Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 7 de Marzo de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho el ciudadano I.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente y la ciudadana TAHISBELYS ORDOÑEZ VARGAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrente, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Agosto de 2010 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoaran los ciudadanos P.G., C.S., W.F., E.H., R.B., F.P.F.H., J.F., T.G.B., E.P., M.O.H., F.J.E.H., Y ZULLYN DEL C.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédula de Identidad números 4.618.619, 4.938.984, 11.238.225, 8.925.919, 7.726.748, 8.950.493, 3.440.847,14.169.767, 11.996.652, 8.548.755, 8.917.243, 13.475.446 y 12.276.529, respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., (FRIOSA).

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día veintiocho (28) de Febrero del año dos mil doce (2012), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, los ciudadanos I.R. y E.S., abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 72.619 y 11.572, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandante recurrente, representando a los ciudadanos C.S., W.F. y M.O.H., respectivamente; así mismo compareció al acto la ciudadana MAIRLEN LOPEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 11.809, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.F., titular de la cédula de identidad Nº 14.169.767 (NO RECURRENTE); finalmente la ciudadana MAOLY MEDINA, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 112.906, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada también parte recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

La parte actora recurrente alega que los motivos del presente recurso de apelación son los siguientes: i.) el Tribunal de Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda y acordó las horas extraordinarias reclamadas por mis tres (3) representados en atención a que estableció que los mismo están amparados por la convención colectiva de FRIOSA del año 1998-2002, 2002-2005, en este sentido la convención colectiva del trabajo establece una jornada de trabajo de ocho horas de trabajo, dos de ellos siguen activos en la empresa como son W.F. Y M.O. y uno de ellos finalizó la relación de trabajo cual es C.S.. En este sentido los trabajadores son vigilantes oficiales de seguridad de la empresa y tienen una jornada de trabajo de 12 horas diarias desde el inicio de la relación de trabajo que es desde varios años de cada uno de ellos, se dejó constancia y así fue probado en autos el excedente de las 8 horas en 4 horas y así fue acordado por el Tribunal de Primera Instancia esto fue acordado por distintos elementos probatorios documentales entre ellos los listines de pagos, el cuaderno de novedades promovidos y de cuyo cuaderno se pidió el original a la empresa por medio de exhibición a través de inspecciones extrajudiciales hechas por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz en el año 2006 y 2008, que consta en copia certificada en expediente y muy especialmente la inspección judicial hecha por el Tribunal de Primera Instancia que cursa en el folio 62 al folio 64 de la pieza 6 del expediente, donde el Juez de Primera Instancia con su propio sentido se traslado a la sede de la empresa y verificó que efectivamente la jornada de trabajo era de 12 horas diarias de trabajo y por lo tanto procedía las 4 horas que se reclaman como horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnas como se plantea en el libelo de la demanda, una semana se prestaba jornada diurna y la otra semana se trabajaba jornada nocturna; Se denuncia que el Tribunal de Primera Instancia no otorgó el reclamo de diferencia en el pago de los días domingos, en los listines de pago promovidos en autos está demostrado ciudadano Juez, que el día domingo se le pagaba y se le pagaba una prima dominical a los demandantes, sin embargo en la convención colectiva establece que el recargo del día domingo es trabajado en base a un 60 % por ciento sobre el salario del trabajador y la empresa se los pagaba en base a un 50 % existiendo una diferencia de un 10 %, entre el pago efectivamente realizado y el pago que se reclama de acuerdo a la convención colectiva, convención colectiva que se le aplica a los trabajadores y así lo estableció el Tribunal de Primera Instancia, sin embargo no fue acordado, no se establece el motivo de porque no se acuerda este concepto en la sentencia recurrida. ii.) Así mismo si se trabajaba el domingo tal y como lo dijo el propio Juez en la inspección judicial, el día compensatorio de descanso también se está reclamando e igualmente se está demandando y no fue acordado o hubo silencio en este sentido por parte del Tribunal de Primera Instancia. iii.) Así mismo se reclama y que no fue acordado, los redobles como horas extras el redoble en los listines de pago es pagado como un día normal y lo que se está reclamando es una extensión de la jornada de trabajo de los trabajadores y el redoble significa que se tenían que quedar en su puesto de trabajo durante 12 horas continuas que fueron especificados en el libelo de demanda, estas se reclaman como horas extras y estas no se acordaron en la sentencia. v.) En cuanto al ciudadano C.S., se promovió una providencia administrativa declarada con lugar por la Inspectoría de trabajo por desmejora por reducción salarial, el Tribunal a quo incurrió en silencio y no dijo nada sobre la diferencia salarial, reclamada por C.S., además C.S. está reclamando un daño moral en base a un acto de discriminación laboral que cometió el patrono en base a esta discriminación de desmejora de la providencia administrativa ya que a todos los trabajadores vigilantes de la empresa FRIOSA, le fue aumentado o ganaba un salario superior al del ciudadano SANTOLLO en las misma condiciones, mismo trabajo, en ese sentido fue presentada la desmejora declarada con lugar y además de la diferencia salarial pues se reclama el hecho ilícito cometido por el patrono. vi.) Por último el Tribunal de Primera Instancia, a los efectos del cálculo de las horas extras estableció una experticia complementaria del fallo al respecto, esta experticia dijo el Tribunal de Primera Instancia que era para él cálculo de las horas extras y su incidencia en las prestaciones sociales ya que también fue acordado la incidencia de las horas extras en el cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores, esta experticia dijo que tenía que hacerse con un único experto y no dijo salario base y no dijo en que termino se debía hacer esta experticia fue insuficiente y mi exposición en cuanto a eso, y mi motivo de la apelación es que la sentencia debe bastarse por sí sola y ciudadana Juez, el motivo es que esa determinación de las horas extras se haga el cálculo en la sentencia y que no es necesario una experticia complementaria del fallo porque debe bastarse por sí sola, si procede cual es el monto que procede en esta caso lo que procedería son los intereses en mora y la corrección monetaria de ese monto ya calculado por la misma sentencia. vii.) el último motivo de la apelación es o se alega que la jornada de trabajo es de lunes a domingo y no como lo dijo el Tribunal de Primera Instancia, que es de lunes a sábado que fue demostrado por cada una de estas documentales y pido autorización para señalar en un folio específico se tratan de números para comentárselos como quedaron demostrados los demás conceptos que no fueron acordados por la asistencia recurrida, estos documentos consta de los folios 172 al 180, de la pieza 1 providencia administrativa. del folio 45 al folio 239 de la pieza 2, folio 2 y folio 122 de la pieza 3 y folio 349 de la pieza 5, listines de pago del ciudadano W.F. que demuestran el trabajo de los días domingo y en diferencia a ello el pago salarial y el pago del día compensatorio, igualmente del folio 139 al 188 de la pieza 3, del folio 144 al 145 igual de la pieza 3, folio 185 de la pieza 3, folio 2 al 138 de la pieza 4, folio 352 de la pieza 5 listines de pago del ciudadano C.S., folio 353 al 409 de la pieza 5, listines de pago, de M.O., folio 62 al 64 de la pieza 6 inspección judicial realizada por el tribunal de la causa, en cuanto a los mencionados de la pieza 3, son las inspecciones extrajudiciales, realizadas por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz donde se deja constancia de que los trabajadores trabajaban los días domingo, y no se le daban el día compensatorio de descanso y que hay un errado calculo en el pago de la prima dominical que es el recargo que daba la empresa que estaba mal calculado...

Derecho a réplica: ratifico lo antes dicho, en este sentido pido que sea condenada la demandada en este caso al pago de esas horas extraordinarias, de los demás conceptos de los cuales es motivo de apelación de la parte recurrente. Ciudadana Juez pido sea declarada con lugar este recurso de apelación, y se condene el pago de todos los conceptos demandados en esta acción judicial..”

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente, esgrimió en el acto de la audiencia de oral de apelación, lo siguiente:

La parte demandada recurrente alega que la sentencia a quo demostró que estos trabajadores trabajaban de días lunes a sábado en un horario comprendido de seis (6) de la mañana y seis (6) de la tarde o de seis (6) de la tarde a seis (6) de la mañana, porque existían dos grupos de trabajadores estos trabajadores ejercían los cargos de oficiales de seguridad, la Ley Orgánica del Trabajo establece que los vigilantes y oficiales de seguridad deben tener una jornada de trabajo de 11 horas diarias mientras que la convención colectiva de la empresa FRIOSA establece que, estos trabajadores están en la jornada de trabajo de 8 horas ordinarias diarias, siendo así que los listines de pago se les cancela sus horas respectivas y las 4 horas restantes que laboran se les serán cancelados como horas extraordinarias igualmente su día domingo se le cancela con sus horas extraordinarias. Desisto de la presente apelación..

Vistos los alegatos de las partes, y a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por los ciudadanos P.G., C.S., W.F., E.H., R.B., F.P.F.H., J.F., T.G.B., E.P., M.O.H., F.J.E.H., y ZULLYN DEL C.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédula de Identidad números 4.618.619, 4.938.984, 11.238.225, 8.925.919, 7.726.748, 8.950.493, 3.440.847,14.169.767, 11.996.652, 8.548.755, 8.917.243, 13.475.446 y 12.276.529, respectivamente, en contra de la Sociedad Mercantil FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., (FRIOSA).

En este sentido afirman que comenzaron a prestar servicios para la empresa FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., (FRIOSA), como oficiales de seguridad, con una jornada mixta de trabajo, donde una semana correspondía trabajar en horario nocturno y otra semana en horario diurno. La jornada diaria de trabajo de los trabajadores era de doce (12) horas de trabajo, del día lunes al día sábado, con descanso del día domingo, de siete de la noche (7:00 p.m.) a siete de la mañana (7:00 p.m.) en unas semanas y de siete de la mañana (7:00 a.m.) a siete de la noche (7:00 p.m.) durante otras semanas, tal como se determina de sus recibos de pago.

Así mismo señala, que de forma regular y permanente, trabajaron durante cada mes de trabajo, redobles de su guardia de trabajo, es decir que culminada su jornada de doce (12) horas de trabajo diario continuaban prestando servicio en la guardia siguiente de 12 horas de trabajo, lo cual se determina claramente de sus recibos de pago, según el actor. Que los trabajadores en forma regular y permanente trabajaron durante cada mes de trabajo de su tiempo de servicio, días de descanso semanal o día domingo, por lo cual sólo le era pagado el día de trabajo y una prima dominical, sin que nunca se le concediese el día compensatorio de descanso, establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega que los redobles de guardia les eran pagados con un recargo del 160%, conforme a lo estipulado en la cláusula 07 de la Convención Colectiva, vigente para el año 1998-2002; la cláusula 06 de la Convención Colectiva, vigente para el período 2002-2005, y en la vigente Convención Colectiva 2006-2009, es decir, que a los trabajadores se les pagaba el redoble de guardia el salario ordinario de un día de trabajo más un recargo del sesenta 60%, sobre el salario ordinario.

Aduce que el patrono consideraba el redoble de guardia como el trabajo del tiempo o día de descanso del trabajador a los efectos de su cálculo, cuando realmente se trabajaba, según su decir, de horas extraordinarias trabajadas siguientes a su jornada de trabajo ordinario de ocho (8) horas diarias, de acuerdo a la Convención Colectiva de trabajo de FRIOSA, que establece este beneficio para todos los trabajadores de la empresa, entre los cuales están comprendidos en el ámbito de aplicación de la convención, los vigilantes o personal de vigilancia o seguridad de la empresa, sin que se les haya excluido expresamente de la mencionada jornada de trabajo.

Señala la parte actora que los redobles trabajados se tratan de una prolongación o continuación ininterrumpida de la jornada ordinaria, que se encontraban prestando los trabajadores y no el trabajo del día de descanso, todo conforme a lo contemplado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente el pago del redoble de guardia debió ser calculado como horas extraordinarias de trabajo continuas a la jornada ordinaria debió ser calculado como horas extraordinarias de trabajo continuas a la jornada ordinaria de trabajo y calculado el trabajo por los denominados redobles con el recargo convencional respectivo que establece la convención colectiva de trabajo de FRIOSA.

Que los trabajadores devengaron un salario básico mensual que era el salario mínimo urbano mensual más el bono nocturno, pago del día de descanso, prima dominical y pago de los redobles hechos por las guardias trabajadas siguientes a su turno de trabajo. Que los trabajadores tienen una jornada diaria, de lunes a sábado de 12 horas diarias, excediendo en cuatro (4) horas diarias la jornada máxima convencional establecida en la cláusula 04 de las convenciones colectivas de trabajo; horas estas que debían ser consideradas por el patrono como horas extraordinarias. Así mismo demandan la diferencia salarial del pago de utilidades.

Con relación al ciudadano C.S. demanda el daño moral alegando que el patrono cometió un acto de discriminación cuando aumentó el salario diario básico a todos los trabajadores vigilantes de la empresa, excluyéndolo, así mismo que la demandada en el año 2008 cambió su jornada de trabajo mixta a diurna, causándole una disminución de su percepción salarial al eliminarle el pago de bono nocturno, sufriendo además otro acto discriminatorio cuando es excluido del aumento del beneficio de alimentación, a Bs., 300,00 que perciben todos los trabajadores de vigilancia de FRIOSA, quedando el referido beneficio en Bs. 120.

Finalmente demanda a la empresa FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., (FRIOSA), por los conceptos de: Horas extraordinarias, días de descanso compensatorio, diferencia de días domingos trabajados como feriados laborados, incidencia de las horas extraordinarias, días compensatorios de descanso no disfrutados ni pagados y diferencias de pago de domingo trabajados en prestaciones sociales, diferencia salarial, daño moral por el acto de discriminación del patrono, la cantidad de UN MILLÓN DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.475,45).

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda y, con el fin de enervar la pretensión de los accionantes, la representación judicial de la parte demandada, alegó que:

Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

Que los accionantes hayan prestado servicios de manera prolongada a su guardia ordinaria extendiendo la jornada de trabajo al doble de las horas laboradas en la prestación del servicio, por cuanto el concepto del redoble de guardia que aparece en nómina no era sino una bonificación que cancelaba el patrono al trabajador por el fiel cumplimiento de la guardia en que prestaba sus servicios.

Que los supuestos redobles eran cancelados a los trabajadores con el recargo del 160% del salario. Que su mandante considera el redoble de guardia como el trabajo del tiempo de descanso del trabajador a los efectos de su cálculo.

Que el pago de supuesto redoble de guardia debió ser cancelado como hora extraordinaria, por cuanto ratifican que nunca hubo prolongación de la jornada ordinaria.

Que tuvieran un exceso de 4 horas extraordinarias diarias, ni 24 horas extraordinarias semanales. Que en el punto relativo a la pretensión de pago de 4 horas extraordinarias, por el exceso de las ocho horas de trabajo diarias, para el caso que eso fuera cierto, los accionantes fundamentan su pretensión en el hecho de que a su decir se les debe aplicar el horario de trabajo de 44 horas semanales que rige a los trabajadores de FRIOSA, de conformidad con el artículo 4 de la Convención Colectiva de Trabajo; sin embargo, aducen que existe la aplicación en la presente causa de la excepción del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reconocen que el salario básico de los de los accionantes era el mínimo urbano, más el bono nocturno, pago del día de descanso y prima dominical.

Que las horas extraordinarias, días de descanso compensatorio, diferencia de días domingos trabajados como feriados laborados, incidencia de las horas extraordinarias, días compensatorios de descanso no disfrutados ni pagados y diferencias de pago de domingo trabajados en prestaciones sociales, diferencia salarial, solicitadas por los actores.

Que por tratarse de un servicio público está exceptuada por razones de interés público de la obligación de no laborar los días feriados de conformidad con lo previsto en el artículo 213 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. Documentales.

   1) En original de reclamaciones por desmejora que hicieran los ciudadanos C.S. y F.H. por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, las cuales rielan al folio 34 vto., y 39 vto., de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia reclamación que hicieran los ciudadanos C.S. y F.H., respectivamente, por desmejora por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz Estado Bolívar. Así se establece.-

   2) En copias fotostáticas de listines de pagos emanados de la empresa FRIOSA a favor del ciudadano C.S., los cuales rielan a los folios 35 al 37 de la segunda pieza del expediente, el folio 220 de la tercera pieza del expediente y los folios 02 al 136 y 138 de la cuarta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los conceptos y montos que le eran cancelados la demandada al actor durante el transcurso de la relación laboral. Así se establece.

   3) En original de actas de fecha 22 de diciembre de 2008, levantada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, las cuales cursan a los folios 38 y 44 de la segunda pieza del expediente, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende la reclamación que hicieran los ciudadanos C.S. y F.H., respectivamente, por desmejora por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”. Así se establece.

   4) Listines de pagos emanados de la empresa FRIOSA a favor del ciudadano W.F., los cuales rielan a los folios 35 al 37 de la segunda pieza del expediente y de los folios 02 al 122 de la tercera pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los conceptos y montos que le eran cancelados la demandada al actor durante el transcurso de la relación laboral. Así se establece.

   5) Listines de pagos de intereses sobre las prestaciones sociales, emanados de la empresa FRIOSA a favor los ciudadanos W.F. y C.S., respectivamente, los cuales rielan a los folios 123 al 125, 132, 134, 136 y 138 de la tercera pieza del expediente y de los folios 155 y 157 de la cuarta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los pagos de los intereses sobre las prestaciones sociales. Así se establece.

   6) En original de Liquidación de vacaciones y bono vacacional, emanadas de la empresa FRIOSA a favor de los ciudadanos W.F. y C.S., respectivamente, las cuales rielan a los folios 131, 133, 135 y 137 de la tercera pieza del expediente y de los folios 154 y 156 de la cuarta pieza del expediente, y cuadro descriptivo de programación quincenal de los turnos de los actores, de fecha 15 de mayo de 2007 al 25 de mayo de 2015137, cursante al folio 219 de la tercera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las Liquidaciones de vacaciones y bono vacacional se evidencian los pagos recibidos por el ciudadano W.F.. Así se establece.

   7) En copias certificadas de expediente Nº 051-2005-07-01186 emanadas de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, las cuales cursan a los folios 139 al 188 de la tercera pieza del expediente, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a las que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende inspecciones realizadas por la Unidad de Supervisión de esa Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” a empresa FRIOSA, de fechas 29-03-2004, 11-09-06, 15-02-07, Providencia administrativa Nº SS-2007-00182 de fecha 29-08-07, Inspecciones de fecha 05-11-2007, 05-03-2008, 19-08-2008, 11-11-2008. Así se establece.

   8) Convenciones Colectivas de trabajo 2002 – 2005 y 2007-2010 suscritas por la FRIGORIFICO ORDAZ, S.A., (FRIOSA) y el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE FRIOSA (SUTRAFRIOSA). Cursante a los folios 189 al 218 de la tercera pieza del expediente y a los folios 158 al 171 de la cuarta pieza del expediente. En este sentido, ha sido criterio de esta Alzada en casos similares, que la Convención Colectiva de Trabajo viene a configurar fuente formal de Derecho del Trabajo, conforme a lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo apunta nuestra jurisprudencia patria según Sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual las convenciones colectivas forman parte del Principio Iura Novit Curia, no existiendo disposición alguna que las excluya del debate probatorio. Aún y cuando ex – lege, esta no constituye un medio probatorio por si misma, no obstante debe apreciarse ampliamente todo el valor legal que emana del instrumento invocado por el accionante para la resolución del presente caso. Así se establece.

   9) Informes Médicos emanadas de diferentes centros clínicos privados, cursante a los folio 139 al 141 de la cuarta pieza los cuales constituyen documentos privados, emanados de terceros, impugnadas por la demandada en tiempo oportuno, mas sin embargo no fueron ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial, los mismos carecen de valor probatorio. Así se establece.

   10) Registro de asegurado, tarjeta de servicio, control de citas, resultado de examen, informe médico, certificado de incapacidad, departamento de prestaciones, estado de cuenta de la empresa FRIOSA, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), los cuales cursan a los folios 137, 142 al 152 de la cuarta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos de carácter público administrativo, no impugnados por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorados por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Así se establece.

   11) En copia simple de Cuenta individual emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, de fecha 29 de junio de 2005, extraída de la dirección electrónica htpp://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 153 de la cuarta pieza del expediente, de la cual no se evidencia sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria. Así se establece.

   12) Libros de Novedades y de Jornada de trabajo de los Oficiales de Seguridad de FRIOSA, estampado con sello húmedo de la compañía y suscrito por los Oficiales de Seguridad de FRIOSA, cursante a los folios 172 al 271 de la cuarta pieza del expediente y de los folios 02 al 271 de la quinta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   13) Expediente Nro. FP11-L-2005-000425 en copias certificadas cursante a los folios 272 al 313 de la quinta pieza del expediente, el mismo constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   14) Listines de pagos emanados de la empresa FRIOSA a favor del ciudadano C.M., los cuales rielan a los folios 314 al 409 de la quinta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los conceptos y montos que le eran cancelados la demandada al actor durante el transcurso de la relación laboral. Así se establece.

3. Prueba de Exhibición:

   Se solicitó la exhibición de los documentos señalados en el Capítulo II, del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, identificados con lo numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 14, 15, 16 y 17, con relación a la prueba de exhibición la parte demandada no exhibe los instrumentos señalados por la representación judicial del la parte actora, por cuanto dichos recibos se encuentra anexada a la causa en original. Las mismas se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

4. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a:

   1) CAJA REGIONAL SUR-ORIENTAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), Puerto Ordaz, Estado Bolívar; cuya resulta consta a los folios 69 al 97 de la sexta pieza pieza del expediente. La parte demandada no hizo ninguna observación a este medio de prueba. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   E.) Prueba Testimonial:

   En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos O.E.F.R., y ALMEDA LOPEZ, venezolanos mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros: 10.622.445 y 9.946.456, respectivamente, quienes rindieron testimonio a tenor del interrogatorio de ambas partes. Este Tribunal le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   Con relación a los ciudadanos K.G., J.G., BRULIO BARON y YAIRIS ESPEJO, venezolanos mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros., 11.243.373, 7.793.064, 16.163.627 y 18.960.807, respectivamente, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

6. Prueba de Experticia:

   En cuanto a esta prueba la misma está dirigida a que se realice evaluación médica al ciudadano C.S., el mencionado medio de prueba no se llevó a cabo debido al desistimiento de la parte promovente. Es por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. Así se establece.-

7. Prueba de Inspección Judicial:

   En cuanto a esta prueba, se evidencia a los folios 62 al 65 de la sexta pieza del expediente, que el Tribunal A quo se trasladó y constituyó en las oficinas de la empresa FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., en su sede principal en Unare II, Calle Ipire, Departamento de Seguridad y Departamento de Recursos Humanos, la cual se realizó y mediante acta se dejó constancia de los siguientes:

   En este estado, el Tribunal procede solicita al (a) notificado (a) se sirva indicar y trasladar al Tribunal las horas de jornadas del los accionantes ; se deja constancia presento a la vista el horario de trabajo de seguridad interna de Lunes a Domingo, la cual se ve a la vista sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo De Puerto Ordaz del Estado Bolívar, consignando copia fotostática del referido horario del trabajo el cual se ordena agregar a los autos, información necesaria a los fines de dar inicio a la evacuación de la prueba de inspección judicial. Una vez constituido el Tribunal en la empresa demandada el ciudadano Juez solicitó al (a) notificado (a) señalar al tribunal la exhibición los registros de las horas extras de la empresa, Se deja expresa constancia que a tal efecto la empresa no exhiben el respectivo registro de las horas extras de dicha empresa, porque no lleva el registro de horas extras, tomando la palabra el Ciudadano J.A.N.L., titular de la cédula de identidad Nº 18.246.812, en condición de Inspector de INDEPABIS, el cual manifiesta que la empresa no posee registro de las horas extras, no obstante señaló que los accionantes trabajaron horas extras, tomando la palabra asimismo, la representación de la empresa demandada la Ciudadana TAHISBELYS C.O.V., abogada en ejercicio inscrito en IPSA Nº 103.083, la cual señala “ Vista la exposición del Ciudadano J.A.N.L., me permito señalar al Tribunal que mal puede afirmar que los demandantes laboraron horas extras por cuanto su presencia dentro de la empresa data a partir de la intervención decretada por el ejecutivo de fecha 22 de mayo de 2010, y los trabajadores reclaman sus horas extras hasta el mes de abril del 2009. Es todo. Posteriormente, el ciudadano Juez se dirigió al referido ciudadano solicitándole al mismo la jornada del trabajo de los trabajadores de seguridad de los días domingos y pago de la prima dominical sin que les sea otorgado el disfrute efectivo del día compensatorio de descanso a que se contrae el artículo 218 de la ley Orgánica del Trabajo, al respecto el ciudadano notificado up-supra, manifestó que los accionantes tienen una jornada rotativa y que los días domingos laborados le fueron cancelados en su oportunidad, no obstante indicó que los registros correspondiente reposan en el Departamento de Seguridad, quien a su vez se encarga de efectuar el reporte correspondiente al Departamento de Nómina de la empresa. En relación al último particular el Tribunal procedió a informarle al notificado el traslado al departamento de seguridad de la empresa a los fines de constar los anuncios de horarios de trabajo de dicho trabajadores, en este estado este Juzgado deja expresa constancia, que para el momento de la práctica de esta inspección judicial, el ciudadano Juez se trasladó a dicho lugar, siendo por el ciudadano E.R., titular de la cédula de identidad Nº 11.449.561, en su condición de Coordinador de Seguridad de la prenombrada empresa, ahora bien, se pudo observar por el ciudadano Juez que en los libros llevados por el referido departamento se visualiza que la jornada diaria se encuentra comprendida entre 6:00 pm a 06:00 a.m., y lo cual coincide con la información suministrada por el Coordinador de Seguridad de la empresa, señalando a su vez la parte promovente que se deje constancia de las horas en que el Tribunal se encontraba en la oficina de seguridad, y si pudo observar si había oficiales laborando para el momento y si estaba almorzado en su hora de trabajo, De igual modo, se pudo visualizar que en lugar de trabajo del Departamento de Seguridad, siendo las 12:30p.m., se encontraban dos personas, de las cuales una se encontraba almorzando asimismo la representación judicial de la demandada solicitó que se dejara constancia, que para el momento del llamado del ciudadano Alguacil, no se encontraba la parte promovente de la presente Inspección Judicial, la cual hizo acto de presencia a las once y cinco de la mañana (11:05a.m.), solicitando al Tribunal la aplicación de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley adjetiva laboral. Encontrándose agotado íntegramente los aspectos solicitados en la presente inspección judicial, y no teniendo otras actuaciones que cumplir, el Tribunal ordena el regreso a su sede natural, siendo las 1:00 p.m. Término, se leyó y conformes firman”.

   Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

   A.) Prueba Documental:

   1) En original de cartas de renuncias presentadas por los ciudadanos R.B. y T.B., respectivamente, a la empresa FRIOSA, cursante a los folios 418 y 426 de la quinta pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto que los referidos ciudadanos fueron declarados desistidos y terminados, en fecha 28 de septiembre de 2010 por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción y Sede, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   2) En originales de Liquidaciones de prestaciones sociales, emanadas de la empresa FRIOSA a favor de los ciudadanos R.B. y T.B., respectivamente, las cuales rielan a los folios 419 al 421, 427 al 430 de la quinta pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación. Este Tribunal no le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto que el procedimiento con respecto a los referidos ciudadanos fueron declarados desistidos y terminados en fecha 28 de septiembre de 2010 por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción y Sede, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   3) Listines de pagos de intereses sobre las prestaciones sociales, emanados de la empresa FRIOSA a favor los ciudadanos W.F. y C.S., los cuales rielan a los folios 123 al 125, 132, 134, 136 y 138 de la tercera pieza del expediente y de los folios 155 y 157 de la cuarta pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los pagos de los intereses sobre las prestaciones sociales. Así se establece.

   4) En original de carta de renuncia presentada por el ciudadano J.F.F. a la empresa FRIOSA, cursante al folio 424 de la quinta pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano J.F. renunció a sus labores en fecha 17/12/2007. Así se establece.

   5) En original de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa FRIOSA por el ciudadano J.F.F., cursante a los folios 423 al 425 de la quinta pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el ciudadano J.F. renunció a sus labores en fecha 17/12/2007. Así se establece.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada procede a resolver lo invocado por las partes en la audiencia oral y pública de apelación.

   I

   DEL DESISTIMIENTO DE APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN.

   En fecha 17 de septiembre de 2010, la ciudadana TAHISBELYS ORDOÑEZ VARGAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrente apeló contra la decisión dictada en fecha 12 de Agosto de 2010 por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

   En fecha 28 de febrero de 2012, oportunidad en la que se celebró la Audiencia Oral y Pública, la ciudadana MAOLY MEDINA, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 112.906, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrente DESISTIÓ del recurso ejercido por su representada, y quien de los autos se desprende que tiene facultades para desistir.

   Ahora bien, en virtud del desistimiento de la apelación ejercida por la demandada recurrente, conforme a lo previsto en el Artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; esta Alza.H. en toda y cada una de sus partes el DESISTIMIENTO del Recurso de Apelación ejercido por la Representación Judicial de la Demandada, Sociedad Mercantil FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., (FRIOSA). Así se declara.-

   II

   DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE

   i.) DIFERENCIA EN EL PAGO DE LOS DÍAS DOMINGOS

   Fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo no otorgó el reclamo de diferencia en el pago de los días domingos, alegando que en los listines de pagos promovidos en autos está demostrado que el día domingo y la prima dominical se le pagaban a los demandantes; no obstante, en la convención colectiva que rigió las relaciones de las partes, establecía que el recargo del día domingo cuando es trabajado se cancela sobre la base de un sesenta por ciento (60%) sobre el salario del trabajador y la empresa se los pagaba en base a un 50 % existiendo a –su decir- una diferencia de un diez por ciento (10%), entre el pago efectivamente realizado y el pago por el cual se reclama de acuerdo a la convención colectiva.

   En cuanto a este alegato, este Tribunal observa que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se demanden conceptos o acreencias en exceso a las legales, tales como días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas (fuera de la jornada laboral) y bono nocturno, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales (Sentencia de fecha 13 de mayo del año 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., caso Campo E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S.V.. Festejos Mar, C.A.)

   En tal sentido, establece la cláusula Nº 6 de la convención colectiva establece lo siguiente:

   ..Si un trabajador a solicitud de la EMPRESA tuviera que prestar sus servicios en el día que le corresponda su descanso semanal la EMPRESA remunerará este día por cuatro o mas horas trabajadas a razón de un día de salario básico este día por cuatro o mas horas trabajadas a razón de un día de salario básico más el sesenta por ciento (60%) de recargo y el descanso remunerado de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la L.O.T.

   Así pues, esta Alzada tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a los días laborados que corresponda domingo trabajado de los reclamantes, debe aprovecharse del cúmulo probatorio incorporado en actas. Verificándose de los Recibos de Pagos consignados por la parte actora recurrente en la Apertura de la Audiencia Preliminar y que rielan en los folios 45 al 237 de la segunda pieza del expediente, de los folios 02 al 122 de la tercera pieza del expediente, de los folios 314 al 349 de la quinta pieza del expediente correspondiente al ciudadano C.S.; de los folios 02 al 122 de la tercera cuarta del expediente correspondiente al ciudadano W.F.; de los folios 354 al 409 de la quinta pieza del expediente correspondiente al ciudadano M.O.. No obstante, la empresa demandada FRIOSA, efectivamente canceló a los referidos actores recurrente en los períodos señalados en dichas documentales el concepto de días domingo trabajados con el recargo en un sesenta por ciento (60%) como lo establecía la Convención Colectiva del Trabajo que rigió la relación de las partes; motivo por el cual no existe por este concepto diferencia que cancelar. Y así se Decide.-

   ii.) PAGO DE LOS DÍAS COMPENSATORIO DE DESCANSO

   Como segundo punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente que el Juez de la recurrida a pesar de haberse reclamado el pago del concepto de días compensatorios de descanso, por haber los reclamantes laborado días domingos, no acordó tal reclamo.

   Ahora bien, a los fines de resolver sobre el derecho alegado en cuanto al cobro del referido concepto, es necesario que esta Juzgadora haga las siguientes consideraciones:

   El artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que aquel trabajador que haya prestado servicios un día domingo o el día que le correspondía su descanso semanal obligatorio por espacio de cuatro horas o mas tiene derecho a un día completo de salario y de descanso compensatorio. Dicho lo anterior, esta Alzada observa que, conforme a los recibos de pago cursantes en autos y, a los cuales se refirió la representación de los actores recurrente, la parte demandada canceló los accionantes los días de salario que le correspondían por haber laborado en su día de descanso semanal obligatorio, cumpliendo de esta manera con lo referido al pago establecido en el artículo 218 ejusdem.

   Ahora bien, debe referir esta Alzada que con el día de descanso compensatorio lo que se persigue es que el trabajador descanse, no un pago a cambio de éste, pues el pago ya lo obtuvo a través de la cancelación del día completo de salario. Así tenemos que, entiende esta Alzada de acuerdo con lo planteado por la representación de la parte demandante en la audiencia de apelación, que lo realmente pretendido por ésta es la cancelación de los días de descanso compensatorio no disfrutados

   En este orden de ideas, destaca el hecho de que el demandado logró probar, a través de los distintos elementos probatorios cursantes en autos, haber pagado los actores apelantes los días de descanso trabajados por él (en cada caso respectivo) todo lo cual hace inferir a esta Alzada en conjunto con los razonamientos precedentemente expuestos que si la empresa demandada cumplió con el pago de los días de salario conforme el artículo 218 ibídem, como se evidencia de los recibos de pago indicados por la representación del actor y cursantes en autos, también debió cumplir con el deber de otorgar a los actores el disfrute de los días de descanso compensatorio que le correspondían; pues la carga de demostrar el no disfrute propio del descanso compensatorio por haber laborado el día de descanso, correspondía a los accionantes, y este supuesto no fue probado; en consecuencia y por todo lo expuesto se declara la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   iii.) PAGO DE LOS

   REDOBLES DE GUARDIA”

   Como tercer punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia recurrida, en que no fue acordado, los redobles como horas extras, que el redoble en los listines de pago es pagado como un día normal y que se está reclamando es una extensión de la jornada de trabajo de los trabajadores, así mismo que el redoble significa, que los trabajadores se tenían que quedar en su puesto de trabajo durante 12 horas continuas que fueron especificados en el libelo de demanda, estas se reclaman como horas extras y éstas no se acordaron en la sentencia.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a declarar la improcedencia del pago del concepto denominado redobles pretendido por los accionantes, cual fue en los siguientes términos:

   (Omissis…)

   Así las cosas, concluye este sentenciador que los demandantes laboraron efectivamente de lunes a sábado, mediante una jornada de 12 horas diarias, excediendo en cuatro (4) horas diarias la jornada máxima convencional establecida en la cláusula 04 de las convenciones colectivas de trabajo de FRIOSA; horas estas que deben ser canceladas por la empresa demandada y que serán determinadas por experticia complementaria del fallo, mediante un único perito nombrado por el Tribunal a tales efectos; quien deberá tomar en cuenta los días señalados por los actores en su libelo pero únicamente 4 horas por día, debido a que la parte actora en su escrito libelar solicita el pago doble de 8 horas aduciendo que los demandantes laboraron 24 horas de lunes a sábado durante prácticamente todos los meses, lo cual a criterio de este sentenciador, humanamente imposible, en consecuencia resultan únicamente procedentes para los ciudadanos C.S., W.F., J.F., M.O.H. (4) horas extras por día, al haber laborado 12 horas diarias, así demostradas mediante inspección judicial, considerando igualmente que lo denominado en los recibos de pago como “REDOBLE”, efectivamente eran cancelado por estar a disposición de la demandada, no obstante ello no implica una prestación efectiva del servicio en la cual deba establecerse el pago solicitado. ASI SE ESTABLECE. (Subrayado del Tribunal.)

   Así pues, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que el Juez de la recurrida, concluyó en que los recibos de pagos existe un concepto denominado como “REDOBLE”, y que eran cancelados por estar a disposición de la demandada, que ello no implicaba una prestación efectiva del servicio en la cual deba establecerse el pago solicitado.

   Empero, alega la parte actora en su escrito libelar que sus representados trabajaron los denominados redobles de guardias, que –según su decir- era la continuación de la jornada de trabajo siguiente a su jornada de trabajo ordinaria, es decir, el trabajo continuo de otra guardia de trabajo de 12 horas, según los recibos de pagos. Además que los redobles de guardias le eran pagados a los trabajadores con un recargo de ciento sesenta por ciento (160%), conforme a lo estipulado en la cláusula 07 de la Convención Colectiva que rigió la relación de trabajo de las partes; es decir, que a los trabajadores se les pagaba por el redoble de guardias el salario ordinario de un (1) día de trabajo mas un recargo de sesenta por ciento (60%) sobre el salario ordinario. Que el pago de redoble de guardia debió ser calculado como horas extraordinaria de trabajo continuas a la jornada ordinaria de trabajo y calculado el trabajo por los denominados redobles con el recargo convencional respectivo que establece la Convención Colectiva.

   Por su parte, la Demandada Sociedad Mercantil FRIGORIFICOS ORDAZ, S.A., señaló en la Contestación de la Demanda con respecto a este concepto, que el patrono lo cancelaba al trabajador, por fiel cumplimiento de la guardia en que prestaba sus servicios.

   De tal forma que, revisado las actas procesales, el juez de la recurrida llega a una conclusión diferente a la excepción que ha manifestado la parte accionada, a establecer, que “efectivamente eran cancelado por estar a disposición de la demandada, no obstante ello no implica una prestación efectiva del servicio en la cual deba establecerse el pago solicitado”.

   Así las cosas debe precisar esta Juzgadora, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.445, del 22 de septiembre de 2007, se pronunció en los siguientes términos:

   …las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada…

   .

   Y en sentencia anterior (la N° 445) de fecha 09 de noviembre de 2000, la Sala señaló:

   “que no es necesario, que la demandada particularice los detalles de su contestación, so pena de incurrir en la confesión de ley, cuando el actor ha alegado: “…condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales (…) o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados…”

   No obstante, al margen de los puntos concretos tratados en las referidas sentencias, en el fondo se infiere con meridiana claridad, que la Sala admite la posibilidad de que en una relación laboral, se produzcan circunstancias de hecho que superen en exceso las pautas legales, entre ellas, las relativas a horas extras, por lo que, en consonancia con ese razonamiento, resulta valido señalar: que aun cuando el artículo 207 de la LOT, establece, que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año, si se producen tales circunstancias, no pueden juzgarse, per se, contrarias a derecho.

   Así las cosas, se observa de los listines de pago –que forman parte del legajo probatorio presentado por los actores recurrente en la audiencia preliminar- con las fechas en las que manifiesta que laboraba los mentados redobles, se observa: que la empresa FRIOSA -en los sendos listines- señala, “redoble de guardia”, cursante a los folios 45 al 237 de la segunda pieza del expediente, de los folios 02 al 122 de la tercera pieza del expediente, de los folios 314 al 349 de la quinta pieza del expediente correspondiente al ciudadano C.S.; de los folios 02 al 122 de la tercera cuarta del expediente correspondiente al ciudadano W.F.; de los folios 354 al 409 de la quinta pieza del expediente correspondiente al ciudadano M.O., desprendiéndose que los demandantes le eran cancelado el referido redoble de guardia, como un día de trabajo con un recargo de 60%; motivo por lo cual quien decide considera improcedente la reclamación realizadas por los actores por el referido concepto, en consecuencia se declara improcedente la presente delación. Así se decide.-

   iv.) PAGO DE DIFERENCIA SALARIAL en cuanto al ciudadano C.S. y el DAÑO MORAL.

   Como cuarto punto fundamental, la Parte Demandante Recurrente señala en que se declaró improcedente la diferencia salarial en cuanto al ciudadano C.S., alegando que se promovió una providencia administrativa declarada con lugar por ante la Inspectoría del Trabajo, por desmejora por reducción salarial, aduciendo que el Tribunal a quo incurrió en silencio y nada dijo al respecto. Asimismo alega en relación al daño moral que se generó en la reducción salarial de la que fue objeto; puesto que se reclama en base a un acto de discriminación laboral que cometió el patrono, que deviene en la desmejora contenida en la providencia administrativa, en virtud que a todos los trabajadores vigilantes de la empresa FRIOSA, le fue aumentado o ganaban un salario superior al del ciudadano SANTOLLO y quienes laboraban en las misma condiciones de trabajo, que fue presentada la desmejora declarada con lugar y además de la diferencia salarial, reclamando el hecho ilícito cometido por el patrono.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a declarar la improcedencia de la diferencia salarial en cuanto al ciudadano C.S. y el Daño Moral, en los siguientes términos:

   (Omissis…)

   Cabe observar que el ciudadano C.S., estima un DAÑO MORAL en Bs.70.000, por supuesta discriminación cometida por el patrono, el cual no quedó demostrado en la presente causa, ya que de las documentales aportadas a la causa, no se desprende lo aducido por el demandante. ASI SE ESTABLECE.

   Así pues, alega la parte actora en su escrito libelar que su representado intentó por ante la Inspectoría de Trabajo de Puerto Ordaz, solicitud de desmejora y pago de diferencias salariales contra FRIOSA por cuanto de la desmejora salarial a que lo sometió la demandada en su salario básico, cambio de jornada de trabajo mixta a solo diurna con la consecuencia de la falta de pago del bono vacacional y horas extraordinarias nocturnas, disminución del beneficio de alimentación y discriminación cometida contra los trabajadores vigilantes, cuya reclamo de desmejora cursa al expediente administrativo 051-2008-01-01193.

   Importante para esta Alzada pronunciarse sobre la oportunidad de la promoción de las pruebas. Ciertamente la parte actora promovió la denominada providencia administrativa, mediante diligencia de fecha 20/10/2009.

   El artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la oportunidad de promover pruebas para ambas partes, será en la Audiencia Preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

   En cuanto a la interpretación de esta disposición, la vertiente predominante, es que la promoción de las pruebas debe efectuarse al inicio de la audiencia preliminar, así se acordó en el Cartel de Notificación practicado a la empresa demandada, cuando señala tal como consta al folio 158 de la primera pieza, cuando dicho Cartel señala “Se le hace saber a las partes que deberán consignar sus escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios, en la oportunidad del inicio de la Audiencia Preliminar…”; es decir en su instalación, ya que el juez al tenerlas puede servirse de ellas para los efectos de la mediación.

   No obstante lo anterior, se promovió un documento público administrativo, cual denominamos P.A.N.. 2009-408, de fecha 23 de Septiembre del 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, en Puerto Ordaz Estado Bolívar, en original. En cuanto a la promoción de este tipo de documento ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., de fecha 19/05/2009, Sentencia Nro. 0782, que:

   …según la Doctrina Civilista, los documentos públicos administrativos a diferencia del documento público negocial (artículo 1357 del Código Civil) no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, si no en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código del Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala de Casación Social comparte, por lo que, subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el “documento público administrativo”, debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la Audiencia de Juicio, como así lo señala el artículo 152 ejusdem”

   Es decir, aplica entonces la interpretación que debe ser promovido al inicio de la audiencia preliminar.

   Empero, el presente caso, aún cuando trata de un documento público administrativo, que no fue promovido en la oportunidad que señala la disposición contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, trata de una prueba que se produjo nació posterior a la instalación de la audiencia preliminar; es decir, la p.a.N.. 2009-408, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, en Puerto Ordaz Estado Bolívar, fue dictada en fecha 23 de Septiembre del 2009, posterior a la fecha de la instalación de la audiencia preliminar cual se celebró en fecha 08 de Julio del 2009; es decir, tres meses después.

   Con respecto a los efectos de las pruebas sobrevenidas, el tratamiento ha sido diferente, tomándose como referencia la oportunidad en la cual la prueba ha nacido; para ello se mantiene que si la prueba ha nacido después de la relación contractual, pero antes de la audiencia preliminar, ésta debe ser promovida al inicio de la audiencia preliminar; pero si la misma se produjo ya iniciada la audiencia preliminar, las partes no tiene otra oportunidad para hacerla valer, quedándole como recurso producirla en las diferentes prolongaciones para que el juez de juicio, en la oportunidad correspondiente se pronuncie sobre su admisión o no.

   El Artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, cual aplicamos de forma analógica por remisión expresa del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Primera Instancia debió comprobar si efectivamente se trataba de probar hechos ocurridos con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, pues no existiendo para la fecha de su celebración no podía el actor referirse a ellas ni presentarlas al inicio de la audiencia preliminar y en caso de comprobar que se trataban de hechos posteriores entrar a admitir o no las pruebas.

   En el presente caso, el juez de la recurrida nada dijo con respecto a esta instrumental en el auto sobre su admisión o no, cuando su deber era pronunciarse al respecto a fin de buscar la verdad y este es el sentido de la norma establecida en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa la facultad que tiene el Juez para evacuar otras pruebas, para el mejor esclarecimiento de la verdad, cual debe analizarse con la disposición contenida en el artículo 71 de la misma Ley; estas dos disposiciones legales, facultan a los jueces para ordenar o instar la evacuación de alguna prueba adicional o no promovida por las partes, que a su juicio sea conveniente, para juzgar según la verdad real, ya que es importante para la justicia, que ésta quede determinada en el juicio. Al respecto, “el Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y sus pruebas”. (Devis Echandía, Teoría General de la prueba Judicial. V.d.Z.E.. Bogotá, Tomo I). Esta regla, contemplada en la ley adjetiva laboral, pretende evitar sentencias apartadas de la realidad por ausencia de pruebas esenciales, deja incólume el principio de la carga de la prueba y reafirma el carácter instrumental del proceso, previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Es por todo ello que este Juzgador resuelve sobre la valoración de esta instrumental conforme lo siguiente:

   Conforme a lo establecido en el artículo 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo concatenado con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, cual establece:

   Si el juez no providenciare los escrito de pruebas en el término que se le señala en el artículo anterior… y si no hubiere oposición de las partes a la admisión, estas tendrá derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas, aún sin providencia de admisión.

   Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a evacuar ésta, sin la correspondiente providencia

   En el presente caso, no hubo oposición de la prueba promovida, p.a.N.. 2009-408, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, en Puerto Ordaz Estado Bolívar, fue dictada en fecha 23 de Septiembre del 2009; no obstante, con el único fin de utilizar el proceso como herramienta para la justicia, esta Alzada la entiende admitida; y aprecia que nada dijo la parte demandada por lo cual, tal instrumento se le otorga valor probatorio. Y así se establece.-

   De dicha instrumental se puede evidenciar, que efectivamente como lo denunció el accionante C.S., fue víctima de desmejora salarial, declarando la inspectoría del trabajo, con lugar la Solicitud que efectuase éste , ordenando dicho ente administrativo, la reposición inmediata del trabajador a la situación anterior en la que se encontraba antes de producirse la desmejora denunciada y el pago de las cantidades dejadas de percibir hasta la definitiva restitución del trabajador a su puesto de trabajo.

   Ante la desmejora sufrida por el accionante, éste procedió a realizar en su oportunidad, el reclamo correspondiente ante la Inspectoría del Trabajo, demandando por ante la jurisdicción el pago de las diferencias salariales que se generaron con ocasión a la desmejora denunciada.

   En atención a ello, alegó, que el patrono aumentó en mayo del 2008 el salario básico de los trabajadores de vigilancia a la cantidad de Bs. 30,00 diarios y lo excluyó de ese aumento, permaneciendo su salario básico en la cantidad de Bs. 26,65. Debiéndole 485 días de labor transcurridos por todo el año 2008 y el período comprendido entre los meses de enero a abril del año 2009, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.624,75.

   Que solo percibió la cantidad de Bs. 120,00 mensual por concepto de beneficio de alimentación, que a los demás trabajadores de vigilancia les fue aumentado en el año 2008 el beneficio de alimentación por cesta ticket en la cantidad de Bs. 300,00. Debiéndole por el concepto de bono de alimentación de Bs. 300,00 mensuales y Bs. 120,00 mensual que es igual a Bs. 180,00 que por 16 meses transcurridos por todo el año 2008 y los meses de enero a abril del año 2009, da la cantidad de Bs. 2.880,00.

   Ahora bien, se observa de las pruebas cursantes a los autos en original de actas de fecha 22 de diciembre de 2008, levantada por la Inspectoria del Trabajo “Alfredo Maneiro”, la cual cursa al folio 38 de la segunda pieza del expediente, desprendiéndose reclamo que hiciera el actor por diferencia salarial, así mismo se evidencia a los folios 344 al 349 de la quinta pieza del expediente que el ciudadano C.S., para el período 2008 le fue cancelado un salario básico de Bs. 26,64, lo cual adminiculado con el salario de por ejemplo del ciudadano WILILIAM FLORES cursante al folio 349 de la quinta pieza, se evidencia que para el periodo de noviembre de 2008 devengaba un salario básico de Bs. 30,00. Así pues se evidencia, que desde el mes de mayo de 2008 al mes de abril de 2009 transcurrieron 360 días la cual es multiplicada por la diferencia salarial de 3,36 Bs. le corresponde al actor la cantidad de Bs. 1.223,04. Así se decide.-

   Con relación al daño moral por acto de discriminación del patrono alega el actor en el escrito libelar que la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 70.000,00.

   Con respecto a este concepto debe precisar esta Alzada, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que el daño moral es el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, y que en esta materia le corresponde a la parte actora demostrar los extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del código Civil…”; considerando este Tribunal, que al actor le correspondía demostrar el hecho ilícito del patrono, la conducta dolosa, dañosa o culposa, es decir, que fue obligado, agredido, amenazado por su patrono, y la relación de causalidad entre ese daño y el servicio prestado.

   En relación al argumento esgrimido por la parte actora, acerca de habérsele causado un daño moral en virtud de haber sido desmejorado salarialmente, dado la discriminación que fue objeto con respecto a sus compañeros, considera quien suscribe este fallo que tales consideraciones no constituyen en sí mismas un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral. Considerando a su vez esta Alzada que la condena correspondiente al pago de la diferencia del salario dado la desmejora, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con la obligación de la no desmejora. Es decir, no constituye un hecho ilícito o el hecho generador de daños, sino por el contrario, un incumplimiento contractual. Visto lo anterior, este Tribunal declara improcedente en derecho el concepto de daño moral reclamado por el actor. Así se decide.

   v.- DE LOS PARÁMETRO DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

   Finalmente fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, alegando que el Juez a quo, a los efectos del cálculo de los conceptos de HORAS EXTRAS y su incidencia en las prestaciones sociales, cual quedó firme y que la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de la recurrida, estableció que debía hacerse con un único experto y no dijo cuál era el salario base, ni los términos en que se debía hacer, siendo -a su decir- insuficiente, que la sentencia debe bastarse por sí sola, que se establezca la determinación de las horas extras calculados en la sentencia, sin que sea necesario una experticia complementaria del fallo para así bastarse por sí misma.

   Para resolver sobre esta delación, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a determinar los parámetros para la experticia complementaria del fallo con respecto a las horas extras y sus incidencias, en los siguientes términos:

   (Omissis…)

   Así las cosas, concluye este sentenciador que los demandantes laboraron efectivamente de lunes a sábado, mediante una jornada de 12 horas diarias, excediendo en cuatro (4) horas diarias la jornada máxima convencional establecida en la cláusula 04 de las convenciones colectivas de trabajo de FRIOSA; horas estas que deben ser canceladas por la empresa demandada y que serán determinadas por experticia complementaria del fallo, mediante un único perito nombrado por el Tribunal a tales efectos; quien deberá tomar en cuenta los días señalados por los actores en su libelo pero únicamente 4 horas por día, debido a que la parte actora en su escrito libelar solicita el pago doble de 8 horas aduciendo que los demandantes laboraron 24 horas de lunes a sábado durante prácticamente todos los meses, lo cual a criterio de este sentenciador, humanamente imposible, en consecuencia resultan únicamente procedentes para los ciudadanos C.S., W.F., J.F., M.O.H. (4) horas extras por día, al haber laborado 12 horas diarias, así demostradas mediante inspección judicial, considerando igualmente que lo denominado en los recibos de pago como “REDOBLE”, efectivamente eran cancelado por estar a disposición de la demandada, no obstante ello no implica una prestación efectiva del servicio en la cual deba establecerse el pago solicitado. ASI SE ESTABLECE.

   Igualmente observa este sentenciador que al existir el concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS, las mismas inciden en el salario normal devengado de los accionantes y en consecuencia en el salario integral, ambos inclusive para el pago de los distintos conceptos laborales ya cancelados a los trabajadores, a tal efecto la empresa demandada deberá exhibir al experto contable nombrado para la realización de la experticia complementaria del fallo, los distintos finiquitos de las prestaciones sociales de los demandantes C.S., W.F., J.F., M.O.H., para el recalculo de los mismos con la incidencia de las horas extraordinarias condenadas. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en virtud de la procedencia de las cuatro (4) horas extras diarias la jornada máxima convencional establecida en la cláusula 04 de las convenciones colectivas de trabajo que unieron a las partes durante la prestación del servicio y los períodos demandados, ciertamente debió ser más preciso el juez aquo y haber considerado además, que el concepto de HORAS EXTRAS, debe ser cancelado por jornada efectiva, en base al salario normal devengado por cada trabajador, con sus respectivos recargos que dependerán si fueron diurnas o nocturnas durante los períodos comprendidos dependiendo cada trabajador; y de acuerdo a los recibos de pago cursantes en autos.

   Asimismo dicha experticia complementaria a los fines de determinar la incidencia de las mismas en el salario normal devengado a los fines de que sea calculado por el mismo perito, las diferencias en el pago del resto de los conceptos reclamadas por los ciudadanos C.S., W.F. y M.O.H. en su libelo de demanda, debido que los cálculos establecidos por los accionantes son en base a cuatro (4) horas extras por jornada efectiva y de acuerdo a los recibos de pago cursantes en el expediente, es por lo que el Tribunal que corresponda conocer en fase de ejecución, designará un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia y por quien suscribe, y para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada conceder los finiquitos que hizo alusión el juez de la recurrida, sin obstaculizar la empresa de ninguna manera la orden emanada por esta Alzada. Y así se decide.-

   Con relación a las utilidades, la misma fue declarada improcedente por el Juez A-quo, lo cual quedó firme al no haberse ejercido la apelación por la parte actora recurrente. Así se decide.-

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente:

   Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: sobre las cantidades condenadas a pagar por los conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: