Decisión nº 668-14 de Tribunal Séptimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL

Maracaibo, 19 de Mayo de 2014.-

204° y 154°

ACTA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

CAUSA No. 7C-30237-14 RESOLUCIÓN Nº 668-14

En el día de hoy, Lunes Diecinueve (19) de Mayo del año dos mil catorce (2014), siendo las Once y Treinta de la mañana (11:30 a.m.), se constituyó este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presidido por el Juez Abg. R.J.G.R. y actuando como secretaria la ABOG. L.N.R., a los fines de llevar a efecto el acto de Audiencia Oral de Individualización de imputados, en razón de la presentación en el día de hoy, por parte de la Fiscalía de Flagrancia Adscrita a La Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien coloca a la orden de este Tribunal de Control al ciudadano S.D.I.. En tal sentido, constituido como se encuentra este tribunal, se procede a llevar a efecto el acto antes indicado de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a preguntar al ciudadano si cuenta con la asistencia jurídica de un defensor de confianza que lo asista en la presente causa y durante el decurso de este proceso; informándosele asimismo, que en caso de no poseerlo se le designara un defensor publico que los asista, manifestando los imputados lo siguiente: “Si ciudadano juez, deseo que los abogados D.J.C.N. Y Y.C., me asistan en este acto y durante el presente proceso, por lo que lo que los designo a tales fines, es todo”. Dicho lo anterior, presentes como se encuentran en la sala de este tribunal los abogados D.J.C.N. Y Y.C. y concientes como se encuentran los mismos de la designación de defensores de confianza proferida por el imputado y recaída en sus personas, procede este tribunal a solicitarles indiquen si se encuentran o no en disposición de asumir el cargo para el cual han sido designados y para que en caso de aceptación presten el juramento de Ley, a lo cual exponen: “Ciudadano Juez, en este acto y vista la designación de defensor realizada por el imputado S.D.I. y recaída en nuestra personas, manifestamos nuestra aceptación al mismo, indicándole que nuestros datos personales y dirección de domicilio procesal son los siguientes: ABG. D.J.C.N. Y ABG. Y.C., venezolanos, mayores de edad, Abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 148.234 Y 148.245, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.626.895 Y 16.212.165, ambos con domicilio procesal en: Vía campo Mara, sector las 3 bocas, vivienda rural M.I., casa N° 18-769, parroquia la sierrita, Municipio Mara, teléfono 0424-6484615.Vista la anterior aceptación, el Abg. R.G., en su condición de Juez de este tribunal procedió a tomar el juramento de la siguiente manera; “Juran ustedes, cumplir bien y fielmente con las obligaciones, responsabilidades y cargas procesales que involucra la defensa del ciudadano S.D.I., es todo”. RESPONDIENDO: “Si lo juramos”. Concluye el Juez indicando: “Si así lo hicieren que Dios y la Patria se lo premien, sino, que se lo demanden, es todo”.

DE LA EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Seguidamente, se le concede la palabra a las representantes de La Fiscalia del Ministerio Público de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quienes a los efectos expone: “En este acto, ABOGADAS J.A.V.D. y A.J.F.F., actuando la primera con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo y la segunda con el carácter de Fiscal Auxiliar Primera en colaboración con la Sala de Flagrancia, y en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, artículos 111 ordinales 08, 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 6078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, estando de guardia, ante usted acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal al ciudadano S.D.I., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 18.200.685, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, en fecha 16MAYO2014, siendo aproximadamente las 08:00 AM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose los efectivos castrenses en el punto de control fijo de ese organismo ubicado frente a la estación de servicio Nueva Lucha, cuando avistaron un vehiculo el cual se desplazaba con sentido Maracaibo-Mojan el cual descrito de la siguiente manera MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR NEGRO, USO PARTICULAR, TIPO PIK-UP, PLACAS 408VAJ, SERIAL DE CARROCERIA AJF15C12867, AÑO 1982, por lo que le indican a su conductor que detenga su marcha, acatando las instrucciones impartidas quedando identificado como S.D.I., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 18.200.685, seguidamente procedieron a realizarle una revisión al automotor de conformidad con el 193 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que el mismo poseía en su tanque original la cantidad de ochenta litros, al igual que avistaron que en ambos lados de los rieles del chasis se encuentran UN (1) TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLE ADULTERADO CON UNA CAPACIDAD DE 80 LITROS DE COMBUSTIBLE GASOLINA, Y EN SU TANQUE ORIGINAL LA CANTIDAD DE 50 LITROS, PARA UN TOTAL DE 130 LITROS DE COMBUSTIBLE GASOLINA; por lo que en virtud que la referido ciudadano se encontraba incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, procediendo a la detención preventiva del ciudadano, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la Republica Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; notificando de lo realizado al Ministerio Publico, razón por la cual, y de acuerdos a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es el delito que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ya mencionado ciudadano se subsume indefectiblemente en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; Ahora bien, ciudadano juez al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que nos ocupan, se evidencia claramente que los mismos encuadran, toda vez que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidencia claramente que el mismo lleva a cabo actos en compañía de otras personas que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país siendo la fase de investigación la que determinara la identificación de los mismos y su responsabilidad penal en los hechos antes mencionados; presumiendo que los mismos se encuentran asociados con otras personas en conjunto ya que necesariamente la acción desplegada requiere de la participación de otras personas para cometer el delito antes mencionado, si se evidencia que concientemente obvian la prohibición expresa del estado, con la finalidad de comercializar de manera ilícita para así obtener un beneficio económico muy alto; además de suponerse que los delitos imputados, requieren de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas; toda vez que se necesita el consentimiento por parte del sujeto que suministra el producto, así la persona que transporte el mismo, hasta el comprador de éste. Aunado a ello no podemos interpretar que el delito de Asociación Para delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma legal con nombre de empresa o persona Jurídica, por cuanto lo que se requiere es observar que se trata de la reunión de personas que hayan concertado para cometer el hecho punible, correspondiéndole al Ministerio Publico como titular de la acción penal determinar en la investigación la responsabilidad penal de los sujetos en el hecho delictivo; motivo por el cual solicitamos sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS ORDINALES 3 Y 4 DEL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que es autor o participe en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto. Ahora bien ciudadano Juez, en fuerza de lo antes expresado, se precisa con URGENCIA la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE UN VEHICULO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR NEGRO, USO PARTICULAR, TIPO PIK-UP, PLACAS 408VAJ, SERIAL DE CARROCERIA AJF15C12867, AÑO 1982 TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y ARTICULO 26 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, Y EL MISMO SEA PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES A TENOR DE LO QUE DISPONE EL REFERIDO ARTICULO, ASIMISMO SOLICITO QUE LA NOTIFICACIÓN DE DICHA INCAUTACIÓN SE HAGA POR CONDUCTO COMANDANTE GENERAL DE DIVISIÓN A.I.A.. Finalmente solicitamos que se DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA y como quiera que el Ministerio Publico necesita tiempo para realizar una investigación exhaustiva, dada la complejidad de la causa, solicitamos que ordene el tramite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y nos sea expedida copia simple del pronunciamiento que a tal efecto recaiga acerca de lo solicitado por el Ministerio Público, es todo”.

DE LA IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS AL IMPUTADO DE AUTOS

Escuchada como ha sido la exposición del Ministerio Público, el Ciudadano Juez, se dirige al imputado de actas, en presencia de sus defensores de confianza y de la representación de la vindicta pública, a fin de explicarle en palabras sencillas el motivo de su detención, así como a imponerlo de sus derechos y garantías, establecidas en el artículo 49.5° de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, así como de los establecidos en los artículos 126 , 127, 132, 133 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, y de informarle en apego a lo previsto en el artículo 44° ordinal 1° de La Constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela de la razón por la cual se encuentra privado de libertad. Seguidamente, el Tribunal pasa a identificar al imputado de autos con el objeto de que el mismo indique todos sus datos filiatorios, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: “SANTIAGO D.I., Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-18.200.685, nacido en fecha 18-11-1975, estado civil Casado, Profesión u oficio Vigilante, hijo de C.I. y J.U., Residenciado en: Barrio torito Fernández, casa N° 12-p-13, al lado de la U. E. El Níspero, Parroquia A.B.R., Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono 0426-6015356”, quien posee las características fisonómicas siguientes: Contextura: Mediana, Estatura: 1.74 cm; Peso: 68 kg, Tipo de Cejas: Semi pobladas; Color de cabello: Negro; Color de Piel: Moreno; Color de Ojos: Marrones; tipo de nariz: Grande; Tipo de Boca: Grande de labios gruesos. Quien en presencia de su Defensor expone: “NO DESEO DECLARAR ME ACOJO AL PRECEPTO. ES TODO”.-

LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a los profesionales del derecho ABG. D.J.C.N. Y ABG. Y.C. , en su carácter de defensa privada del imputado de actas, quienes exponen: “Esta defensa técnica solicita la libertad plena de nuestro defendido el ciudadano S.D.I., y la entrega del vehículo que presenta las siguientes características MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR NEGRO, USO PARTICULAR, TIPO PIK-UP, PLACAS 408VAJ, SERIAL DE CARROCERIA AJF15C12867, AÑO 1982, todo ello en virtud de lo establecido en la Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 19-06-1978, N° 2.273, en su artículo 5, asimismo, solicitamos copias simples de las actas que conforman la presente causa, es todo”.-

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que en este acto han sido imputados por el Ministerio Público los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; al respecto, es oportuno indicar que a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales requeridas en contra del ciudadano imputado ut supra, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

En cuanto al primer particular, resulta ser la primera exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumpla de forma estricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

De tal forma que, respecto a esta garantía constitucional es oportuno señalar que: Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán A.V.F., Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:

1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.

2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.

3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera

.

Señala además este autor, respecto a su significación histórico política, que el principio, se constituye teóricamente como una garantía fundamental para el ciudadano contra los abusos del príncipe (en la actualidad del Estado) y de los jueces, y prácticamente significa, determina y facilita la función del juez penal.

El principio es un apotegma propio del Derecho Penal Liberal, no aceptado por los regímenes absolutistas anteriores a la Revolución, donde privaba el arbitrio del príncipe y de los jueces, estando el reo por la buena de Dios, librado al mejor o peor sentido moral y a la mayor o menor honestidad del sujeto que le juzgaba.

Esto se comprende en un régimen absolutista que le da más importancia a los criterios del Jefe del Estado y dentro de una concepción totalitarista que le concede preeminencia al Estado sobre el individuo, al cual poco se le garantiza en un proceso penal, por lo general sumario e inquisitivo. De igual forma MIR PUIG (2002: 111, 112), señala que en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.

Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la ilustración al Derecho penal, escribía: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público».

El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.

Dicho lo anterior, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.

Tomando en cuenta lo antes dicho, previo adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la c.d.C.O.P.P.V., es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como funciones fundamentales, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario que ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye.

Ahora bien, luego de analizadas las actas, se determina que las mismas establecen que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión del hoy imputado, resultó ser que “Se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes que encontrándose los efectivos castrenses en el punto de control fijo de ese organismo ubicado frente a la estación de servicio Nueva Lucha, cuando avistaron un vehículo el cual se desplazaba con sentido Maracaibo-Mojan el cual queda descrito de la siguiente manera: MARCA FORD, MODELO F-150, COLOR NEGRO, USO PARTICULAR, TIPO PIK-UP, PLACAS 408VAJ, SERIAL DE CARROCERIA AJF15C12867, AÑO 1982, por lo que le indican a su conductor que detenga su marcha, acatando las instrucciones impartidas quedando identificado como S.D.I., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 18.200.685, seguidamente procedieron a realizarle una revisión al vehículo automotor de conformidad con el 193 del Código Orgánico Procesal Penal, constatando que el mismo poseía en su tanque original la cantidad de ochenta litros, al igual que avistaron un tanque presuntamente adaptado en la parte posterior del mismo con una capacidad aproximada de 80 litros Y EN SU TANQUE ORIGINAL LA CANTIDAD DE 50 LITROS, PARA UN TOTAL DE 130 LITROS DE COMBUSTIBLE GASOLINA”, estableciendo como elemento de convicción que el vehículo transportaba combustible única razón formal que los conllevó a practicar la aprehensión del mimo.

Ahora bien establece la Gaceta Oficial Extraordinaria de fecha 19-06-1978, N° 2.273, en su artículo 5 lo siguiente:

Expendio de Combustibles Derivados de Hidrocarburos: El expendio en situación normal de acuerdo al artículo 4 de dicha resolución, ocurre cuando la venta se efectúa mediante el traslego del producto al tanque de combustible original del vehículo receptor y agrega que no se podrá suministrar cantidades de combustibles que sobrepasen la capacidad original del o de los depositó (s) de combustibles establecidos por los fabricantes del vehículo receptor. A tal efecto y a objeto de regularizar el control de dicha venta, se fijan los siguientes máximos de venta: Automóviles hasta 100 litros, camionetas hasta 150 litros, y autobuses y camiones hasta 200 litros

.

De la trascripción parcial del Acta Policial antes referida, así como de la norma previamente invocada se refleja: 1) que el cuerpo policial actuante, no establece el lugar exacto de ubicación del tanque de gasolina presuntamente adaptado ni establece la base lógica y científica, sobre la cual estima que el tanque es adaptado, siendo de conocimiento público que este tipo de camionetas viene de fábrica con dos tanques originales, el primer ubicado en la parte posterior del asiento y el segundo acoplado al chasis en la parte trasera del vehículo; 2) pese a que el cuerpo policial actuante, realiza una Inspección Ocular, sobre la cual fija tomas fotográficas del lugar de la aprehensión, no así lo realiza sobre el vehículo y sobre los elementos que le hacen presumir la comisión del delito; 3) la cantidad incautada no excede del máximo de trasegado permitido por el ejecutivo nacional para las camionetas el cual es de 150 litros por unidad; 4) Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización, atribuye al imputado de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Al efecto es oportuno indicar, que el primero de los delitos establece: “Contrabando agravado. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: “14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”. Siendo que para poder establecer a priori la existencia de este delito, es necesario que se determine desde el momento de la individualización (lo cual no resulta ser una exigencia de exhaustividad) cuál o cuáles son los instrumentos utilizados que vulneran las disposiciones ambientales y de seguridad nacional que regulan el tráfico de combustible dentro del territorio nacional (pimpinas, toneles, pipas, tanques, etc) asimismo, como segundo presupuesto al hablar del delito de Contrabando, es necesario además que el sujeto activo del delito se encuentre en zona aduanera (espacios utilizados por el Fisco nacional para resguardar la mercancía importada mientras se nacionaliza o aquellos espacios donde funcionan las distintas aduanas) o; en zona fronteriza aduanera (aquella que se cuenta a partir de la frontera y hasta cuarenta kilómetros al interior de la República).

Es necesario igualmente acotar, que para que se configure el delito de contrabando agravado de combustible, no es necesario (como comúnmente ocurre) que el sujeto activo del delito eluda o trate de eludir el control de las autoridades aduaneras, ya que al ser el combustible otorgado por PDVSA a las distintas Estaciones de Servicio del país, para el consumo exclusivo interno de los habitantes de la nación, resulta ser de exportación prohibida, por lo que no existe la posibilidad de legitimar la exportación del combustible, pero si se hace necesario, que se trate de cantidades superiores a las máximas permitidas para el trasegado; o que las mismas, se encuentren depositadas en lugares que carezcan de perisología debidamente expedida.

Asimismo, al tratarse de vehículos cuyas cantidades no sean superiores a los límites legales para el trasegado, la única razón que podría conllevar a los distintos cuerpos de seguridad del Estado a proceder a la aprehensión de uno o varios sujetos, sería que los mismos estuvieran en posesión de un vehículo con sus depósitos alterados o con presencia de tanques adaptados, para lo cual sería necesaria su aprehensión en la zona aduanera o en la zona fronteriza aduanara, siendo dichos requisitos de necesaria concurrencia, ya que para que se configure el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se hace necesario que la conducta ejecutada por el ofensor, vaya dirigida a la producción del resultado antijurídico, situación que es materialmente inconsumable si no se dan los presupuestos antes referidos, determinándose hasta ahora en el presente caso, que los funcionarios actuantes no produjeron estos requisitos, por lo que no se configura el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, el cual se desestima por este juzgador.

Por otra parte, el Ministerio Público, en el escrito acusatorio, atribuye a los imputados de actas, la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Al efecto es oportuno indicar, que el referido delito establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Siendo que la propia ley especial en su artículo 4.9, establece como delincuencia organizada: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociadas por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de un único sujeto, este debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley. Adicionalmente, la norma in comento, exige como presupuesto de subsunción que la asociación se haya originado por cierto tiempo, con fines de obtención de beneficios económicos o de cualquier índole, bien en beneficio propio o de terceros.

En relación a este particular la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público en fecha quince (15) de marzo de 2011, señaló como directriz a seguir por parte de los representantes de la vindicta pública, que para proceder a la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los mismos deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, por lo que consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (lo cual no resulta ser este caso, ya que este tribunal ha desestimado el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO), no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por cierto tiempo bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley.

Al respecto la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en relación a este delito ha señalado:

…Se observa en el caso de marras, que la Jueza a quo, desestimó el delito de Asociación para Delinquir, solicitado por el Ministerio Público, por cuanto, de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, por lo que esta Alzada, hace las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3.- No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; por lo que considera este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la representación Fiscal en esta denuncia. Y ASI DE DECIDE

.

Ahora bien, no consta en el presente caso elemento alguno que permita definir que el sujeto imputado ha tenido concierto o preparación previa para cometer hecho delictual alguno, o que el mismo sea integrante de una banda de delincuencia organizada y menos aún que éste se haya integrado para cometer alguno de los delitos previstos en la ley in comento, por lo que este juzgador se aparta igualmente de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuida por el Ministerio Público, más aun cuando el mismo ha desestimado el tipo principal atribuido, toda vez que a su criterio no se ha cometido, no configurándose los requisitos de procedibilidad para iniciar un proceso judicial por ninguno de los delitos atribuidos.

DISPOSITIVA

En razón de las consideraciones expuestas este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE:

PRIMERO

Se declara que la aprehensión de los sujetos hoy individualizados, se ejecutó en ausencia absoluta de hecho delictual alguno, por lo que deviene en ilegítima, y fuera de los presupuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

Se desestima de forma absoluta la imputación fiscal, hecha por las Fiscales de Flagrancia en contra del ciudadano S.D.I., por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con el articulo 26 numeral 2 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

Se declara la libertad inmediata y sin restricciones jurisdiccionales a favor del ciudadano S.D.I., Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-18.200.685, nacido en fecha 18-11-1975, estado civil Casado, Profesión u oficio Vigilante, hijo de C.I. y J.U., Residenciado en: Barrio torito Fernández, casa N° 12-p-13, al lado de la U. E. El Níspero, Parroquia A.B.R., Municipio Maracaibo, Estado Zulia, Teléfono 0426-6015356, por considerar que los hechos a ellos atribuidos no revisten carácter penal. Asimismo, se acuerda la entrega inmediata del vehículo incautado a aquél que demuestre mediante la debida documentación su propiedad, por lo que deberá ser remitido al estacionamiento judicial más cercano al lugar de la aprehensión, toda vez que en actas no se demuestra o determina que el mismo esté adulterado en lo que a sus seriales respecta.

CUARTO

A los fines de que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público continúe con la investigación de los hechos que dieron origen de la presente causa se acuerda la tramitación del asunto por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena oficiar al Guardia Bolivariana de Venezuela a los fines de notificarle lo aquí acordado. Termina el acto siendo la Una de la tarde (01:00 p.m). Se Terminó, se leyó y conformes firman.-

EL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL

DR. R.J.G.R.

FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO

ABOG. J.V.D.

ABOG. A.F.

EL IMPUTADO

S.D.I.

LA DEFENSA PRIVADA,

ABG. D.J.C.N.

ABG. Y.C.

LA SECRETARIA,

ABOG. L.N.R.