Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Octubre de 2008
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Emerita Avendaño |
| Procedimiento | Querella |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGION CAPITAL
En fecha 18 de octubre de 2007 se recibieron de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo las presentes actuaciones, la cual mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2007, declaró la improcedencia de la acumulación de los expedientes Nos. 1701, 1723, 1742 y 1688 de la nomenclatura llevada por este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo y repuso la causa al estado en que se encontraban cada una de las querellas que fueron acumuladas a fin de que se continué con la sustanciación de las mismas en forma individual, y se dicte la decisión correspondiente de cada una de las querellas interpuestas.
En fecha 18 de octubre de 2007, este Juzgado ordenó la notificación del accionante ciudadano P.S., titular de la cédula de identidad No. 6.193.738 y al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, y cumplidas todas las fases procesales en el presente recurso, se pasa a decidir conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por el Municipio Libertador actuaron las abogadas Dafhne Sheray Zambrano, D.L.G., R.E.P. y K.G.C. inscritas en el Inpreabogado bajo los números el No. 45.494, 92.943, 69.496 y 80.548, respectivamente.
ALEGATOS DEL ACCIONANTE.
Que el Alcalde en fecha 1° de abril de 1996, mediante comunicación No. 0730-96-DRLA procedió a removerlo del cargo de Jefe de división de Industria y Comercio que venia ejerciendo y en fecha 07 de mayo de 1996 lo retiró mediante comunicación No. 1889-96-RLA prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido para el retiro de un funcionario de carrera.
Que “el Alcalde aplicó en forma retroactiva la citada Ordenanza (de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996) ,al momento de mi nombramiento definitivo en dicho cargo, cambiando esencialmente mi situación jurídica personal nacida del hecho de mi nombramiento de conformidad con el derecho establecido para ese momento. Transformó mi condición de Funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de carearen Funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.” Y que la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993 establecía la estabilidad de los funcionarios de carrera al momento de crear el cargo
Que cuando se viola el derecho a la estabilidad también se le viola el derecho a la jubilación, por cuanto si el funcionario permanece dentro de la Administración se hace acreedor a la jubilación.
Que continua siendo funcionario activo por cuanto las prestaciones sociales no le fueron canceladas dentro de los 30 días hábiles siguientes al momento del retiro tal como lo establece la Cláusula Sexagésima Tercera de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Alcaldía y el Sindicato Único de Empleados Públicos 1995.
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÒN MUNICIPAL.
La representación judicial del organismo querellado señaló los “cargos de Libre Nombramiento y Remoción en base a los cuales se hace la designación de sus titulares, están sometidos a la discrecionalidad del órgano que tiene la potestad de designar; y así mismo, la destitución está dotada de las mismas características, el acto de destitución, o de retiro en general es un acto discrecional, libre no sometido a una motivación exigida como requisito esencial.”
Que el articulo 4 ordinal 9 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996, establece que se entiende por funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y siguiendo su contenido y conforme al principio de la discrecionalidad referido a que la Administración Municipal tiene la potestad de calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción. De manera que los cargos no excluidos expresamente en la Ley son de carrera y siguen siendo hasta que la Administración decide calificar al mismo como de libre nombramiento y remoción, siendo el caso del cargo de Jefe de División ejercido por el querellante.
Que los funcionarios de carrera que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, les corresponde al ser retirados de un mes de disponibilidad, tal lo estatuye el articulo 74 de la señalada Ordenanza, y al ciudadano P.S. no le fue otorgado dicho mes, por cuanto ejercicio el cargo de Jefe de División, el cual había sido calificado dicho cargo como de libre nombramiento y remoción.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, alega el accionante que fue removido y retirado del cargo de Jefe de División que ejercía en el Municipio Libertador prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho cargo es un cargo de carrera, y para ello señala que le fue aplicada la Ordenanza del año 1996 en forma retroactiva la cual le cambio la naturaleza jurídica del cargo que venia ejerciendo y cuyo ingreso nombramiento se produjo bajo la vigencia de la Ordenanza de los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993. Al efecto se observa:
El 11 de agosto de 1995 fecha en la cual el ciudadano P.S. ingresó al Municipio querellado, asumiendo el cargo del cual fue removido mediante el acto impugnado, es decir Jefe de División, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1399 del 28 de octubre de 1993.
Asimismo, el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal dictada en fecha 29 de febrero de 1996, disposición que sirvió de fundamento para remover al ciudadano P.S.d. cargo que ejercía como Jefe de División, señala expresamente quienes serán considerados funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, calificándose con base a dicho instrumento legal el cargo detentado por el querellante, es decir el de Jefe de División, como incluido en dicha categoría.
Ahora bien, observa este que a pesar de haber ingresado el ciudadano P.S. al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Jefe de División, como de libre nombramiento y remoción. Tal modificación obedece al ejercicio de la potestad organizativa del ente querellado que lo faculta para calificar o no a un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, apreciando entre otras cuestiones las actividades que realizan los distintos funcionarios, condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en el Municipio Libertador del Distrito Federal, razón por la cual se declara sin lugar el alegato esgrimido por el recurrente en relación a la aplicación retroactiva de la citada Ordenanza, y así se declara.
En cuanto a la falta del procedimiento legalmente establecido alegado, se señala que habiendo quedado demostrada la no existencia de la aplicación retroactiva de la Ordenanza que sirvió de fundamento para dictar el acto de remoción, y no existiendo controversia sobre la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano P.S. como Jefe de División, y tomando en consideración que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus funciones, de manera que solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley, contrariamente en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, por ejemplo el descanso, a las remuneraciones, a los permisos, etc., al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se les reconoce a los funcionarios de carrera, tal como la estabilidad en el cargo. Por tanto, tratándose como se trata en el presente caso de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere de ningún previo pronunciamiento para su remoción, razón por la cual carece de fundamento el alegato en referencia y así se decide.
Respecto al argumento esgrimido por la parte querellante referido a que mantiene su condición de funcionario activo al servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, en virtud que no le fueron canceladas las prestaciones sociales dentro del lapso de 30 días hábiles le sea cancelada la diferencia de las prestaciones sociales, fundamentado en la cláusula 63 del Contrato Colectivo, entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos Municipales, se seña lo siguiente:
La Cláusula Sexagésima Tercera (63), del Contrato Colectivo, firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos (SUMEP), dispone:
“Prestaciones sociales: el Municipio conviene en cancelar a los funcionarios amparados por esta convención colectiva de trabajo, las prestaciones sociales que corresponden de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles.
Queda entendido que, de no ser canceladas las prestaciones sociales en dicho lapso, el funcionario se considerará como empleado activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo, conforme al ultimo pago que por tal concepto se hizo, quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo público y volviendo a ocupar el cargo que venia desempeñando’.
Al respecto, observa este Juzgado que la cláusula contractual transcrita carece de valor para modificar o establecer una materia que es de estricta reserva legal. Siendo ello así queda desechada la pretensión del querellante.
Asimismo, se puede observar del expediente administrativo, oficios dirigidos por el Director de Personal a la Dirección de Gestión Urbana, a la Contraloría Municipal, a la Dirección de Gestión Económica, a la Dirección de Gestión Interna a la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador y a la División de Registro y Control del Municipio Libertador, mediante los cuales se solicita la reubicación, así como las correspondientes respuestas, y dado que las mismas resultaron infructuosas, se procedió al retiro del accionante.
Como puede observarse, la remoción y posterior retiro del querellante se realizó conforme a lo que establecía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro, por lo que, queda claramente evidenciado que la Administración Municipal estuvo ajustada a derecho así se decide.
Con relación al pedimento formulado de manera subsidiaria, lo cual hizo en los siguientes términos, que “Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la alcaldía del Municipio Libertador, me adeuden con un bolívar actual al momento de dictarse la sentencia”, resulta forzoso negar el mismo, por cuanto dicho pedimento, como puede apreciarse es de carácter totalmente genérico pues no indicó cantidad alguna. Así se decide.
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano P.S.,. mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.193.738, contra los actos administrativos contenidos en las comunicaciones de fecha 29 de marzo de 1996, No. 0730-96-DRLA y de fecha 02 de mayo de 1996 No. 1889-96-RLA emanadas de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia se confirman en todas sus partes.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, al primer (1°) día del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la
LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA ACC.,
C.A.G.A.G.S.
En esta misma fecha, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana, (10:40 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. Caracas, 1° de octubre de 2008.
LA SECRETARIA ACC.,
A.G.S.
CAG.
Exp.001723
