Decisión nº 383-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-011580

ASUNTO : VP02-R-2009-000800

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

Se inició el presente procedimiento, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.R. Y C.H., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2706-09 de fecha 29.07.2009 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados S.J.S., M.M.T. y N.I.M., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 02.09.2009, se designó como ponente a la Jueza NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día tres (03) de Septiembre del año en curso; por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho A.R. Y C.H., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, apelan de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumento en su escrito de apelación, lo siguiente:

Señalan los recurrentes, luego de esbozar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, que los ciudadanos N.M., Marlenys Méndez y S.S., fueron presentados ante el Juzgado Duodécimo de Control, siéndoles imputados los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462, numeral 1 del Código Penal en concordancia con el numeral 3 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, Inmigración Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, Uso de Documento de Identidad Falso, establecido en el artículo 45 de la Ley de Extranjería y Migración, y Usurpación de Funciones Públicas, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, por lo que los representantes de la Vindicta Pública solicitaron en la referida audiencia de presentación se dictaminara la aprehensión en flagrancia y se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, a los fines de asegurar las resultas del proceso, tomando en cuenta que se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican los representantes del Ministerio Público, que en el presente caso están acreditados cada uno de los supuestos anteriormente mencionados, en razón de que se trata de delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a las circunstancias en la que fueron aprehendidos los hoy imputados y las evidencias recabadas tal y como se demuestra de las actas que conforman la presente causa; asimismo considerando que se trata de personas extranjeras que se encuentran de forma ilegal en el país, lo cual comporta que carezcan de identificación nacional y de arraigo, lo que hace una presunción razonable del peligro de fuga, excediendo la pena que pudiera llegar a imponerse de diez (10) años, por lo que a criterio del Ministerio Público debió la Jueza A quo decretar medida de privación judicial preventiva de libertad.

Como corolario de lo expuesto, transcriben los recurrentes, extractos de decisión Nº 279 de fecha 20.03.2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Concluyen los representantes de la Vindicta Pública, manifestando que difieren de la decisión recurrida, ya que todo auto debe estar motivado, y la referida decisión debió ser dictada tomando en cuenta los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y no sólo limitarse a realizar simples enunciaciones sin ser fundamentadas.

Finalmente, solicitó se admitiera el presente recurso de apelación, fuera declarado con lugar, y en decisión propia se Revoquen las medidas cautelares sustitutivas otorgadas a favor de los mencionados imputados, y en consecuencia se Ordene la Aprehensión de los mismos, a fin de garantizar las resultas del proceso.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Frente al recurso interpuesto, en contra de la decisión Nº 2706-09 de fecha 29.07.2009 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el profesional del derecho F.U., actuando en su condición de defensor privado de los ciudadanos S.J.S., M.M.T. y N.I.M., procedió a dar contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la Defensa Privada, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, ya que respecto a la diversidad de delitos precalificados por el Ministerio Público, debieron a su juicio individualizar a quien correspondía cada delito y el acto que ejecutó cada quien, aunado al hecho de que al momento del allanamiento no se encontró evidencia alguna para acreditar el segundo supuesto contenido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de solicitar la medida privativa de libertad no fueron suficientes, considerando que el delito de Estafa no existe, ya que no hay denuncia de ninguna persona a quien se le estuviere cobrando dinero para obtener sus documentos de identidad, asimismo en relación al delito de Asociación no existía evidencia que demostrara que se reunían con el fin de delinquir, en lo que respecta al delito de inmigración no estableció el Ministerio Público a quien se le atribuía el mencionado delito, y sobre el delito de Uso de Documentos Falsos, el Ministerio Público no ofreció la experticia de autenticidad o falsedad de los mencionados documentos para que la a quo pudiera establecer la magnitud del daño causado para poder declarar Con Lugar la solicitud fiscal, y por último en cuanto al delito de Usurpación de Funciones, no específica el Ministerio Público que función fue usurpada, ya que expresa que la actividad desplegada por su defendida la ciudadana N.M. es la de censar ciudadanos colombianos para que posteriormente consignen personalmente la documentación ante el SAIME autorizada para ello por la Misión Identidad.

De otra parte, indica el defensor de autos en lo que respecta al punto de apelación relacionado a la falta de motivación, que se apega al criterio señalado por esta Sala de Alzada en fecha 09-01-07 según decisión N° 025-07, fundamentada en la decisión N° 499 dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de Abril de 2005.

Por ello y en fundamento de lo antes expuesto solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar y se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de los recurrentes la misma no se encontraba ajustada, a derecho por cuanto la Jueza A quo desestimó los delitos de Estafa, Uso de Documento Falso, Asociación e Inmigración Ilícita, precalificados por el Ministerio Público, y por cuanto las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas a los imputados no garantizaban las resultas del proceso, pues en el presente caso se cumplían con todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesaria la Privación Judicial Preventiva de Libertad dada la condición de extranjeros de los procesados.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la denuncia relativa a que la Jueza A quo había desestimado, los delitos de Estafa, Uso de Documento Falso, Asociación e Inmigración Ilícita, previstos en los artículos 462 numeral 1 del Código Penal, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, 55 y 45 de la Ley de Extranjería e Inmigración; observa esta Sala que al momento de efectuarse la audiencia de presentación , la Jueza de instancia luego de analizadas las actas constitutivas del procedimiento que dio origen a la presente causa, desestimó 4 de los cinco delitos precalificados por el Ministerio Público, señalando para ello lo siguiente:

...Oídas como han sido las exposiciones de las partes, así como analizadas las actas que acompañan la solicitud fiscal, este tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones: de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente asunto este Tribunal observa específicamente al folio 2, 3, 4 5 y 6 del presente asunto, Acta Policial de fecha 28 de julio de 2009 suscrita por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana, donde se evidencia que estos funcionarios observaron un grupo de personas reunidas en la vía pública quienes informaron que en la casa de la ciudadana N.M. realizaban censos a personas extranjeras, elemento de convicción éstos (sic) que hizo presumir a los funcionarios actuantes que se encontraban frente a la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de migración y extranjería, por lo que amparados en las excepciones contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a Allanar dicha residencia en presencia de dos (02) testigos tal como se evidencia al folio 7 del presente asunto, Acta de Entrevista realizada al ciudadano J.J.L.F. y del folio (08) Acta de Entrevista ciudadano C.A.F.G., encontrando elementos de interés criminalísticos los cuales se describen en la referida acta, por lo que de este manera se declara SINLUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa. Ahora bien, se observa igualmente una serie de cédula de identidad tanto venezolanas como Colombianas y de Pasaportes fronterizos, así como también certificados de Naturalización y solicitudes de Naturalización que ciertamente nos indican tal como lo ha manifestado los hoy imputados que los mismos realizaban censos a personas indocumentadas y específicamente a extranjeros Colombianos, mas sin embargo, no podría considerarse este hecho como la comisión del hecho punible imputado por la representación Fiscal tal corno lo es la INMIGRACIÓN ILÍCITA ya que dichos ciudadanos se encontraban dentro del territorio venezolano, ya que no se evidencia las actas que los referidos ciudadanos promovieren o favorecieren por cualquier medio la inmigración ilícita de éstos al Territorio de la República ya que se evidencia de las actas que, estos solo los censaban para tratar de conseguirles documentación venezolana, ya que la dirección de la referida ciudadana donde realizaron el allanamiento dista considerablemente de la zona limítrofe fronteriza con el País Colombiano, por lo que no se evidencia medios de comisión del referido delito y la conducta desplegada por los tres ciudadanos hoy presentados ante este Tribunal no encuadra en el tipo antes referido. Ahora bien con respecto al delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES ciertamente los ciudadanos hoy presentados ante este Tribunal a criterio de este Tribunal estaban realizando y asumiendo funciones que le corresponden estrictamente a las autoridades en materia de identificación quienes son los llamados por la Ley a realizar los censos, revisión de documentación y expedición de constancias, evidenciándose que ciertamente nos encontrarnos ante el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES contenido en el artículo 213 del Código Penal Venezolano, sin embargo, asumiendo que se inicia la fase preparatoria con la audiencia de presentación y que la calificación otorgada por el Ministerio Público es una calificación provisional y es a lo largo de la investigación lo que nos hace determinar la calificación jurídica definitiva de los delitos por los cuales se presentara el respectivo acto conclusivo. Es de hacer notar igualmente que no se acredita en las actas que los documentos incautados por los Funcionarios actuantes sean falsos evidenciándose igualmente y con respecto a las tres (03) cédulas de identidad señaladas con el nombre de N.I.M. que las mismas poseen el mismo número y los mismos datos de identificación y aparentemente la misma persona, por lo que no está tipificado como delito en nuestra legislación el hecho de poseer tres (03) documentos de identidad vigentes. Llama poderosamente la atención a esta Juzgadora que aún cuando a la ciudadana N.I.M. específicamente en su casa de habitación se hayan encontrado documentos de personas que permanecen de manera ilegal en el País procedentes de la República de Colombia y que su único objetivo es conseguir la nacionalidad o la documentación venezolana e incluso se hayan conseguido listas de gente aparentemente censadas a tales fines, no se hayan encontrado en la residencia de la mencionada ciudadana maquinas, implementos propios para el otorgamiento de dichas cédula de identidad, máquinas, implementos propios para el otorgamiento de dichas cédula de identidad. Con respecto a la participación de los ciudadanos S.J.S. Y M.M.T. el único elemento de convicción que nos hace estimar su participación de los delitos imputados por la representación fiscal es su presencia en la casa de habitación de la ciudadana N.M. y que los mismos aparecen como cansados en las listas incautadas por la Guardia Nacional, situación ésta que puede confirmarse en la exposición de los mismos cuando manifiestan que no poseen cédula de identidad venezolana y que se censaron en casa de la ciudadana N.M. para tratar de obtener las mismas. Con respecto al delito de ESTAFA observa este Tribunal que aún cuando aparecen unas listas donde se evidencia que las personas aportaron una cantidad de dinero, no existe en las actas una denuncia que nos haga estimar que existe una persona o víctima engañada o sorprendida en su buena fe, o inducida en error a los fines de aportar a los hoy imputados el referido dinero, por lo que de esta manera quedaría en duda la comisión del delito de ASOCIACIÓN si no se tipifica previamente el delito de ESTAFA que es uno de los delitos taxativamente establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada siendo esto un requisito indispensable para la aplicación de la referida Ley. Ahora bien con respecto a la solicitud de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por el Ministerio Público considera este Tribunal después del análisis realizado up supra, (sic) esta Juzgadora considera que con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD es suficiente para mantener el rumbo de la investigación sin desviar la finalidad del proceso partiendo del hecho de que la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad tiende a garantizar la comparecencia del imputado a la persecución penal y no puede ser asumida como una pena anticipada, cautelares éstas a imponer específicamente las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la presentación cada QUINCE (15) días y la prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal, asimismo se acuerda el Procedimiento Ordinario...

.

Del contenido de la decisión ut supra transcrita, observa esta Sala, que la desestimación hecha por la instancia, no obstante lo inicial de la presente investigación, se soportó en una serie de razonamientos jurídicos y lógicos que ajustados al contenido de las actuaciones que le fueron presentadas, permiten avalar con criterio racional la viabilidad de dicha desestimación, pues ciertamente como lo sostuvo la A quo, no existen en actas elementos que permitan determinar el ardid o engaño en que los imputados hicieron incurrir a las presuntas víctimas, tampoco parecen las formas o maneras como los imputados favorecían la inmigración de manera ilícita, pues sólo consta que estos realizaban labores encaminadas a realizar un censo; y finalmente tampoco aparece acreditada la falsedad de los documentos de identificación acreditados que permitan demostrar con criterio racional la posible comisión de los aludidos delitos de Estafa, Uso de Documento Falso, Asociación e Inmigración Ilícita.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto, señalo lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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De otra parte, en lo que respecta al argumento de que las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas a los imputados no garantizaban las resultas del proceso, pues en el presente caso se cumplían todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesaria la Privación Judicial Preventiva de Libertad dada la condición de extranjeros de los procesados; estima esta Sala que dicho considerando de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues la satisfacción de todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no necesariamente obligan al Juzgador a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; ello en razón de que el decreto de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que prevé el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente requieren la satisfacción de los extremos previstos en el aludido artículo 250 de la Ley Adjetiva penal, pues ello se desprende del contenido mismo del artículo 256 cuando expresamente señala:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

...Omissis...

(Negritas y subrayado de la Sala).

En tal sentido, no basta con que en el presente caso -como lo señala el recurrente de manera discriminada en su recurso-; se hallen cubiertos todos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para ipso iure decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues la aplicación de una medida de coerción personal menos gravosa como son las previstas en el artículo 256 ejusdem, igualmente requieren el cumplimiento de dichos extremos, debiendo en todo caso el Juez, ponderar la necesidad de imponer uno u otra medida de coerción personal, de acuerdo a las necesidades del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 136. de fecha 06.02.2007, ha señalado:

... En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad...

. (Negrilla y Subrayado de la Sala).

Asimismo, debe indicarse que la simple condición de extranjero de los imputados, sin que se acredite otro elemento de convicción, no es suficiente por si solo para estimar el peligro de fuga y determinar ipso iure, la necesidad de mantener sujetos a los imputados a la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues es necesario que el juzgador analice otros elementos como lo son la gravedad del delito, la posible pena a imponer, el grado mayor o menor de participación en los mismos su domicilio entre otras, a los fines de determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

En tal sentido, esta Sala en decisión No. 277 de fecha 34.07.2007, ha señalado lo siguiente:

...la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; las cuales ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permita luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Ahora bien, en el caso sub-exámine, si bien es cierto el imputado de autos tiene la condición de extranjero e igualmente no posee documentos de identificación venezolanos, lo cual en principio pudiera hacer presumir un peligro de fuga; consideran estas Jurisdiccentes, no obstante que del análisis hecho a todas y cada una de las actuaciones subidas en apelación, se aprecia que en efecto, si existen una serie de circunstancias que permiten determinar el arraigo del ciudadano (...) en el país y por ende su voluntad de sujetarse al proceso penal que se le sigue, pues está acreditado en actas, que el imputado, tiene aproximadamente tres años residiendo en el país, conforme se evidencia de carta de residencia agregada al folio veinticuatro (24), su representante manifiesta que el mismo es padre de dos hijos venezolanos, asimismo se evidencia carta de regularización y solicitud de naturalización, que corre agregada al folio veinticinco (25). Lo cual revela que el asiento principal de sus intereses se encuentra en el territorio de la República, toda vez que, es en el país, donde se encuentra su familia, su residencia y probablemente su trabajo, elementos éstos que de haber sido valorado por la recurrida el dispositivo hubiese sido otro...

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En el caso de autos, estiman estas juzgadoras, que dicho juicio de ponderación de circunstancias fue valorado por la instancia, habida cuenta que los imputados S.J.S., M.M.T. y N.I.M., aportaron los datos de su residencia, aunado a que la pena asignada al único delito admitido por la instancia va de dos (02) a seis (06) meses de prisión (ex artículo 213 del Código Penal), es decir, no excede en su límite superior a tres años y no consta la existencia de una conducta predelictual de parte de los imputados, lo cual mientras no surjan elementos que permitan considerar suficientemente la participación de éstos en otro u otros delito hace improcedente de pleno derecho la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por los recurrentes.

En tal sentido, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

De manera tal, que el decreto de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, como lo aspiran los recurrentes a través del ejercicio del presente recurso, constituiría un exceso judicial, lesivo del derecho a la libertad personal de los procesados, por restringirse el mismo más allá de lo que la norma procedimental permite.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 1624 de fecha 13 de julio de 2005 precisó:

…En este sentido ha dicho la Sala que el derecho a la libertad persona no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como es el caso que nos ocupa. Considera pues esta Sala, que es evidente que a la quejosa se le han agraviado sus derechos constitucionales, no solo a la libertad, sino, igualmente, a la tutela judicial efectivas, el debido proceso y la defensa que recogieron los artículos 26, 44 y 49 del la Constitución de la República…

(Negritas y subrayado de la Sala).

Ello es así, por cuanto no debe olvidarse que precisamente una de las tantas innovaciones que trajo al ordenamiento jurídico, el actual sistema procesal penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación ésta que no ocurre en el caso de los imputados S.J.S., M.M.T. y N.I.M..

En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho A.R. Y C.H., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2706-09 de fecha 29.07.2009 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados S.J.S., M.M.T. y N.I.M., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho A.R. Y C.H., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, en contra de la decisión No. 2706-09 de fecha 29.07.2009 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados S.J.S., M.M.T. y N.I.M., de conformidad con lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo a los cuatros (04) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS N.G.R.

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 383-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

MELIXI ALEMÁN NAVA

P02-R-2009-000800

NBQB/eomc