referido se infiere que el órgano competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución es el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad y en el caso bajo análisis correspondía al Jefe de la Base de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, quien debió haber oficiado a la Dirección de Personal de la DISIP solicitando la apertura del procedimiento de destitución en contra del funcionario S.R.S.H..

En consecuencia siendo la competencia el primer elemento de los requisitos esenciales de validez de los actos administrativos, es por ello la importancia que tiene el vicio o irregularidad en la capacidad para actuar validamente en derecho, siendo de impretermitible cumplimiento los principios relativos a la competencia, la incompetencia en tal virtud consiste en la falta de un poder jurídico previo para que una determinada autoridad administrativa, legalmente pueda dictar un acto administrativo valido.

Cabe señalar, además, que la competencia atiende al interés público, que tiene dos maneras de funcionar ya que es tanto la causa, la razón y el fin de la actividad administrativa, la justificación jurídica de los poderes de actuación de la Administración y de su ejercicio en las situaciones especificas, así como el limite a esos poderes o facultades, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, involucrando tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que este permitido legalmente. En consecuencia siendo la competencia el primer elemento de los requisitos esenciales de validez de los actos administrativos, es por ello la importancia que tiene el vicio o irregularidad en la capacidad para actuar validamente en derecho, siendo de impretermitible cumplimiento los principios relativos a la competencia, la incompetencia en tal virtud consiste en la falta de un poder jurídico previo para que una determinada autoridad administrativa, legalmente pueda dictar un acto administrativo valido.

Del análisis ut supra realizado se desprende que quien dictó el Acto de Apertura del expediente administrativo es el ciudadano: M.R.T., en su carácter de Director General Sectorial de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien carece de competencia conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide

Con relación a la falta de probidad, la doctrina jurisprudencial ha señalado, que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de animo, integridad y honradez en el obrar, así como el cumplimiento de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo; de manera que la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, en virtud que la bondad, rectitud, integridad, honradez en el obrar y la ética, difícilmente es igual para unos y para otros.

En el presente caso se le imputa al querellante la falta de probidad “… por participar sin la debida autorización legal en la revisión y movilización de un lugar a otro de cierta cantidad de droga que se encontraba depositada a la orden de un Tribunal de Control en una de las Sedes de Base de Apoyo de este Despacho”.

Al respecto se observa en el folio cuatrocientos catorce (414) del expediente administrativo, cursa opinión del Consultor Jurídico del organismo querellado, quien al señalar las causales que dieron origen a la destitución del acionante, sólo se limito a citar jurisprudencia y normas de contenido generales, relativa a la falta de probidad y el agravio al buen nombre de la institución, entre otras, sin precisar en ningún momento como estaban probados los hechos que comprometían la responsabilidad disciplinaria del ciudadano S.R.S.H.. Así se decide.

Pues es claro e inequívoco que el querellante actuó por órdenes del Jefe de la Base de Inteligencia, para proteger y poner a buen resguardo las cantidades de presuntas sustancias alcaloides, lo cual se evidencia de la declaración rendida por el ciudadano R.C. que cursa en el expediente administrativo. Siendo el organismo de inteligencia un cuerpo estructurado jerárquicamente, el superior ordena y los subalternos se dedican a cumplir las órdenes, siempre que dichas órdenes no contraríen la Constitución y Leyes de la República. Así se decide.

Por otra parte, no consta en autos, tanto en el expediente administrativo como en el judicial que al ciudadano R.C.M., Jefe de la Brigada de Apoyo de Inteligencia Nº 42, quien ordeno el resguardo y movilización de la presunta droga hasta el Parque de Armas de dicha sede, en presencia del Fiscal del Ministerio Público, (ver folios 64, 65, 66, 67), se le haya abierto expediente administrativo alguno, lo que denota una discriminación con respecto al resto de los funcionarios sancionados disciplinariamente.

Declarada la Nulidad absoluta del acto administrativo recurrido considera este a quo que se hace inoficioso seguir conociendo de cualquier otro vicio denunciado en la presente querella y así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto, por las abogadas S.P.. A., y T.H.R., en ejercicio en inscritas en el Inpreabogado bajo los Números 14.426 y 1.668, apoderadas judiciales del ciudadano S.R.S.H., venezolano, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad Nº V-8.793.039, en contra del acto administrativo Nº CJ. 0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el ciudadano M.R.T., en su carácter de Director General de de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión, adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en consecuencia decide:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por las abogadas S.P.. A., y T.H.R., en ejercicio en inscritas en el Inpreabogado bajo los Números 14.426 y 1.668, apoderadas judiciales del ciudadano S.R.S.H., venezolano, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° V-8.793.039, en contra del acto administrativo N° CJ. 0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el ciudadano M.R.T., en su carácter de Director General de de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión, adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo de Destitución Nº CJ-0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el ciudadano M.R.T., en su carácter de Director General de de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión, adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

TERCERO

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de INSPECTOR, adscrito a la BASE DE APOYO DE INTELIGENCIA (BAI) Nº 402, de la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Previsión del Estado (Disip), adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia con sede en Valle de La Pascua, Estado Guarico, o a otro de igual o superior jerarquía, con el reconocimiento de su antigüedad desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su incorporación con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otra incidencia salarial a la que tenga derecho desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y definitiva incorporación, estos conceptos deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Devuélvase en su oportunidad el expediente administrativo del caso, al ente recurrido.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.J. MOYA MILLÁN.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 10:00 a.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 4822