Decisión nº D6-03 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Junio de 2007

Fecha de Resolución 5 de Junio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 05 de Junio de 2007

197° y 148°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

EXPEDIENTE Nº: 10 Aa 2050-07

Corresponde a esta Sala conocer los recursos de apelación interpuestos por el Abogado D.G.H., en su carácter de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y del Abogado J.F.C.M., en su carácter de apoderado de la víctima, ciudadano J.P.S., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2007, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de Mayo de 2007, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y se celebró la audiencia respectiva.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

El Abogado D.G.H., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

(…)

CAPÍTULO II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 13/04/2007, el Aquo (sic) antes identificado dictó decisión (auto) con ocasión a la Audiencia Preliminar, de conformidad con el contenido del articulo (sic) 330 del texto adjetivo penal, cuyo texto integro se extraen los siguientes fragmentos y que constituyen fundamento de hecho al presente recurso:

Primer Fragmento:

(…)

Segundo Fragmento:

(…)

Tercer Fragmento:

(…)

CAPÍTULO III

DENUNCIAS

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento al numeral 2° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a posibilidad de recurrir de las decisiones que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar.

Esta Representación Fiscal recurre la decisión antes identificada, con fundamento a lo siguiente:

Considera quien aquí suscribe que el Aquo (sic), cometió infracción de Ley por errónea aplicación, toda vez que, el Ministerio Público ofertó en el escrito acusatorio y como medio de prueba documental de conformidad con el contenido del artículo 339.2 del texto penal adjetivo. INFORME sin numero (sic), producido por la Dirección de Asesoría Técnico Científico e Investigaciones del Ministerio Público, indicando además de ello tanto en el mencionado escrito acusatorio como de forma oral en la audiencia preliminar la pertinencia y necesidad de este órgano de prueba.

En este orden de ideas, la Juez de la decisión recurrida, en la motivación del auto apelado confundió lo que es un informe y la posibilidad de in corporación (sic) por su lectura al debate oral que prevé el contenido del articulo (sic) 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal con lo que es un dictamen pericial previsto en el articulo (sic) 239 ejusdem, así como todas las formalidades y presupuestos de apreciación que deben cumplirse para su incorporación al debate oral y público, requisitos indispensables para este ultimo (sic) (dictamen pericial) como por ejemplo la acreditación y juramentación del experto que suscribe dicho dictamen y, la deposición de formal (sic) oral en el juicio respecto de la experticia realizada.

En este sentido, me permito señalar que lo que promovió quien suscribe fue un informe y no un dictamen pericial ni tampoco una experticia.

Así las cosas, también hago del conocimiento de esta alzada que por el mismo hecho de no haber ofrecido el referido informe en calidad de experticia o dictamen pericial, subsecuentemente tampoco promoví a los autores del informe en calidad de expertos, ni tampoco de peritos, toda vez que quienes suscribieron el documento son funcionarios adscritos a la Dirección de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones del Ministerio Público, estos funcionarios no fueron juramentados de conformidad con las previsiones del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Tribunal de la recurrida; toda vez que lo que se solicitó fue su acreditación para intervenir en el debate oral en condición de consultor técnico, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 ejusdem.

Resulta evidente que la juez dio al medio de prueba ofertado (informe) un carácter que no tenia (sic) y con el que no fue promovido (dictamen pericial) y en atención a ello decidió no admitirlo y con ello violento principios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico vigente y que en el caso particular que nos ocupa limitan la actividad probatoria al Ministerio Público, esos principios son los siguientes: Libertad probatoria artículo. 198 COPP y Licitud de la prueba artículo. 197 COPP.

Este ultimo (sic) establece entre otras cosas que para que la prueba sea admitida debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, en el caso de marras resulta importante la incorporación de este informe como medio probatorio toda vez que guarda directa relación con el objeto de esta investigación y además de ello es útil a los fines del descubrimiento de la verdad de los hechos que motivaron la investigación.

Este informe fue producido e incorporado al proceso dentro de las previsiones de la licitud de la prueba establecida en el artículo (sic) 197 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a esas consideraciones debió ser admitido para su incorporación al debate.

SEGUNDA DENUNCIA:

En el presente proceso se presentaron dos acusaciones, a saber, la acusación presentada por el Ministerio Público al termino (sic) de la fase de investigación y la acusación particular propia de la victima (sic), en el caso del acto conclusivo del Ministerio Público el precepto jurídico fue el de homicidio calificado por motivos fútiles (articulo (sic) 406.1 del Código Penal), mientras que la acusación particular propia de la victima (sic) fue presentada invocando en el precepto jurídico el delito de homicidio calificado por motivos fútiles y alevosía, previsto en el mismo tipo penal antes señalado.

En este orden de ideas, aun (sic) cuando ambos preceptos jurídicos se encuentran contenidos en la misma norma sustantiva, es evidente que las circunstancias calificantes para el delito de homicidio intencional por el cual acusó el estado y también la victima (sic) son distintos, en el especial entendido de la circunstancia de alevosía.

En la decisión hoy recurrida, específicamente en el punto segundo del dispositivo contenido en el acta de la audiencia preliminar, la Juez señalo (sic) expresamente lo siguiente:

(..)

De lo cual se evidencia lo siguiente, en primer termino (sic) la juez señalo (sic) que admitió totalmente ambas acusaciones, es decir, de lo cual se puede entender claramente en un primer análisis es que al admitir totalmente las acusaciones presentadas también admitió ambos preceptos jurídicos invocados en los términos que fueron presentados en los respectivos escritos, es decir, homicidio calificado por motivos fútiles y, homicidio calificado por motivos fútiles y alevosía; lo cual es evidentemente contradictorio.

En ese mismo punto segundo del dispositivo, continua luego diciendo que admite ambas acusaciones las admite por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, lo cual analizado con lo anteriormente señalado resulta aun (sic) mas contradictorio, toda vez que al señalar que admite ambas acusaciones por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, se contradice con la parte inicial de su propio pronunciamiento contenido en el punto segundo de la decisión recurrida, en el que estableció que admitía las acusaciones totalmente, es decir en los términos en que fueron presentadas por las partes, y ello incluye a los preceptos jurídicos tal como fueron invocados.

En definitiva, o admitía ambas acusaciones totalmente, lo cual abarca admitir también los preceptos jurídicos tal como fueron invocados con circunstancias calificantes diferentes, (situación que es posible, toda vez que no se puede ir a juicio a debatir sobre un mismo hecho con los preceptos jurídicos disntintos)o (sic). Por el contrario debió haber hecho clara diferencia entre esas circunstancias calificantes que se presentaron de distinta manera en cada acusación, motivando y fundamentando por que razones acogía una de ellas y se apartaba de la otra.

No va a entrar a realizar un análisis académico en este recurso acerca de por que son distintas las circunstancias calificantes del delito de homicidio, estoy seguro que la sala conoce y domina tales conocimientos a cabalidad, además no es ese el punto sobre el cual recae esta denuncia, lo que si considero importante precisar es que con su decisión expresada en esos términos la juez violentó el derecho constitucional que tiene el imputado de conocer inequívocamente por que hechos explicados de manera clara precisa y circunstanciada, así como también a conocer por cual delito específico se le lleva a juicio, lo cual en el presente caso no está claro, al menos no en los términos en que fue redactada esta decisión hoy recurrida, a los fines de verificar la veracidad de lo que menciono en este escrito basta con cotejar el precepto jurídico de ambas acusaciones para darse cuenta que son diferentes y una vez hecho esto cotejarlo con el contenido del punto segundo de la decisión incomento.

TERCERA DENUNCIA:

Con fundamento a (sic) punto segundo de la decisión recurrida, específicamente en lo atinente a la admisión como medio de prueba del testimonio de la ciudadana G.M.M.C..

En el escrito acusatorio se promovió a esta ciudadana como testigo presencial, por haber tenido conocimiento directo sobre los hechos objeto de este proceso, también se solicitó la exhibición a esta testigo de las actas de entrevista que le fueron tomadas durante la fase de investigación, lo cual no quiere decir que solicitó el Ministerio Público que dichas actas de entrevista fueron incorporadas al proceso como medios de prueba documental; lo que solicite y utilizo ese termino (sic) y no la palabra promoví, fue que se exhibiera a la testigo durante su deposición oral en el debate las actas de entrevista que rindió durante la fase de investigación.

Al parecer la juez entendió que promoví tales actas para su incorporación al debate por su lectura, lo cual no es posible toda vez que conozco el derecho y en tal sentido se que lo que debe producirse en el debate oral es el testimonio del testigo y no su reemplazo por la lectura acta de entrevistas alguna.

Ratifico lo que solicité fue que una vez que la testigo estuviera rindiendo su deposición oral en debate, te (sic) fueran puestas de vista y manifiesto las dos actas de entrevista que suscribió durante la investigación.

El fundamento de esa solicitud tiene lugar en el siguiente particular, durante la fase de investigación fueron tomadas dos actas de entrevista a esta testigo presencial en las cuales señaló reiteradamente que vio al acusado J.R.P.Z. disparar al vehículo conducido por el ciudadano que resultó occiso como consecuencia de esos disparos, de nombre J.H.S..

Esta misma testigo, durante la realización del acta de reconstrucción de los hechos, actividad realizada dentro de (sic) investigación, al momento de aportar su versión para la reconstrucción que se realizaba, extrañamente decidió cambiar lo que sostuvo en sendas entrevistas y menciono que el imputado J.P. no disparó.

Es evidente que existe la posibilidad de al momento de su deposición en el debate oral esta misma testigo vuelva a contradecir lo señalado durante la fase de investigación, testimonio que sirvió de fundamento al Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo acusatorio, razones por las cuales considero importante ponerle de vista y manifiesto a la testigo durante su deposición las actas de entrevista que suscribió durante la investigación a los fines de acreditar ante el tribunal de juicio la contradicción evidente entre las versiones aportadas por esta misma testigo, lo cual podría generar a esta testigo consecuencias jurídico procesales directas producto de esa contradicción.

En la decisión hoy recurrida, la juez desestima la posibilidad de exhibir las actas de entrevista tomadas a la testigo, limitándose a señalar que ello constituiría una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pero no motiva no fundamenta porque razones de derecho considera que se patentizaría esa presunta violación del debido proceso y derecho a la defensa.

Razones por las cuales considero que la decisión recurrida adolece de los vicios antes mencionados y explicados, razón por la cual y en atención al principio procesal que establece que ningún juez puede modificar o corregir sus propias decisiones genera la consecuencia jurídico procesal contenida en el articulo (sic) 190 del texto penal adjetivo y en consecuencia formulo el siguiente petitorio.

CAPITULO VI

PETITORIO

(…)

PRIMERO: lo declare ADMISIBLE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES.

SEGUNDO: que el mismo sea declarado CON LUGAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia decrete la nulidad absoluta del acto contenido en el acta de audiencia preliminar y como consecuencia de esa nulidad ordene celebrar nuevamente la audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que dicto (sic) la decisión anulada…

Por su parte, el Abogado J.F.C.M., en su carácter de Apoderado de la víctima J.P.S.V., hijo de quien respondiera al nombre de J.H.S.G., como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

“(…)

II

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

Previamente y una vez concluida la fase preparatoria de la presente causa y mediante auto de fecha ((sic)) de 2007, el Juzgado fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 30 de marzo de 2007; ello de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, estando dentro del lapso legal establecido en el antes mencionado artículo, presenté, en fecha 19 de marzo de 2007, conjuntamente con los abogados L.I.R. Y J.L.F., una acusación particular propia en representación de las víctimas, en contra del imputado J.R.P.Z.. Llegando el día de la audiencia fijada para el 30 de marzo de 2007, el Juzgado, de conformidad con los artículos 12 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal y a solicitud de la defensa, acordó “diferir la AUDIENCIA PRELIMINAR… Quedan las partes presentes debidamente notificados, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

Es el caso, ciudadano Juez, que en ningún momento fui debidamente notificado del diferimiento de la audiencia preliminar re-fijada para el día 13 de abril de 2007. Como podrá observar del acta de diferimiento, no suscribí dicha acta. Y no la suscribí por el simple hecho de que para esa fecha me encontraba fuera de Venezuela; por lo que mal podría concluir la juzgadora de que haya quedado debidamente notificado de la fijación de la audiencia preliminar para la oportunidad señalada en el acta de diferimiento. Ha debido el Tribunal expedir una nueva boleta de notificación y a tenor de lo dispuesto en los artículos 181, 182 y 184 del Código Orgánico Procesal Penal fijar la misma en la puerta del Tribunal y agregar su copia en el expediente respectivo. Ello no ocurrió, ni fue fijado a las puertas del tribunal ni copia de ella fue agregada al expediente y ello por ((sic)) sencilla razón de que dicha boleta nunca fue elaborada. En consecuencia, no se corresponde con la verdad procesal la afirmación hecha por la Juzgadora en el acta de la Audiencia Preliminar del día 13 de abril de que… No es cierto, en ningún momento fui “debidamente notificado” para la celebración de dicha audiencia. Y ello consta de las copias certificadas de los folios cincuenta (50) al ciento veinte siete (127) del expediente que se anexan como documento probatorio marcado… es decir copias certificadas que se refieren al acta de diferimiento hasta el Auto de Apertura a Juicio. Anexo asimismo, copia del pasaporte de la Comunidad Andina en la que consta que para la fecha original fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar me encontraba fuera de Venezuela. Exhibo original a los fines de su certificación por secretaría.

La notificación de los actos procesales es un derecho inherente a las partes. Y como tal también un derecho de la víctima. En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal señala en su artículo 118 lo siguiente:

(…)

Por su parte el artículo 120 señala lo siguiente:

(…)

Por su parte el (SIC), establece lo de las notificaciones cuando en los artículos referidos a ellas establecen:

(…)

Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 90 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0258 de fecha 19/03/2007, en un caso que puede ser aplicable perfectamente al aquí narrado señalo ((sic)) lo siguiente:

(…)

Más claridad no puede haber: La Juez a quo no me notificó bajo ningún medio de la celebración de la audiencia para el día 13 de abril violando así principios de carácter legal y constitucional. En consecuencia su decisión de declarar desistida la acusación mía es absolutamente ilegal e inconstitucional.

Es más aún cuando dicha notificación se haya llevado a cabo, (lo cual no ocurrió como lo hemos indicado), tampoco ha debido declarar el desistimiento por cuanto la acusación por mi presentado fue una acusación única presentada en conjunto con los Abogados L.I.R. Y J.L.F.. Mal podría El ((sic)) Tribunal declarar desistida mi acusación y admitir la de los otros abogados, por cuanto se trata de una sola acusación suscrita por tres abogados de las víctimas…

PETITORIO

Por las razones anteriormente expuestas solicito formalmente la prudencia de la cuestión planteada en este escrito de apelación, en consecuencia anule la decisión dictada por el tribunal, se me considere parte acusadora en representación de la Víctima en el proceso y se me otorgue todos los derechos que la ley se derivan…

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

El Abogado C.A.C.G., en su carácter de Defensor del ciudadano J.R.P.Z., estando en el lapso legal a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dar contestación a los recursos de apelación en los siguientes términos:

“(…)

PRIMERO

APELACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Señala el Fiscal en su recurso de apelación:

(…)

Vistas las denuncias hechas por el Ciudadano Fiscal en su escrito de apelación, la Defensa señala que:

En primer lugar, la decisión cuestionada y mencionada como Primer Fragmento, cuyo contenido fue trascrito, no adolece de ningún vicio, siendo falso que la ciudadana Juez haya incurrido en infracción de la Ley por errónea aplicación, toda vez que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público ofertó como prueba documental de informe, un trabajo hecho por Expertos que estaban a sus servicios, como lo son los Funcionarios adscritos a la Dirección de Asesoría Técnica Científica e Investigaciones del Ministerio Público; y que en tal calidad de asesores expertos jamás pueden constituirse en órganos de prueba, ni su trabajo, llevado a informes, puede ser valorado como un medio probatorio, toda vez que, como bien lo señala la Ciudadana Juez, dicho informe adolecerá de objetividad e imparcialidad, circunstancias estas que constituyen dichas actuaciones en pruebas ilegales.

En tal sentido, cuando La Defensa presentó su escrito de conformidad con el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente señaló:…

Y para dicha oposición se fundamentó, La (sic) Defensa (sic), en la forma inusual como fue planteada la intervención de los Asesores Técnicos, ya que el Fiscal recurrente, en el Acto de la Reconstrucción de los Hechos realizado en fecha 02 de marzo de 2007, tal como se evidencia de la copia del Acta de Reconstrucción levantada al efecto por el Tribunal de Control, la cual se anexa al presente escrito, expuso:

(…)

Luego en dicho acto, el Fiscal recurrente, también manifestó:

(…)

Es decir, que dicha reconstrucción fue realizada por el propio MINISTERIO PÚBLICO, y las opiniones de los consultores que instruyeron al Fiscal recurrente para la producción del acto conclusivo, no pueden ser valorados como prueba, no apreciado siquiera como fundamento de la acusación, en principio por no tener nunca el carácter de órganos de prueba, y además por provenir de una fuente que tiene un marcado interés manifiesto a favor del Ministerio Público, aunque la conclusión de su trabajo no sea presentado de viva voz, sino disfrazado como un INFORME ESCRITO, como es fraude a la Ley, pretende el Fiscal Acusador sea incorporada.

Ciudadanos Magistrados, considera La (sic) Defensa (sic) que admitir como prueba, el trabajo de expertos adscritos a la Dirección de Asesoría… bien como experticia o como informe, sería crear un precedente que permitiría en el futuro se auto promueva el mismo FISCAL acusador como testigo de su investigación en contra de cualquier imputado.

Por lo antes expuesto, solicito que la primera denuncia sea declarada sin lugar.

En segundo lugar, La (sic) Defensa sostiene con relación a la tercera denuncia, referida al tercer extracto de la decisión, que la misma carece de todo tipo de fundamento o asidero jurídico, toda vez que la decisión que desestima la solicitud de exhibición de actas de entrevista al testigo dictada por la Ciudadana Juez de Control, se encuentra ajustada a derecho, ya que la exhibición de actas de entrevistas violentan, además de el debido proceso y el derecho a la defensa, el principio de inmediación que recae sobre los Jueces de Juicio.

Considera La (sic) Defensa, que lo que resulta verdaderamente ilícito es la pretensión, del Fiscal del Ministerio Público, de que a la testigo se le ponga de vista y manifiesto actas de entrevista, con la única finalidad de intimidarla.

Siendo el caso que si, de la declaración en estrado, surgieren consecuencias jurídico-procesales en contra de los testigos, producto de alguna contradicción, su enjuiciamiento, de resultar la comisión de algún ilícito, sería en proceso distinto, no correspondiendo a los Jueces de Juicio pronunciarse sobre el particular.

Por lo antes expuesto, solicito que la tercera denuncia sea declarada sin lugar.

En tercer lugar, en cuanto a la segunda denuncia, La (sic) Defensa considera que corresponderá a Corte de Apelaciones pronunciarse de conformidad, en relación a los presuntos vicios procesales señalados por el Fiscal del Ministerio Público.

SEGUNDO

APELACIÓN DEL ABOGADO J.F.C.

MILLAN

Recurre el mencionado profesional del derecho en contra de la decisión dictada por la Ciudadana Juez Vigésimo Primero de Control… en fecha 13 de abril de 2007, mediante la cual, con fundamento en el Artículo (sic) 297 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, declaró de oficio el desistimiento de la acusación particular propia, en lo que a su representado respecta, por su incomparecencia a la audiencia sin justa causa.

Observa La (sic) Defensa, que el recurrente hace una serie de alegatos que quedan resumidos en el siguiente extracto:

(…)

Y observa también La (sic) Defensa, que el Abogado recurrente para demostrar que no pudo ser notificado, presenta la prueba de que no estaba en Venezuela, evidenciándose de la Copia del Pasaporte que salió por Maiquetía en fecha 19 de marzo de 2007, e ingresó nuevamente al país por Maiquetía en fecha 14 de abril de 2007.

De lo que no se ha percatado el Abogado recurrente, es que después de haber afirmado tan categóricamente que la Audiencia Preliminar había sido fijada para el día 30 de marzo de 2007, para lo cual presentó un (01) día antes de dicha fecha un escrito de acusación particular propia de las victimas (sic), concretamente el día 29 de marzo de 2007, esa misma fecha, 29 de marzo de 2007, abandonó el país, en desprecio de su responsabilidad de asistir a la AUDIENCIA PRELIMINAR de la cual tenía perfecto conocimiento que se realizaría el día siguiente.

Es decir, que abandonó el proceso tanto en perjuicio de su cliente, como en perjuicio del imputado de autos, así como también en perjuicio del aparato judicial. Y este abandono tiene que ser sancionado con la declaratoria del desistimiento, tal como fue hecho.

En atención a lo antes expuesto, La (sic) Defensa considera que la decisión mediante la cual se declara el desistimiento, por incomparecencia del apoderado a la audiencia preliminar, de la acusación particular propia en lo que respecta al ciudadano J.P. SANTORIMITA (SIC) VERA, en su condición de victima (sic), esta ajustada a derecho, y no obstante que la Juez haya dicho que obrara de oficio, señalo que La (sic) Defensa así lo había solicitado, tal como se evidencia del Acta de la Audiencia Preliminar.

Por otro lado, en la parte final de su escrito el Abogado recurrente argumento lo siguiente:

Sobre este particular La (sic) Defensa quiere señalar: que omite el Abogado recurrente decir que él representa al ciudadano J.P. SANTOROMITA VERA, y que los Abogados L.I.R. y J.L.F. representan a los ciudadanos C.E.S. y HIGO E.S., tal como se evidencia de los cuestionados poderes, por La (sic) Defensa, cursantes en autos.

No existiendo representación en conjunto, mal puede pretender el recurrente que otros Abogados representen a su poderdante.

Por lo antes expuesto, solicito que el recurso de apelación por el ABOGADO J.F.C.M. sea declarado sin lugar…”

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de Marzo de 2007, en la Audiencia Preliminar dictó los siguientes pronunciamientos:

(…) PRIMERO: Vistas las excepciones opuestas por la Defensa Privada conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual opone la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal i) que prevé la acción promovida ilegalmente, en virtud que según la defensa el escrito acusatorio no cumple con lo establecido en el artículo 326 Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal que revisado el escrito presentado por el Fiscal del Ministerio Público el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se menciona la identificación del imputado, así como una relación clara precisa de el hecho punible que se atribuye en el presente caso imputando el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL… así como los fundamentos de la imputación, ofrecimiento de los medios de prueba, y el consecuente enjuiciamiento del imputado. En cuanto al ordinal 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en que sobre los medios de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el cual expone la defensa de que el Ministerio Público no indicó la pertinencia y necesidad, observa este Tribunal que el representante del Ministerio Público, expuso en este acto de forma oral la pertinencia y necesidad de las pruebas por este promovidas, en cuanto a lo atinente al testimonio de la ciudadana MILAGRO COROMOTO G.M., el cual afirma el defensor que fue obtenida de manera ilegal por haber sido presuntamente coaccionada por funcionarios de la División contra Homicidios del Cuerpo… estima quien aquí decide, que el testimonio de la ciudadana antes indicada es útil y necesario a los fines de establecer los hechos objeto del proceso, no manifestando la misma tal situación, mostrando una actitud positiva para con el proceso, aportando su versión de los hechos de forma libre, razón por la cual considera esta Juzgadora, que su testimonio habrá de ser valorada en su oportunidad luego de ser adminiculado con el resto del acervo probatorio. En lo atinente a la promoción de los testimonios calificados por el Ministerio Público como referenciales la apreciación y valoración le corresponde es al Juez de Juicio. En lo que respecta a los asesores técnicos del Ministerio Público, así como al informe presentado por estos, estima esta Juzgadora, que la figura del Consultor Técnico, está concebida por el Código Orgánico Procesal Penal, para asesorar a una de las partes en aquellos puntos que emita el mismo adolecerá de objetividad e imparcialidad elementos estos que deben estar presentes en todo dictamen pericial por lo que de admitirse dicha prueba se violentaría flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón a que sobre dicho dictamen ni el imputado, ni su defensa han tenido ni tendrán el control de la misma, la opinión del consultor instruyó al Ministerio Público para la producción del acto conclusivo, pero, no puede ser valorado el testimonio de éste quien tiene un interés manifiesto a favor del Ministerio Público, siendo que como está previsto el Ministerio Público tiene plena facultad de dirección sobre los órganos de investigaciones penales, a saber, Cuerpo de Investigaciones Científicas… quienes son los peritos llamados por la Ley conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que emitan su opinión técnica en el conocimiento de su área con imparcialidad y objetividad, al punto que el experto al igual que el Juez tienen una competencia subjetiva, por cuanto puede ser objeto tanto de una recusación como también tiene la facultad de inhibirse, razón por la cual dicha oposición a la admisión de la prueba promovida por el Ministerio Público se declara CON LUGAR. Ahora bien, en fecha 30-04-07 oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, el defensor privado del imputado solicitó el diferimiento de dicho acto y opone excepciones por segunda vez en fecha 10-04-07 considerando esta Juzgadora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal las mismas son extemporáneas, no obstante siendo el Juez de Control garante de la Constitución y siendo esta etapa del proceso la oportunidad para depurar el proceso observa lo siguiente, la acusación particular propia fue presentada por los abogados J.F.C., J.L. y L.I.R., el día 29 de marzo de 2007, se evidencia de las actas que el abogado L.I.R. fue debidamente notificado en fecha 22 de marzo de 2007, presentando la acusación el día 29-03-07, es decir, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, tal como lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al abogado F.C. observa que el mismo solicitó copia en fecha 20-03-07, no obstante, aun cuando éste haya diligenciado en el expediente en fecha 20 de marzo de 2007, ya había sido notificado en fecha 15 de marzo de 2007, con la fijación de su boleta de notificación en las puertas del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que el mismo no señaló domicilio procesal, ahora bien, en este punto cabe destacar, que las víctimas actuaron en contravención de lo previsto en el artículo 119 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que al haber sido notificado los apoderados judiciales de los ciudadanos SANTAROMITA G.H.E. y SANTAROMITA G.C.E., HERMANOS DE LA VÍCTIMA, lo ajustado es computar un lapso común, a saber, desde el 22 de marzo de 2007, razón por la que la acusación presentada por estos se encuentra dentro de lapso legal, no siendo aplicable en el presente caso la citación presunta invocada por el defensor privado, ello en atención a la jurisprudencia de fecha 17 de junio de 2003, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en la que en un caso semejante, la Sala de Casación Penal, expresó de manera inequívoca que la citación presunta no resulta aplicable en la jurisdicción penal, por cuanto objetivamente no la contempla el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el pedimento examinado, teniéndose el escrito presentado por los apoderados judiciales abogados L.I.R. y J.L.F. como tempestivo, empero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora observa que el abogado J.F.C. no compareció a la presente audiencia sin justa causa, encontrándose debidamente notificado, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declara de oficio que el referido abogado ha desistido de la acusación particular propia por él presentada en conjunto con los abogados J.L.F. y L.I.R., norma que resulta aplicable pues, advierte quien aquí decide, que solo habrá de querellarse la víctima, por lo que la distinción de ambos términos a saber, víctima y querellante, estriba desde un punto de vista procesal, pues, la víctima tiene derechos empero, que son limitados en cuanto a la intervención esta que pasa a ser directa y definitiva una vez que adquiere la cualidad de parte querellante en el proceso. Por último, en lo que respecta al poder especial otorgado a los apoderados de las víctimas, la defensa aduce que éste no reúne los requisitos necesarios, en este sentido, esta Juzgadora invoca las previsiones del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, relativo al poder especial o conferido con facultades expresas, vale decir, para realizar determinados actos en nombre del poderdante, normativa esta aplicada por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a materia de otorgamiento de poderes. Pues bien, de una lectura detenida se infiere que los apoderados judiciales de las víctimas fueron facultados para actuar en la presente causa seguida en contra del ciudadano J.R.P.Z., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO en perjuicio del ciudadano… de allí es evidente que exigir mayores pormenores de la causa en comento sería revestir al mismo de formalidades extremas que obstaculizaría a aquellos su derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la cual estima esta Juzgadora que dicho poder cumple con los requisitos de forma exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Por las razones antes expuestas este Tribunal, declara PARCIALMENTE CON LUGAR las excepciones opuestas por el defensor privado en los términos antes expuestos. SEGUNDO: Se admite totalmente la acusación presentada por el fiscal del Ministerio Público, así como la acusación particular propia, en contra del ciudadano… por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en virtud de que la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el acusador particular por considerarlas útiles necesarias y pertinentes, a excepción del informe S/N emanado de la Dirección de Asesoría Técnica Científica del Ministerio, de fecha sin número, por las razones antes expuestas, todo de conformidad al artículo 330 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la declaración de la ciudadana G.M.M., se admite su testimonio desestimando la exhibición de las actas de entrevistas tomadas a la misma, en virtud de que su exhibición constituiría una violación al debido proceso y derecho a la defensa. Igualmente se deja constancia que el defensor privado decidió acogerse al principio de la comunidad de las pruebas… TERCERO: se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano J.R.P.Z., por no haber variado las circunstancias que dieron lugar a decretarla, de acuerdo con los artículos… CUARTO: Se ordena abrir el juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano… por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL… Seguidamente el Fiscal del Ministerio Público toma la palabra para ejercer el recurso de revocatoria, quien expone: “ejerzo en este acto el recurso de revocatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenado 188, 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese fundamento me legitimo para solicitar que se incorpore el informe, ya que no es una experticia, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, estoy promoviendo un informe y no una experticia y nunca pedí que los que la suscriben vayan en calidad de expertos. Es todo”. Seguidamente se le sede el derecho de palabra al Representante de la víctima, quien expone: “Me adhiero a lo manifestado por el Fiscal del Ministerio Público… Seguidamente se le sede el derecho de palabra al defensor privado, quien expone: “esta defensa observa que en el punto 32 de escrito de acusación, que no hablar de una aprueba (sic) criminalística, se pide la exhibición de la prueba, no hubo control de la prueba por parte de la defensa, se elaboro a puerta cerrada por parte del Fiscal del Ministerio Público, la defensa discrepa de la misma, el Fiscal del Ministerio Público equipara esta prueba a la de un informe de acta de defunción, cosa que es ilógica, porque no se trata de lo mismo, el informe no es obtenido de manera licita (sic), es por lo que solicito desestime o declare no a lugar el recurso interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público… Seguidamente la ciudadana Juez toma la palabra y expone: “visto el recurso de revocatoria interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal lo declara SIN LUGAR, recurso interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, en virtud de que los asesores técnicos del Ministerio Público, así como el informe presentado por estos, estima esta Juzgadora, que la figura del Consultor Técnico, está concebida por el Código Orgánico Procesal Penal, para asesorar a una de las partes en aquellos puntos que se requiera un conocimiento científico, así es evidente que la opinión que emita el mismo adolecerá de objetividad e imparcialidad elementos estos que deben estar presentes en todo dictamen pericial por lo que de admitirse dicha prueba se violentaría flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón a que sobre dicho dictamen ni el imputado, ni su defensa han tenido ni tendrán el control de la misma, la opinión del consultor instruyó al Ministerio Público para la producción del acto conclusivo, pero, no puede ser valorado el testimonio de éste quien tiene un interés manifiesto a favor del Ministerio Público, siendo que como está previsto el Ministerio Público tiene plena facultad de dirección sobre los órganos de investigaciones penales, a saber Cuerpo de Investigaciones Científicas… quienes son los peritos llamados por la Ley conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para que emitan su opinión técnica en el conocimiento de su área con imparcialidad y objetividad…”

En fecha 13 de Abril de 2007, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Auto de Apertura a Juicio, en los siguientes términos:

(…)

IV

ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN

Este Tribunal De (sic) conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admite totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía 22° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como la acusación particular propia en contra del ciudadano… por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en virtud de que las mismas cumplan con lo requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

PRUEBAS ADMISIBLES

En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, y por los acusadores particulares este Tribunal las admiten (sic) a excepción del informe S/N emanado de la Dirección de Asesoría Técnica Científica del Ministerio, de fecha sin número, asimismo en cuanto a la declaración de la ciudadana G.M.M., se admite su testimonio desestimando la exhibición de las actas de entrevistas tomadas a la misma, en virtud de que su exhibición constituiría una violación al debido proceso y derecho a la defensa. En relación a las demás pruebas ofrecidas se admiten por se estas licitas (sic), legales y pertinentes, y guardan relación con el hecho que se imputa, todo conforme al artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a saber son las siguientes:

(…)

La defensa podrá servirse de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la parte acusadora como a bien tenga, todo conforme al artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Admitida como ha sido la Acusación, presentada por el Ministerio Público, como por la parte acusadora se le impone al acusado del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento Por (sic) Admisión de los Hechos, y la imposición inmediata de la Pena… En consecuencia Se (sic) emite LA ORDEN DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a tenor de lo previsto en el ordinal 4° del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se emplaza a las partes para concurrir en el lapso de cinco (5) días al respectivo Juez de juicio…

ANÁLISIS DE LA SALA

Del examen de las actas, se evidencia que cursan dos recursos, uno incoado por el abogado J.F.C.M., en su carácter de apoderado del ciudadano J.P.S.V., hijo de quien en vida respondiera al nombre de H.S.G., mediante el cual, impugnó el fallo dictado por el Tribunal de Control, mediante el cual declaró desistido la acusación particular propia presentada por él, al no comparecer a la audiencia preliminar; de lo cual sostiene que no fue debidamente notificado del mismo.

Así, cursa otro recurso incoado por el Abogado D.G.H., Fiscal Auxiliar Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien denuncia como vicios imputados al Tribunal de Control, los siguientes: Infracción de Ley por errónea aplicación, al admitir como dictamen pericial el informe emanado de la Dirección de Asesoría Técnico Científico e Investigaciones del Ministerio Público, admitir la acusación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público y por la representación de la víctima, por la misma calificación jurídica, cuando son disímiles, y desestimar la exhibición de las actas de entrevistas tomadas a la ciudadana G.M.M..

Por su parte, la defensa del acusado, ciudadano J.R.P.Z., sostiene que la recurrida no incurrió en vicio o error alguno, y que en todo caso, la Fiscalía del Ministerio Público fue la que erró en el ofrecimiento de las pruebas y que igualmente, fue el apoderado de la parte acusadora, abogado J.F.C.M., quien: “abandonó el proceso tanto en perjuicio de su cliente, como en perjuicio del imputado de autos, así como también en perjuicio del aparato judicial. Y este abandono tiene que ser sancionado con la declaratoria del desistimiento, tal como fue hecho”.

En virtud de lo expuesto, la Sala procede a resolver las apelaciones interpuestas en los siguientes términos:

- En relación a la apelación interpuesta por el abogado J.F.C.M., en su carácter de apoderado del ciudadano J.P.S.V., hijo de quien en vida respondiera al nombre de H.S.G., quien denuncia que la recurrida erró en declarar de oficio que “…no compareció a la presente audiencia sin justa causa, encontrándose debidamente notificado, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declara de oficio que el referido abogado ha desistido de la acusación particular propia por él presentada…” ya que según afirma, no fue “debidamente notificado” para la celebración de dicha audiencia.

A los fines de resolver el planteamiento expuesto, la Sala observa que del examen de las actas, cursan sobre el punto apelado las siguientes actuaciones:

  1. En fecha 13 de marzo de 2007, la Fiscalía del Ministerio Público, presentó escrito contentivo de la acusación interpuesta en contra del ciudadano J.R.P.Z., por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 407.1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.H.S..

  2. En fecha 15 de marzo de 2007, el Tribunal de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia preliminar para el día 30 de marzo de 2007; y se acordó la notificación de la Fiscalía del Ministerio Público y de los Abogados C.A.G.G., en su carácter de defensor del ciudadano J.R.P.Z.; J.F.C., en calidad de apoderado del hijo de la víctima, ciudadano J.S. (la cual se ordena publicar a las puertas del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal) y J.L.F., en condición de representante del ciudadano C.E.S., hermano de la víctima.

  3. En fecha 20 de marzo de 2007, el Abogado J.F.C., en calidad de apoderados del hijo de la víctima, ciudadano J.S., solicita copias simples de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público.

  4. En fecha 21 de marzo de 2007, el defensor del ciudadano J.R.P.Z., consignó escrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

  5. En fecha 23 de marzo de 2007, el Fiscalía del Ministerio Público, consignó escrito ante el Tribunal de la causa.

  6. En fecha 29 de marzo de 2007, los abogados J.F.C., en calidad de apoderado del hijo de la víctima, ciudadano J.S.; y así como, J.L.F. y L.I.R., en condición de representantes del ciudadano C.E.S., hermano de la víctima; presentaron escrito contentivo de la acusación particular propia en contra del ciudadano J.R., por la comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 407.1 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.H.S..

  7. En fecha 30 de marzo de 2007, se difiere la audiencia preliminar para el día 13 de Abril de 2007, con la presencia de: La Fiscalía del Ministerio Público, la defensa, del acusado, los representes de la víctima, como fueron L.I.R.; J.F., como apoderados de del ciudadano C.E.S., hermano de la víctima y el imputado.

  8. En fecha 10 de abril de 2007, el defensor del ciudadano J.R.P.Z., consignó escrito de oposición a la acusación particular propia.

  9. En fecha 13 de abril de 2007, se celebró la audiencia preliminar oportunidad en que el Tribunal de Control, con la presencia de: La Fiscalía del Ministerio Público, la defensa, del acusado, los representes de la víctima, como fueron L.I.R.; J.F., como apoderados de del ciudadano C.E.S., hermano de la víctima y el imputado; oportunidad en la resolvió entre otros pronunciamientos, lo siguiente: “…esta Juzgadora observa que el abogado J.F.C. no compareció a la presente audiencia sin justa causa, encontrándose debidamente notificado, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declara de oficio que el referido abogado ha desistido de la acusación particular propia por él presentada en conjunto con los abogados J.L.F. y L.I.R., norma que resulta aplicable pues, advierte quien aquí decide, que solo habrá de querellarse la víctima, por lo que la distinción de ambos términos a saber, víctima y querellante, estriba desde un punto de vista procesal, pues, la víctima tiene derechos empero, que son limitados en cuanto a la intervención esta que pasa a ser directa y definitiva una vez que adquiere la cualidad de parte querellante en el proceso…”

Ahora bien, visto que el recurrente denuncia que no fue debidamente notificado para el acto de la audiencia preliminar, la Sala considera menester hacer las siguientes consideraciones:

Los actos procesales, como expresa C.B. en cita de Carnelutti, señala que son aquellos que tienen la cualidad de producir eficacia jurídica y por ende, derivan de ellos un cambio en las relaciones jurídicas preexistentes. (Nuevo Código Orgánico Procesal Penal. Actos y Nulidades Procesales. Libroska. Caracas. 1999. P.43).

Igualmente, cita el citado autor a Bidart, en mención de Briceño Sierra, quien expresa que los actos procesales, representan la “manifestación de voluntad externa y sensible que tiene efectos en el proceso… expresión de la conducta elegida por la norma” Así, en mención de Guasp, señala que “… acto jurídico como aspecto generador, para argumentar que el acto procesal, al igual que el acto jurídico, están caracterizados por la intervención de la voluntad humana, a través de ella se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.” (Ob.Cit. PP.44-45).

En consecuencia, al tener el Estado la exclusividad de la administración de justicia y regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “ …el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa.Valencia. 1997. P-22)

Ahora bien, dentro de estos actos procesales, se encuentra el referido a la audiencia preliminar, que se inicia con la presentación de la acusación penal pública por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, que como señala Roxin, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación , el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347).

Así, ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en sentencia No.3667, de fecha 19 de marzo de 2003, lo siguiente:

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal

Igualmente, la citada Sala, en sentencia N° 2562, de fecha 24 de septiembre de 2003, caso: O.T.F.), señaló:

En esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar

Así, en decisión de la misma Sala, signada bajo el N° 1.303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.” -ratificada por decisión de la Sala N° 2.895 del 7 de octubre de 2005-, señaló lo siguiente:

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la misma forma, la citada SaIa, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente:

‘(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (…)’.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio (…)

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En fin, una vez presentada la acusación penal pública por parte del Fiscalía del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria a la audiencia oral, llamada preliminar a todos los interesados, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas y objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia, en cuyo caso, podrá igualmente intervenir el proceso como parte, con sujeciones, cargas, facultades, por medio de argumentos, peticiones que considere pertinente, así como la promoción de pruebas. Planteamientos que serán resueltos en dicha audiencia.

En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto, está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está vinculado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucionales que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224).

En este orden de ideas, uno de las formas especiales de la realización de estos actos, es la necesidad de notificar a los interesados, así el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “… convocará…”, que como señala Borrego: “... El legislador usó la palabra –convocar-… de modo que el juez de control sólo está obligado a señalarle a la víctima, al imputado y al fiscal que va a realizar una audiencia oral para evaluar la solicitud que hizo el fiscal; ello conduce al emplazamiento para que se presenten a la audiencia… es una notificación a fin de que las partes se presenten…” (Ob. Cit. P-242)

De allí, la existencia de los requisitos procesales destinados a la adecuada ordenación del proceso, el cual está sujeto a una serie de formas que rigen su tramitación, cuyo incumplimiento atentan contra el debido proceso y el derecho a la tutela judicial, y en este sentido, debe atenderse a los efectos que generaría el eventual incumplimiento de una forma procesal, toda vez que el artículo 257 de la Carta Magna establece que “ no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales ”.

Por tanto, resulta impretermitible para esta Sala, delimitar cuándo una forma omitida es esencial o no, habida cuenta que el proceso es el único instrumento para la realización de la justicia, por lo que no pueden convertirse las formas procesales en una traba que impida a los justiciables el acceso a los órganos jurisdiccionales, y menos aún que se sacrifique la justicia por el incumplimiento de dichas formalidades.

Al respecto, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 19 de septiembre de 2001, (Caso: Sociedad Mercantil FLETES H.G., C.A. ), en cita del Autor A.R.R., estableció lo siguiente:

…Conforme a esta doctrina, para determinar si la forma omitida es esencial, es necesario averiguar si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación necesaria, toda vez que la forma está dada como medio para la obtención del fin, y si el acto ha alcanzado su fin, no puede decirse que está privado de formalidades esenciales. Por lo demás, el fin del acto ha de buscarse no ya en la nulidad que una de las partes pretenda derivar del mismo, sino en la finalidad que la ley le ha asignado objetivamente.

Por tanto, lo esencial o no de una forma procesal está estrechamente vinculado al principio finalista del acto que se trate, de tal modo que si la omisión de la formalidad impide que el acto alcance su fin, estaremos en presencia de una forma esencial.

Así, en relación a la participación de la víctima en el proceso, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1581, de fecha 09 de agosto de 2006, lo siguiente:

En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001).

Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho

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En otra sentencia de la misma Sala, de fecha 09 de Abril de 2002, Exp. nº 01-1084, se señaló:

Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del ahora artículo 120 –antes de la reforma del 14 de noviembre de 2001, artículo 117-, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos.

En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano A.M.C., imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional.

Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal.

En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio.

Igualmente, se auna a lo anterior, lo que señaló la Sala Constiutucional en la sentencia N° 1099, del 23 de junio de 2006 (caso: J. deA.P.), referido a que existe injuria constitucional cuando no se notifica a la víctima para acudir a la audiencia preliminar, lo que mutatis mutandi, puede aplicarse en el caso concreto, referido a la falta de notificación de la realización de la audiencia de sobreseimiento prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de la víctima que no puede ser subsanado.

En efecto, en la referida decisión, se señaló lo siguiente:

….la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.

(…)

…la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibidem.

(…)

Así, la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal.

En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto, se verifica tanto de las afirmaciones de las partes como de las actas que conforman el presente proceso, que el quejoso interpuso el 11 de noviembre de 2005 recurso de apelación contra la decisión presuntamente lesiva dictada el 10 de diciembre de 2004, el cual fue desistido posteriormente y homologado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo el 21 de febrero de 2006, -según se corrobora de la página web del Tribunal Supremo de Justicia-, en tal sentido, aun cuando el quejoso presentó su apelación contra el fallo en cuestión, en virtud de no haber sido llamado al proceso en su condición de víctima, más específicamente por no haber sido convocado para la celebración de la audiencia preliminar donde se dictó la decisión presuntamente lesiva, visto que tampoco fue notificado de las resultas del proceso, se evidencia una conculcación de los derechos constitucionales del accionante relativos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa.

Por último, conviene advertir que a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima podrá presentar durante la celebración de una nueva audiencia preliminar -si así lo estimare pertinente- una acusación individual o adherirse a la acusación del Fiscal del Ministerio Público en la causa penal seguida contra la ciudadana F. deM.B. de Vidal.

En consecuencia, el fallo cuestionado en apelación, mediante el cual, declaró desistida la acusación particular propia presentada por el abogado J.F.C.M., en su carácter de apoderado del ciudadano J.P.S.V., hijo de quien en vida respondiera al nombre de H.S.G., por cuanto “…no compareció a la presente audiencia sin justa causa, encontrándose debidamente notificado, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declara de oficio que el referido abogado ha desistido de la acusación particular propia por él presentada…” , observa la Sala que consta en autos que el prenombrado abogado, ciertamente, como él lo afirma, no fue notificado para la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de abril de 2007, forma ésta que atiende a la ordenación del proceso, en particular de la fase intermedia, como expresamente señala el artículo 327 “…convocará…”; por lo que en resguardo del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, la omisión de dicha notificación, impidió que el acto alcanzara su finalidad; y al no poder ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código; a juicio de la Sala en apego a lo dispuesto en los artículos 327, 120.1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26. 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del referido texto penal adjetivo, la audiencia preliminar, y ordena que se realice una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto con prescindencia del vicio denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

Por cuanto la decisión de la presente denuncia produce la nulidad del fallo, no se considerará las restantes denuncias expuesta por el recurrente en su escrito.

DECISION

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.F.C.M., en su carácter de apoderado de la víctima, ciudadano J.P.S., hijo de quien en vida respondiera al nombre de J.H.S.G., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2007, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos los artículos 327, 120.1 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 26. 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se ANULA a tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del referido texto penal adjetivo, la audiencia preliminar, y se ordena que se realice una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto con prescindencia del vicio denunciado.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN M.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Causa N° 10Aa 2050-07

ARB/ALBB/CACM/CMS/tgrg

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