Decisión nº 339 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 10 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, diez (10) de Diciembre del 2008.

Años: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2008-000011.

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: S.U.R.G., mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V.- 5.099.533

APODERADA JUDICIAL: M.D.S.D.F., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 32.994

PARTE DEMANDADA: “POMPAS FÚNEBRES SUR DE AMERICA, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de Noviembre de 1.966, anotada bajo el Nº 02, Tomo 70-A.

APODERADAS JUDICIALES: ANNERIS J.L.Q. y L.E.L.Q., Abogadas en ejercicio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números: 45.163 y 56.227, respectivamente

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.

SINTESIS

Se inició el presente juicio mediante libelo interpuesto, en fecha catorce (14) de Enero de 2.008, por el ciudadano S.U.R.G., plenamente identificado en el presente fallo; representado por la profesional del derecho M.D.S.d.F., contentivo de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales, contra la empresa “POMPAS FÚNEBRES SUR DE AMERICA, C.A.”, la cual fue admitida en fecha dieciséis (16) de Enero del mismo año, luego de notificada la misma conforme a derecho, se celebró la Audiencia Preliminar, dándose inicio a la misma en fecha siete (07) de Febrero Enero de 2.008, no obstante, luego de varias prolongaciones, por no haberse podido lograr la mediación entre las partes se da por concluida; incorporándose las pruebas promovidas por las partes en dicha audiencia y el escrito de contestación de la accionada.

Posteriormente, siendo remitido el expediente a este Tribunal, se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria; la cual se inició el día primero (01) de Diciembre de dos mil ocho (2.008), habiéndose prolongado la misma en virtud de haberse ordenado la evacuación del interrogatorio de parte, la cual fuere acordada a la luz de lo contemplado en los artículos 5, 6, 71 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, fue dictado de manera oral el Dispositivo del fallo en fecha tres (03) del mismo mes.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se dejó un registro audiovisual de la audiencia oral, pública y contradictoria donde se dictó la Sentencia en forma oral expresando el dispositivo del fallo.

Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 del texto adjetivo laboral, lo hace con base en las siguientes consideraciones:

THEMA DECIDEMDUM

ALEGATOS DEL ACCIONANTE. (Síntesis)

Alega la representación judicial del accionante, que el mismo, comenzó a prestar sus servicios en forma personal e ininterrumpida, en fecha 06 de Enero de 2.006, desempeñándose como TRAMITADOR DE SERVICIOS FUNERARIOS, para la empresa demandada, la cual estaba representada ante el trabajador por el ciudadano J.L.G., quien funge como su jefe inmediato, devengando como último salario promedio por concepto de comisión, la cantidad de Bs.F. 3.500,00, aproximadamente, toda vez que su trabajo consistía en gestionar todo lo relacionado con los servicios funerarios de las personas que contrataban a su patrono por el fallecimiento de algún familiar, por cuyo trámite la patrona se comprometió a pagarle el cinco por ciento (5%) de comisión por cada uno. Que por razone desconocidas, fue despedido en fecha 20 de Junio de 2.007, en virtud de lo cual, visto que habían transcurrido cuatro (04) meses sin que la empresa le pagara sus derechos laborales, procede a demandar como en efecto lo hace, a la referida empresa para que proceda al pago, o a ello sea obligada, de los siguientes conceptos: prestación antigüedad, vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2005-2006 y 2006-2007; vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, Indemnizaciones del Artículo 125, e Intereses sobre la prestación de antigüedad.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA. (Síntesis)

La parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: I Inicialmente opuso como punto previo, la falta de cualidad del actor para intentar el juicio o la acción y la falta de interés del demandado para sostenerlo, toda vez que entre las partes nunca ha existido una relación laboral ni desde el año 2006 ni desde el año 2004, como lo indica la actora en su escrito libelar. Que del confuso libelo de la demanda no se define cual era la supuesta labor que desempeñaba, ni bajo las ordenes y subordinación de quien se realizaban, ni en que horario, y por último, lo mas sorprendente es que realiza una estimación de su supuesto salario, pues desconoce el monto del mismo, estimación que realiza promediando, según su decir, 10 muertos mensuales a razón de unos supuestos montos por servicios, inverosímil verdad (sic). Más inverosímil y poco creíble es que alegando una relación laboral del lapso de servicios de tres años, no tenga claro su supuesto salario y los servicios concretos que supuestamente cobró, no posea un papel así sea domestico que permita presumir su existencia. En ese mismo sentido pasó a rechazar:

Que la accionada hubiere mantenido una relación laboral con el actor, así como el hecho de que el mismo hubiere prestado servicios como tramitador de servicios funerarios.

Las fechas de ingreso y egreso.

Que el acciónate devengara un salario de Bs.F. 3.500,00, y que la empresa se hubiere comprometido a pagarle el 5% por concepto de comisión, a razón de cada servicio.

Que hubiere sido despedido, así como la fecha del supuesto despido.

Que resulten procedentes todos y cada uno de los conceptos demandados, y el quantum de los mismos. Asimismo, rechaza el método de cálculo utilizada por la parte accionante para determinar la cuantía de los salarios, según esta, percibidos.

CONTROVERSIA

Vistos los alegatos expuestos por la parte actora, así como las defensas expuestas por la empresa demandada en el devenir de la audiencia oral y pública; se observa que en la presente cusa, ha sido negada la relación laboral, en consecuencia, queda evidenciado que la controversia se circunscribe sobre los siguientes hechos: La prestación o no de un servicio en favor de la accionada, y por tanto, quedaron igualmente controvertidas todas las instituciones propias de una relación laboral, como la fecha de ingreso, fecha de egreso, jornada de trabajo, salario y por tanto que se le adeude al accionante, los siguientes conceptos: Antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional fraccionando, utilidades fraccionadas, e intereses sobre la prestación de antigüedad.

Delimitación de las cargas probatorias.

Los elementos antes señalados constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son los delimitantes de la distribución de la carga de la prueba al tenor de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción, del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda.

En este mismo orden de ideas, con respecto al punto previo relativo a la Defensa perentoria la falta de cualidad, se observa que la misma se encuentra fundada en los mismos términos que el fondo de la controversia, es decir, el desconocimiento de la prestación personal de un servicio por parte del accionante, en favor de la demandada, por tanto, teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2.004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos

(Subrayado del Tribunal).”

Así las cosas, corresponde determinar a que parte corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, se observa que en el presente Juicio fue negada la existencia de la relación laboral, por lo que ante tal defensa proveniente de la parte accionada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 y en concordancia con lo preceptuado en el artículo 135, ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenados con el ut supra aludido criterio establecido por la Sala Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, tiene la parte actora la carga de demostrar que efectivamente existió una prestación de servicio de su parte y a favor de la empresa. Caso en el cual, se activará a favor de dicho demandante la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 del texto sustantivo laboral, provocando a su vez la inversión de la carga de la prueba, y recayendo en cabeza de la demandada desvirtuar los hechos alegados por la parte acciónante, o el pago liberatorio de los conceptos libelados, según fuere el caso. Así se decide.

Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. Marcados “1” y “2”, autorizaciones emanadas de la patrona.

   Dicho medios de prueba, constituyen documentos privados, promovidos como emanados de la accionada, producidos en copia simple, que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, en virtud de haber sido consignadas en copia simple. En ese sentido, este sentenciador observa que, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 del texto adjetivo laboral, deviene en procedente tal impugnación, toda vez que de las actas no emerge elemento alguno capaz de demostrar su existencia, ergo, las mismas deben ser desechadas. Así se establece.

2. Marcados “3”, “5” y “6”, misivas dirigidas por el representante legal de la accionada al Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

   Con respecto a estas misivas, se evidencia que las mismas, fueron promovidas en copia simple, y fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, por haber sido producidas de esa forma.

   En ese sentido, observa este sentenciador que, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 del texto adjetivo laboral, deviene en procedente tal impugnación, toda vez que de las actas no emerge elemento alguno capaz de demostrar su existencia, ergo, las mismas deben ser desechadas. Así se establece.

3. Marcados desde el No. “7” al No. “41”, ambos inclusive, instrumentos contentivos de Boletas de Enterramiento emanados de la Unidad de Registro Civil y de Justicia de la Alcaldía del Municipio Vargas.

   Las mismas constituyen documentos privados, promovidos como emanados de la accionada, producidos en copia simple, que fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, por haber sido consignadas en copia simple. De allí que este juzgador observa, que de conformidad a lo establecido en el artículo 78 del texto adjetivo laboral, deviene en improcedente tal impugnación, toda vez que cursan en autos copias certificadas de las mismas, y de las cuales se demuestra su existencia, no obstante, quien decide se reserva su valoración para el momento en el cual se proceda a esgrimir el valor probatorio de las referidas copias certificadas. Así se establece.

   • 4. Prueba de Informes dirigida a la Unidad de Registro Civil y de Justicia de la Alcaldía del estado Vargas, a los fines de que indicase a este Tribunal I si la Sociedad Mercantil “POMPAS FUNEBRES SUR AMERICA, C.A”, tramita ante ese despacho la solicitud de enterramientos de las personas fallecidas en el estado Vargas, asimismo, si la persona encargada de realizar dichos tramites ante ese despacho era el ciudadano S.U.R.G., titular de la cedula de identidad Nº 5.099.533, y con que carácter realizaba dichos tramites en nombre de la empresa(empleado o patrono) y por ultimo que enviara a este Tribunal una relación de las Boletas de Enterramiento efectuadas por el ciudadano S.U.R.G., titular de la cedula de identidad Nº 5.099.533, desde el mes de enero del año 2004 hasta el mes de junio del año 2007.

   En tal sentido, se observa que fue la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio vargas, quien dio respuesta a la prueba de informes ordenada, y en tal sentido de las resultas de la misma, se evidencia que: a) La accionada sí tramita, las solicitudes de enterramiento de las personas fallecidas en el estado Vargas. b) que al menos hasta mediados del pasado año 2.007, el ciudadano S.R., tramitaba las solicitudes con carácter de trabajador de la mencionada empresa y que actualmente realiza los mismos trámites como trabajador de la Funeraria la Diplomática. c) Finalmente, indicó que las boletas de enterramientos reposan en los archivos de la Coordinación de Cementerios adscrita a la Dirección del Sector de Infraestructura y Servicios Dirección a la cual remite.

   Así las cosas, este Sentenciador, vista la remisión efectuada por tal oficina, y a los fines de dar cumplimiento a los establecido en los artículos 5, 71, y 156 del la Ley Orgánica del Trabajo, en aras de inquirir la verdad a través de los medios que estén al alcance de este Sentenciador, y en pleno uso de las facultades probatorias que le otorga la Ley, procedió a remitir comunicación a la OFICINA DE COORDINACION DE CEMENTERIOS ADSCITA A LA DIRECCION SECTOR INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DEL ESTADO VARGAS, mediante oficio de fecha 14 de Agosto de 2.008, signado con el No. 345/2008, posteriormente ratificado mediante oficio de fecha 21 de Octubre de 2.008, signado con el No. 398/2.008.

   En tal sentido, se observa que tales oficios fueron respondidos por la Dirección General de Planificación y Desarrollo de la Alcaldía del Municipio Vargas, y a tal efecto, cumpliendo con lo solicitado, remitieron la relación de las boletas de enterramiento presentadas por el ciudadano S.R., a nombre de la empresa POMPAS FUNEBRES, desde el mes de Julio del año 2.004, hasta el mes de Junio del año 2.007, asimismo remitieron copia certificada de ciento cuatro (104) boletas certificadas, las cuales son copia fiel de las originales que reposan en los diferentes archivos de los Cementerios Municipales.

   Así, fue recibida comunicación emanada de la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante la cual manifiestan, que en atención a la petición del ciudadano S.R., remite legajo de copias del “Control interno del libro o cuaderno de comprobantes de Registro de Permisos de Inhumación, Traslado y Exhumación de Cadáver.

   Así las cosas, quien decide, previamente a la valoración de las reseñadas resultas que cursan en autos, procederá a pronunciarse en relación a la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte demandada, la cual versa sobre los puntos siguientes:

   1) La impugna en virtud que la prueba de informes debe versar sobre lo que repose en los archivos del ente al cual se le solicite la información, y de ninguna manera puede estar orientada a sustituir la prueba documental o la testimonial. Esta prueba tal como fue promovida, pretende traer a los autos, sin control de la legalidad, testimoniales y documentales, tal como se evidencia de la manifestación del funcionario que el accionante era trabajador de de la empresa, lo cual constituye una testimonial, que a los efectos de tener valor probatorio debió haber sido ratificada mediante la prueba testifical.

   2) El segundo fundamento de impugnación va dirigido, en atención a que, en vista que las resultas de los oficios dirigidos a OFICINA DE COORDINACION DE CEMENTERIOS ADSCITA A LA DIRECCION SECTOR INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS DEL ESTADO VARGA, se tardaban en ser remitidas, manifiesta la representante judicial de la parte demandada, que se dirigió hasta las instalaciones de dicha dependencia, a los fines de verificar el motivo de la tardanza, donde le informaron que no habían remitido la prueba por cuanto en esas oficinas no reposan en sus archivos copias de las boletas, toda vez que es un original que se emite para ordenar el enterramiento. Posteriormente advierte, que cursa en autos un oficio emitido por el Director General de Planificación y Desarrollo de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante el cual remitió copia certificadas de las boletas de enterramiento, lo cual le llamó la atención, puesto que ya le habían informado que no llevaban registro de las mismas, por lo que procedió a realizar una inspección extra judicial, en la cual se evidencia que el mismo funcionario que certifica las actas, es decir R.D.R., señaló que ellos no poseen archivo y que no reposan las actas, por lo que tal certificación es improcedente, y por tanto considera que la prueba es ilegal, por que fue traída a las actas sin el control de la legalidad, y suscritas por un funcionario incompetente para suscribirlas.

   3) En virtud de lo cual las impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 77, por que no son un traslado fiel y exacto de las originales, por no cumplir con los requisitos del articulo 1.360 del Código Civil .

   4) Subsidiariamente, en el caso que el Tribunal decide valorar la referida prueba, la misma contiene menciones que no le están dadas al funcionario señalar, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 y 457 del Código Civil, en conformidad con lo señalado en los artículos 466 y 467, ejusdem,

   5) Finalmente, señala que en el caso que este Tribunal concluyere en la existencia de la prestación del servicio, solicita al despacho, tomar en cuenta que no hay continuidad en las actas señaladas, y que son escasas, una o dos por mes, y en tal sentido basarse en el numero de ellas.

   Así las cosas, este Tribunal pasa a resolver las impugnaciones esgrimidas con fundamente en las siguientes consideraciones:

   En relación al primer punto, se observa que efectivamente, el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula la prueba de Informe, y establece de modo expreso:

   Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellos, cualquier informe sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos o copia de los mismos

   En tal sentido, visto que el funcionario, manifestó no poseer las actas de enterramiento solicitadas, toda vez que según aduce, las mismas reposan en los archivos de la Coordinación de Cementerios adscrita a la Dirección del Sector de Infraestructura y Servicios. Mal pudiere informar sobre hechos que consten de las mismas, y en tal sentido deviene procedente la referida impugnación y por tanto se desechan las resultas emanadas de la Dirección de Registro Civil, signada con el No. 276/08, cursante al folio ciento diez (110), de la primera pieza del presente expediente. Así se establece.

   En cuanto a los puntos segundo y tercero, se observa que de conformidad a los alegatos expuestos, y vista la naturaleza de las documentales atacadas, las mismas constituyen documentos público administrativos, ergo, el medio de impugnación por excelencia no es otro que el de la tacha de falsedad de documento público, contenida en los artículos 83 y siguientes del texto adjetivo laboral. En consecuencia, al no haber sido atacada por dicha vía, resultan a todas luces improcedentes, y en ese sentido se desestiman; por tanto, corre la misma suerte la prueba de inspección judicial que fuere admitida en la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria a los fines de sustentar dicha impugnación. Así se establece.

   En relación al punto cuarto, se observa, que los alegatos esgrimidos se encuentran orientados a atacar al acto, en virtud de que en el mismo se encuentran plasmados hechos que escapan de la naturaleza jurídica de una acta de defunción. En ese sentido, debe este Sentenciador, pasar a desechar dicho medio de ataque toda vez que las documentales impugnadas constituyen actas de enterramiento y no actas de defunción, cuyos límites no se encuentran expresamente regulados en la Ley, y por tanto es indeterminable cuales elementos escapan de la naturaleza propia del acto. Así se decide.

   Resueltas las impugnaciones, este sentenciador pasa a apreciar el valor probatorio de las resultas cursantes en autos. Ahora bien, con respecto a las ciento cuatro (104) Boletas de Enterramiento, que fueren remitidas por la Dirección General de Planificación y Desarrollo, en copia certificada, mediante oficio de fecha 24 de Octubre de 2.008, signada con el No. 976/2008, cuya validez hubiere quedado ratificada en virtud de la improcedencia de los medios de impugnación alegados por la representación de la parte demandada, este Sentenciador observa que de las mismas constituyen instrumentos emanados del Circuito de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Vargas, mediante la cual se ordena al encargado del Cementerio que correspondan, sirva sepultar el cadáver del difundo al cual atañe, indicándose entre otras cosas, la identificación de la funeraria y del empleado de la misa, observándose que en cada una de las actas in comento, se señala a la funeraria POMPA FUNEBRE y como empleado al accionante, el ciudadano S.R., titular de la C.I. 5.099.533, de lo cual debe este Sentenciador concluir que indefectiblemente emanan elementos suficientes para crear en su convicción, la materialización de una prestación de servicio por parte del accionante favor de la accionada, asimismo se observa que las mismas eran variables en cuanto al tiempo, es decir, si bien es cierto que constan boletas relativas a todos los meses consultados, la cantidad de tramites por cada mes no eran fijos sino variables, quedando así desvirtuado el modo de cálculo empleado por la representación judicial de la parte actora, al promediar un número de diez (10) trámites mensuales, a los fines de la estimación del salario. Así se establece.

   DE LA DECLARACION DE PARTE:

   Este Sentenciador haciendo pleno uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar al ciudadano J.L.G., en su carácter de representante legal de la parte demandada, quien respondió al tenor de lo siguiente:

   Que no sabe por que el accionante esta demandando a la empresa, por que nunca lo conoció como empleado, que lo ha visto alguna vez.

   Que fue en la época del deslave cuando conoció al accionante, toda vez que se ofreció a sacar los permisos de salud a todos los empleados, en su carácter de gestor, en virtud de lo cual le hizo una carta autorizándolo para tal fin, pero más nunca lo vio. Que el pudo entrar y salir de la funeraria por que él no se encontraba ahí sino en la parte de atrás donde estaban trabajando los obreros. Que desde entonces más nunca lo ha visto.

   Que según lo que ha escuchado y las cosas que se han discutido, que el accionante se esta presentando como trabajador de la empresa, pero él no era trabajador de la misma, que él algunas veces iría y le ofrecería a la gente ayudarlos a hacer las diligencias, por que por supuesto ahí era donde le quedaba algo, y además aprovecharía de venderle flores.

   Que sabe y ha escuchado que ellos hablaban con los familiares y les decían que los ayudaban para los permisos y todas esas cosas, pero que la empresa no le pagaba por eso, si ganaba algo era por que se lo pagaban los familiares.

   Que esos trámites siempre han sido responsabilidad del encargado de la funeraria, sin embargo se permite que un tercero haga esos trámites junto al familiar, ya que es el familiar el que tiene que presentarse.

   Así las cosas, se puede evidenciar que las declaraciones depuestas por el accionante, resultan hasta cierto punto referenciales y contradictorias, toda vez, el mismo manifiesta que no se encontraba en las instalaciones de la funeraria, asimismo indica que no tiene conocimiento que el accionante hubiere laborado para la empresa, sin negarlo de manera categórica, finalmente incurre en ambigüedades al señalar que los trámites corresponden al encargado de la funeraria, y luego indica que esos tramites corresponden a los familiares, de igual forma señala haberlo visto alguna vez para a su vez señala que el accionante aprovechaba para venderles flores a los familiares y ofrecerles sus servicios que era donde le quedaba algo, afirmación esta que lleva a este sentenciador a la convicción de que el ciudadano J.L.G., si conocía la actividad desplegada por el demandante en la empresa; en consecuencia, este Sentenciador vistas tales inconsistencias concluye de que dicha deposición emerge un indicio de que el accionante prestó sus servicios para la demandada y que este ciudadano en su condición de representante legal trató de ocultar la verdad de tal prestación de servicios. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. Constante de trece (13) folio útiles, facturas de Servicios Funerarios de diferentes años.

   Dichas Facturas, constituyen documentos privados, promovidos como emanados de la accionada, producidos en copia simple, que no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, por lo que este Sentenciador las aprecia al amparo de lo contemplado en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, del estudio exhaustivo de los instrumentos en cuestión, emerge con claridad meridiana, en primer lugar, que el costo de los servicios funerarios ofrecidos por la empresa, varía según las características del mismo, y en todo caso, son significativamente menores, a los precios alegados por la parte accionante en su escrito libelar, quedando así desvirtuado nuevamente, que el trabajador hubiere devengado las cantidades de dinero señaladas como salario. Así se establece.

   DE LA DECLARACION DE PARTE:

   En este estado, este Sentenciador haciendo pleno uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasó a interrogar al ciudadano S.U.R., quien respondió al tenor de lo siguiente:

   Que no viene demandar infundadamente, ni quiere aprovecharse de la buena fe de nadie, que de lo contrario no estuviera aquí. Simplemente reclama en virtud de haber trabajado durante 3 años para esa empresa, laborando en un horario de 24 por 24, teniendo un fin de semana libre si y uno no.

   Que luego de cuatro años lo echaron. Que inclusive evitó que le cerraran la empresa, toda vez que el había trabajado en el Ministerio de salud, por lo cual le extraña que el representante de la empresa manifieste no conocerlo ya que durante las reparaciones bajo a la Guaria todos los días durante 5 meses. Que además él es el que le paga los emolumentos Municipales, entre otros.

   Que continuamente subía a Caracas a efectuar los distintos trámites para la empresa.

   Que empezó a prestar servicios el 4 de Enero de 2.004, hasta el mes de Julio de 2.007.

   Que desempeñaba todo tipo de trabajos, todo lo que implica buscar a los difuntos en el hospital, llevarlos a que los preparen he instalarlos en las capillas velatorias. Asimismo, le correspondía tramitar la perisología que se necesita para enterrar un cadáver, entre ellas las boletas de enterramiento.

   Que el servicio relativo a la permisología, debe ser tramitado por un empleado de la funeraria, por que es esta la que tiene los papeles, claro, junto al familiar, pero si lo lleva solo el familiar, no emiten la orden de enterramiento.

   Que la permisología está incluida en el costo del servicio.

   Que nunca le dieron sueldo fijo, sino que le pagaban comisiones por servicios vendidos, los cuales siempre le pagaron en efectivo. Que le pagaban un 10% de cada servicio, que el consiguiera.

   MOTIVA

   Así las cosas, se observa que dado que la accionada en su litis contestación negó la existencia de la relación laboral y de acuerdo con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº. 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2.004), señalada ut-supra, recayó sobre el demandante la carga de probar la prestación de un servicio personal dado que la demandada en la litiscontestación negó la existencia de la relación laboral.

   Ahora bien, este Juzgador, en acato al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a aplicar al caso concreto el “Test de la laboralidad” y tal efecto observa:

   1. Forma de determinar el trabajo:

      En el presente caso, el accionante prestaba sus servicios en el mismo ramo de la accionada siendo el caso que de los autos no emerge elemento probatorio alguno, capaz de demostrar que el mismo realizara tal servicio como gestor independiente. En tal sentido, tomando como referencia este punto y el hecho de que su nombre y cédula de identidad aparece en un gran número de boletas de enterramiento, emerge entonces una presunción grave de un trabajo por cuenta ajena, mejor conocido por la doctrina como ajenidad.

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo:

      En cuanto al tiempo y condiciones de trabajo, no quedó demostrado en forma alguna que era el accionante quien de manera unilateral decidía, cuándo y cómo, realizaba su actividad, ya que de las deposiciones esgrimidas por el accionante al momento de rendir la declaración de parte manifestó de manera diáfana que la demandada prestaba sus servicios de manera ininterrumpida las veinticuatro horas del día, según hubiese servicios que prestar.

   3. Forma de efectuarse el pago:

      Alega el accionante que recibía una comisión del cinco por ciento (5%) por cada servicio que el conseguía para la accionada, lo cual promediaba un salario de 3.500,oo mensuales; no obstante no surge de autos elemento alguno que demuestre el pago de dicha suma.

   4. En cuanto a la supervisión y control disciplinario.

      En este aspecto, ha quedado evidenciado que el accionante gestionaba las boletas de enterramiento de los servicios prestados por la accionada de modo tal, que resulta a todas luces evidente que la relación se desarrollaba bajo subordinación, toda vez que tales gestiones antes las autoridades sólo las realizan las empresas que prestan servicios funerarios a través de su personal y no por medio de gestores particulares.

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales, etc.

      En este aspecto, no existen en los autos elemento alguno capaz de demostrar hechos al respecto, no obstante, no reviste mayor importancia en virtud de la naturaleza del servicio prestado por la demandada..

   6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria.

      Las ganancias del demandante, venían determinadas, como antes fue referido, por la comisión (del 5%) que adujo percibía de la accionada, por cada servicio contratado durante la prestación del servicio, de allí que se concluya que no participaba en las ganancias o pérdidas, en virtud de que lo percibido por salario era a través de una comisión del 5% por el servicio contratado, lo cual pude perfectamente enmarcarse dentro de las características de una relación de trabajo.

      Con respecto al horario de trabajo, si bien el accionante adujo en el interrogatorio de parte que trabajaba por guardias de 24 horas, tal hecho no fue alegado en el libelo de demanda, por tanto constituye un hecho nuevo; no obstante, dada la naturaleza de los servicios que presta la accionada se observa que al menos debía tener una jornada ordinaria. Con respecto a la exclusividad o no para la accionada, no emergen de las actas elementos capaces de demostrar que el demandante prestase servicios para otra persona natural o jurídica.

   7. La empresa, es una sociedad mercantil dedicada a la prestación de servicios funerarios lo cual está en estrecha relación con la naturaleza de los servicios que el accionante alega haber prestado para ella.

   8. Con respecto a la a Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio, indicado ut supra, de los autos no emergen elementos capaces de demostrar tales circunstancias.

   9. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

      Se observa que el accionante adujo que recibía una contraprestación conformada por una comisión del 5% sobre el monto facturado por cada servicio que conseguía para la accionada, cantidad ésta que no resulta manifiestamente superior para quienes, efectúen funciones similares toda vez que se observa razonable el porcentaje aducido.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Planteadas como han quedado las circunstancias en que se dio la prestación del servicio, se observa existía una relación de subordinación entre las partes, ya que como fue anteriormente referido, la prestación del servicio funerario conlleva la tramitación de la boleta de enterramiento y del acta de defunción, entre otros; trámite este que no es realizado por gestores particulares ni puede ser efectuado de manera unilateral e independiente por los familiares del difunto, y en las boletas de enterramiento cursantes en autos se observa que aparece el nombre y cédula del accionante, lo cual hace inferir que el mismo realizaba el trámite en representación de la accionada.

      Finalmente, observa este Juzgador que en definitiva en el caso de autos existen elementos suficientes para crear la convicción de que se encontraban presentes todos y cada uno de los elementos constitutivos de una relación laboral, tales como la prestación de un servicio por cuenta ajena a favor de un tercero quien se beneficia de éste, bajo una relación de subordinación a cambio de una contraprestación, (salario). Así se establece.

      En este orden de ideas, del Test de Laboralidad, del acervo probatorio cursante en autos y de la declaración de las partes, quedó demostrado la prestación del servicio parte del ciudadano S.U.R., en favor de la Sociedad Mercantil “POMPAS FÚNEBRES SUR DE AMERICA, C.A.”, activándose en su favor la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; toda vez que en cuanto al representante legal se observó que no fue muy especifico en cuanto a las respuestas dadas a las preguntas formuladas, observándose por el contrario que las mismas fueron inconsistentes y hasta contradictorias, tomando en consideración que como representante legal de este tipo de empresa debía o debe tener un mayor conocimiento del desarrollo diario de su actividad y ello pasa por tener conocimiento de quienes trabajan para la empresa y en que condiciones, ello tomando en consideración que se trata de una empresa pequeña que no tiene un gran número de trabajadores; y más aún, a juicio de quien decide, se observó que más bien trató de desvincular al demandante de la empresa, descontextualizando la realidad del servicio que prestaba el demandante. En cuanto al trabajador accionante, se observó que fue muy claro en su deposición, mostró un pleno conocimiento de las diversas actividades y servicios que presta la accionada, observando este juzgador que fue muy sincero y transparente en cuanto a los diversos hechos y situaciones narradas y sobre todo en las relativas a las circunstancias en que alegó haber prestado sus servicios, destacándose lo referido a la tramitación y obtención de las boletas de enterramiento. De otra parte, debe destacar quien aquí decide, que por máximas de experiencia conoce que al solicitarse los servicios funerarios por un particular a este tipo de empresa, estas dentro del servicio que ellas ofrecen, incluyen todo lo referido a la documentación requerida para la inhumación del difunto y ello incluye la obtención de la boleta de enterramiento y para ello siempre solicitan que les acompañe un familiar; de allí que este juzgador concluya que si bien es cierto que en las boletas de enterramiento cursantes en autos aparece el nombre del accionante S.R. como trabajador de la demandada es porque este prestaba servicios para ella, toda vez que conoce este sentenciador, igualmente por máximas de experiencia, que la actividad de gestoría en el ramo de los servicios funerarios es casi inexistente y tal gestión la hace el personal de la funeraria contratada.

      Por otra parte, es menester destacar que del acervo probatorio se pudo constatar que la naturaleza del servicio prestado, era la de un trabajador que devengaba una comisión por cada uno de los servicios que conseguía para la demandada y que eran efectuados por esta, sin que de los medios probatorios ofrecidos emergiere en modo alguno el pago liberatorio de los conceptos libelados. No obstante, evidenciado como ha quedado que el actor recibía el pago del salario (comisión del 5%) por cada servicio conseguido, será sobre esta base que se realizarán los cálculos jurídicos aritméticos de los conceptos libelados, tomando como base el salario que se determinará mediante experticia complementaria al fallo, según los parámetros que se señalarán infra.

      Por todas las consideraciones antes expuestas; al haber satisfecho el actor su carga probatoria se invirtió la carga probatoria y debió entonces la accionada cumplir con su carga de desvirtuar la procedencia de los conceptos libelados o en su caso demostrar el pago liberatorio de los mismos; lo cual no hizo, y siendo ello así, resulta procedente el pago de los siguientes conceptos: antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, y vacaciones no disfrutadas, de los años 2005-2006 y 2006-2007 y los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la indexación monetaria. De igual forma, visto que la demandada no logró desvirtuar la naturaleza injustificada del despido, deviene procedente el pago de dichas indemnizaciones. Conceptos estos cuyo quantum será determinado, mediante experticia complementaria al fallo y conforme a los parámetros que se indicarán a continuación: 1.) La experticia complementaria del fallo deberá ser practicada por un único experto designado por el Tribunal y sus honorarios deberán ser sufragados por la demandada. 2.) La demandada deberá suministrarle al experto designado, todas y cada una de las facturas de los servicios funerarios prestados a los familiares de los difuntos cuyos nombres se indican en las boletas de enterramiento presentadas por el ciudadano S.R., a nombre de la empresa POMPAS FUNEBRES, desde el mes de Julio del año 2.004, hasta el mes de Junio del año 2.007, y que se indican en la relación remitida por la Dirección General de Planificación y Desarrollo de la Alcaldía del Municipio Vargas conformada por ciento cuatro (104) boletas y que cursa en autos; así como las facturas correspondientes a aquellas boletas de enterramiento que no aparecen indicadas en dicha relación y que cursan en autos.

      2.1.) Si la empresa accionada se negare a suministrar las facturas correspondientes u obstaculizare de cualquier forma o a través de cualquier medio la información requerida; deberá entonces el experto considerar como salario la suma de Bs.F 3.500,00 por cada mes durante el tiempo de la relación laboral, la cual duró desde el cuatro (4) de Enero de 2.004 hasta el veinte (20) de Junio de 2.007.

3. ) El experto deberá determinar el salario básico promedio mensual, mes por mes durante el tiempo que duró la relación laboral, y para ello deberá obtener el porcentaje del cinco por ciento (5%) de cada factura por servicio prestado, tal como se indicó en el punto 2. y sumar el porcentaje de cada una y obtener el promedio mensual; y dicho resultado será el salario básico promedio mensual.

   3.1.) Para determinar el salario promedio integral mensual, deberá realizar la misma operación indicada en el punto anterior y adicionarle la alícuota de utilidades y del bono vacacional, considerando el mínimo legal de quince (15) días de utilidades y en cuanto el bono vacacional, siete (7) días para el primer año, ocho (8) días para el segundo y nueve (9) días para el tercero.

4. ) Para el cálculo de la prestación de antigüedad, la calculará a razón de cinco (5) días de salario integral promedio diario por cada mes, iniciando a partir del cuarto mes de iniciada la relación laboral y sin capitalización de intereses; a tal efecto deberá calcular a razón de 45 días para el primer año de servicios, sesenta (60) para el segundo y sesenta días para el tercero. Y adicionalmente, dos (2) días al segundo año y cuatro (4) al tercero, ello conforme a lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. ) Deberá determinar la suma correspondiente a las vacaciones de los años 2.005-2006 y 2.006-2.007; y para ello considerará dieciséis (16) días para el período 2.005-2.006 y diecisiete (17) días para el período 2.006-2.007; considerando el último salario básico promedio diario devengado por el trabajador.

6. ) Deberá determinar la suma que le corresponde al trabajador por utilidades fraccionadas considerando 6,25 días; vacaciones fraccionadas, considerando 7 días y bono vacacional fraccionado, considerando 3,7 días; calculados dichos conceptos con el salario básico promedio diario devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de finalización de la relación laboral, esto es el 20 de Junio de 2.007. Salvo las utilidades fraccionadas a las que deberá calcular con el salario básico promedio diario adicionándole la alícuota del bono vacacional a dicho salario.

7. ) La Indemnización de antigüedad y la sustitutiva del preaviso, las calculará considerando noventa (90) días de antigüedad y sesenta (60) días para la indemnización sustitutiva del preaviso calculadas al salario promedio integral diario devengado durante en el mes inmediatamente anterior a la fecha de finalización de la relación laboral, esto es el 20 de Mayo de 2.007.

8. ) Los intereses sobre la prestación de antigüedad, los calculará mes a mes, a partir del cuarto mes de iniciada la relación laboral, esto es a partir del día cuatro (4) de Mayo de 2.004; sin capitalización de intereses y hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, esto es, el día veinte (20) de Junio de 2.007. Considerando la tasa señalada en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

9. ) Los intereses de mora, deberá calcularlos sobre la suma total que arroje la sumatoria de los conceptos aquí acordados, sin incluir los intereses sobre la prestación de antigüedad, y conforme a lo señalado en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el 20 de Junio de 2.007, hasta la fecha en que haya quedado definitivamente firme la presente decisión.

10. ) La Corrección Monetaria, será calculada desde la fecha de la Notificación de la parte demandada, __ de Enero de 2.008, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión, para lo cual deberá solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el estado Vargas o en el Área Metropolitana de Caracas, según proceda, entre la Notificación de la parte demandada, __ de Enero de 2.008, hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la presente decisión, a fin de que este índice sea aplicado sobre el monto total que corresponda pagar a la accionada, excluyendo los lapsos en que la causa se paralizare por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demora del proceso imputable a al accionante.

    Habiendo resultado procedente la pretensión del accionante, deviene forzoso declarar con lugar la acción incoada por el ciudadano S.U.R. y así se declarará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano S.U.R.G., en contra de Sociedad Mercantil “POMPAS FÚNEBRES SUR DE AMERICA, C.A.”, por cobro de prestaciones sociales, por lo que se condena a dicha empresa a pagarle al referido ciudadano los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, vacaciones no disfrutadas de los períodos 2005-2006 y 2006-2007, las indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre la prestación de antigüedad, los de mora y la corrección monetaria sobre la cantidad total que en definitiva le corresponda al trabajador cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo con los parámetros que se indican en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: Se condena en Costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los diez (10) días del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008).

    Año: 198° y 149°

    EL JUEZ.

    Abg. F.J.H.Q.

    EL SECRETARIO

    Abg. WILLIAM SUAREZ

    En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.)

    EL SECRETARIO

    Abg. WILLIAM SUAREZ

    FJHQ/ADSE

    Asunto: WP11-L-2008-000011