Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

N° 01

Por escrito de fecha 27 de enero de 2009, la abogada Z.R.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Droga en todo el Territorio del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 20 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano S.E.J., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 19/02/2009 y se designó como ponente al Abg. J.A.R., quien con tal carácter suscribe.

Por auto de fecha 26/02/2009 se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 18 de enero de 2009, que correspondió conocer al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, la abogada Z.R.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Droga en todo el Territorio del Estado Portuguesa, de conformidad con los artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 373 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta al ciudadano JEREZ S.E., por ser el autor del siguiente hecho:

…Siendo aproximadamente las 6:30 horas de la mañana del día 17-01-09, funcionarios adscritos a la DISIP, se trasladaron al sector 5, de la Urb. Baraure 2 casa N° 33 con la finalidad de practicar un allanamiento debidamente autorizado por el tribunal de control 2, una vez en la vivienda proceden a tocar la puerta y en vista de que nadie abrió, violentaron la misma e ingresaron acompañados de los dos testigos, encontrando en la habitación principal donde se encontraba durmiendo el ciudadano Jerez Santos, sobre un escaparate una bolsa de material sintético de color negro y en su interior dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de restos vegetales presunta marihuana.

Por último, solicita se acuerde la prosecución del proceso por la vía ordinaria y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JEREZ S.E., por la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 20 de enero de 2009, la Juez de Control N° 02, con sede en Acarigua, decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano S.E.J., por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, en los siguientes términos:

…De los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público tenemos:

1.- A los folios 01 y 02 de la Causa consta ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario sub. Comisario A.P., adscrito a los SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN DISIP, donde deje (SIC) constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo las 05:00 horas y minutos de la mañana de hoy 17-10-2009, me constituí en comisión e compañía de los funcionarios su. Comisario Y.F...., a bordo de las unidades matriculas 2-0335 y AAB-29B hacia el sector 5, de la Urbanización Baraure II, del Municipio Araure Estado Portuguesa, donde se encuentra ubicada una casa con la fachada principal de color fucsia con rejas de color blanco, donde presuntamente reside un ciudadano, apodado “El Chepe”, quien se becaría al tráfico y comercialización de Sustancias de estupefacientes y psicotrópicas, con la finalidad de dar cumplimiento a ORDEN DE ALLANAMIENTOPJ110F020098---367 de fecha 13-01-2009, suscrita por la Abg. N.M. Agüero Castillo, Juez de control N° 2... la cual fue solicitada por la Abg. Z.R.F.B.... una vez en el lugar, tocamos la puerta principal y en vista a que ninguna persona respondió al llamado, se procedió a violentar la puerta principal de la vivienda penetrando en la misma en presencia de los ciudadanos J.L. RIVERO RODRÍGUEZ... y el ciudadano C.M. VARGAS DAVID..., quienes serán testigos presénciales de la diligencia practicar. Una vez en el lugar se constató la presencia de tres (3) personas en el inmueble a saber JEREZ PEÑA IDALBA CONSUELO..., propietaria del inmueble JEREZ S.E...Acto seguido procede al registro por ambientes de la residencia en compañía de los referidos ciudadanos...2) Habitación principal donde se encontraba durmiendo para el momento el ciudadano JEREZ S.E...., entrada del lado izquierdo donde se encuentra un escaparate de madera de color marrón y en la parte superior se localizó una (1) (sic) de material sintético, contentiva en su interior de dieciséis (16) envoltorios de papel aluminio contentivos de restos vegetales, presuntamente marihuana...

2.- Al folio 9, consta ACTA DE ENTREVISTA, correspondiente al ciudadano RIVERO R.J.L...., QUIEN EXPUSO: “Yo me encontraba desplazándome para mi trabajo y en ese momento llegó una camioneta de la DISIP y me solicitaron la colaboración para ser testigo en un allanamiento, aceptando colaborar el procedimiento: A PREGUNTA CONTESTO ENTRE OTRAS: ¿Los funcionarios lograron localizar algún objeto ilegal dentro de la vivienda donde se estaba realizando el procedimiento, de ser afirmativo la respuesta especifique? CONTESTO: Si, consiguieron el (sic) cuarto, una bolsa de color negro que tenía varios envoltorios de papel aluminio, OTRA (sic) CONTESTO: “En una caja de cartón que a su vez contenía una bolsa de color negro con unos envoltorios de papel aluminio que estaban encima del escaparate del cuarto que esta al frente de la puerta principal...”

3.- Al folio 11 consta ACTA DE ENTREVISTA correspondiente al ciudadano VARGAS D.C.M...., quien expuso: “Yo iba para mi casa porque venía de trabajar y en ese momento llegó una camioneta de la DISIP y me solicitaron la colaboración para ser testigo en un allanamiento aceptando colaborar en el procedimiento. Es todo. A PREGUNTA CONTESTO: “¿Diga usted, los funcionarios lograron localizar algún objeto dentro de la vivienda donde se estaba realizando el procedimiento, de ser afirmativo la respuesta especifique? CONTESTO: “Si, consiguieron en un cuarto una bolsa que tenía varios envoltorios de aluminio”: OTRA ¿Indique el lugar especifico el lugar donde se encontró la sustancias antes mencionada? CONTESTO: “En una bolsa plástica de color negro que estaba dentro de una caja de cartón que estaba encima del escaparate, dentro del dormitorio que esta frente a la puerta”.

4.- Al folio 17 CONSTA REGISTRO DE CADENA DE CUSTORIA (SIC) DE EVIDENCIA: 1.- UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLO (SIC) NEGRO (BOLSA), 02.- UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO PTRANSPARENTE (SIC) (BOLSA) Y 03.- DIECISÉIS (16) ENVOLTORIOS DE MATERIAL ALUMINIO Y EN SU INTERIOR CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA.

5.- Al folio 22 consta ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, suscrita por el Farmacéutico Toxicólogo J.J.L.C., adscrito al laboratorio de toxicología del departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Acarigua, practicada a la sustancia incautada, consistente en: Una (01) Bolsa, de regular tamaño, confeccionada en material sintético de aspecto transparente, contentiva de dieciséis (16) envoltorios, contentivo de restos vegetales de color verde parduzco y semilla del mismo color y aspecto globular, con un PESO BRUTO DE SETENTA (70) GRAMOS; y un PESO NETO DE SESENTA (60) GRAMOS, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondiente para su identificación, concluyéndose lo siguiente: La muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta ase (sic) pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE).

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

De acuerdo a los elementos de convicción aportados por la representante fiscal que forman parte de la causa se evidencia que aparece acreditado en autos la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del estado Venezolano, calificación jurídica que comparte esta juzgadora , el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, quedando acreditado este primer supuesto, del ACTA POLICIAL de fecha 17 de Enero de 2009, adminiculada al Informe Toxicológico inserto al folio14 presentado por el Farmaceuta Toxicólogo J.J.L., practicada a la sustancia incautada, mediante la cual se evidencia que la sustancia incautada es del tipo MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) , considerando quien aquí decide que son suficientes y fundados los elementos de convicción aportados por al Representación Fiscal para determinar el cuerpo del delito atribuido.

Igualmente se desprende de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público la participación del referido imputado en dicho hecho, entre ellos del ACTA POLICIAL, de fecha 17/01/09, cursantes a los folios 01 y 02 de la Causa, suscrita por el funcionario sub. Comisario A.P., adscrito a los Servicios De Inteligencia y Prevención Disip, quienes practicaron el procedimiento policial amparados en la orden de allanamiento decretado por el Tribunal, adminiculadas a las Actas de Versiones de los testigos instrumentales de ciudadanos RIVERO R.J.L. y VARGAS D.C.M., los cuales presenciaron la practica del procedimiento llevado a cabo con las formalidades de ley según las actas que reposan en la causa, quedando plenamente acreditado con dichos elementos de convicción la participación del imputado como el autor del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.

Ahora bien, en relación a la nulidad invocada por la defensa referida al hecho de que el Procedimiento Policial se llevó a cabo en contravención a la disposición contenida en el artículo 210 del COPP, por cuanto el imputado no estuvo asistido de defensor ni de otra persona que lo asista, tal como lo exige el cuarto aparte del referido artículo, se desestima la misma por cuanto se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa, que para el momento de llevarse a cabo el allanamiento estaba presente la madre del imputado ciudadana Idalba C.J.P...., circunstancia esta que cubre tal formalidad, y el hecho de no haberse advertido tal circunstancia no conlleva a criterio de quién aquí decide la nulidad del acto.

Así mismo, de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se les imputa al referido ciudadano, quien fue aprehendido por los funcionarios policiales en el lugar de los hechos en posesión de la droga la cual se encontraba en una caja confeccionada en pitillos encima de un escaparate, configurándose uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Adjetivo y en segundo lugar la aplicación del procedimiento ordinario, como bien lo ha solicitado el Ministerio Público.

Encontrándose además acreditado la presunción del Peligro de Fuga por la magnitud del daño causado, pero en atención al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cuala todo el que se le impute un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y sea tratado como tal hasta tanto no sea declarado culpable mediante sentencia firme; igualmente se consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad de los imputados, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°, el cual establece: “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, que su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…”, por lo cual la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, aunado al hecho que la pena a imponerse en el presente caso no excede en su límite máximo de Diez (10) años, en consecuencia, quién aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado S.E.J., una Medida Cautelar Sustitutiva que se proporcional en relación con la gravedad del delito y la sanción probable; por lo cual se le decreta la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse periódicamente cada 30 días por ante la sede de este Juzgado en la Oficina de Alguacilazgo, y el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 Eiusdem.

Por último se autorizó la toma de muestras al Imputado para la práctica de las Experticias Toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En relación al conocimiento que tuvo esta Juzgadora de las agresiones físicas que sufriera el imputado S.E.J., por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento policial donde resultare detenido, de acuerdo a la declaración rendida por el mismo y observado como fuera unos hematomas a nivel de los costados, se acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 287.2 del COPP, oficiar ala Fiscalía Sexta del Ministerio Público a los fines que apertura la investigación en relación a la violación de los derechos humanos del imputado así como las lesiones sufridas, a tal efecto se ordena remitir copia certificada de todas las actuaciones que conforman la causa a los fines de ley.

DISPOSITIVA

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2..., dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el petitorio de la representación fiscal de la aprehensión flagrante y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con las normas previstas en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y se precalifica el delito como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES...

SEGUNDO: Se decreta al imputado S.E.J., ya identificado, la Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en el ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse periódicamente por ante este Tribunal cada Treinta (30) días; por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES..., y el cumplimiento de las medida (sic) impuesta (sic), es motivo para su revocatoria, de conformidad con el Artículo 262 Eiusdem.

TERCERO: Se autoriza practicarle al imputado las Experticias Toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representante del Ministerio Público, abogada Z.R.F.B., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

(...)

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva al ciudadano S.E.J..

De la parte del texto de la motiva trascrita supra, podemos concluir.

Que los funcionarios actuantes cumplieron con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se solicitó debidamente la orden de allanamiento, se hicieron acompañar de dos personas que, tal como lo menciona la ciudadana Juez...

quienes practicaron el procedimiento policial amparados en la orden de allanamiento decretado por el tribunal, adminiculadas a las Actas de Versiones de los testigos instrumentales de ciudadanos RIVERO R.J.L. y VARGAS D.C.M., los cuales presenciaron la practica del procedimiento LLEVADO A CABO CON LAS FORMALIDADES DE LEY...”, o lo que es lo mismo la actuación policial estuvo ajustada a derecho.

Por otra parte, en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, y en el caso que nos ocupa verificar si se cumplió con las reglas del 210 del que ciertamente debe existir una proporcionalidad entre la pena a imponer, el daño causado y el delito que se imputa, y tanto es así, que el artículo 29 de nuestra carta magna califica ciertos delitos como lesa humanidad, entre ellos los delitos de trafico de estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, y esta norma es ratificada por la ya conocida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de tal manera pues, que el hecho de encontrarnos, en el presente caso, estamos ante un distribuidor menor de drogas (buhoneros de la droga), como muy acertadamente lo señala la ciudadana Juez en su decisión, esta condición no hace menor el daño tal GRAVE que causan a la salud pública y mental a las personas que acuden diariamente a estas personas a comprar dichas sustancias, que en su mayoría son niños y adolescentes, por eso no podemos olvidar a la hora de aplicar el contenido de los artículos 8 y 9 de la norma adjetiva penal, que debemos tomar en consideración el daño social que causa este delito.

(...)

Así las cosas, considera quien recurre que para otorgar una medida menos gravosa deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derechos y garantías constitucionales o procésales, y se debe corroborar los dichos de los imputados, ya que ellos en su defensa pudieran alegar cualquier cosa, más aún cuando no se encuentran bajo juramento, ni es la etapa procesal para hacerlo, considerando que las condiciones físicas que presentaba el imputado estaba confirmada con el informe médico consignado en las actuaciones.

De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, ya que una cautelar sustitutiva impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, , creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión territorial Acarigua y librar en contra del ciudadano S.E.J., la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita.

CAPITULO IV

PETITORIO

En fuerza a todo lo antes mencionado, este Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido por cuanto no concurren las acusas de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia ANULE la decisión impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación ante un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida...

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.R.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Droga en todo el territorio del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano S.E.J., por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, alegando que se viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo continuar con la investigación, solicitando en consecuencia, la anulación de la decisión dictada y la orden de captura del imputado, por tratarse de delitos graves que carecen de medidas que puedan conllevar a su impunidad.

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Corte hacen las siguientes consideraciones:

El Juzgado de Control N° 02, acordó conforme al artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, imponerle al ciudadano S.E.J., medida cautelar sustitutiva de libertad, correspondiente a su presentación periódicamente cada treinta (30) días por ante ese Tribunal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En tal sentido, el Juzgado a quo, al imponerle la medida cautelar antes referida al imputado, señaló en el acápite correspondiente “DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR”, lo siguiente:

De acuerdo a los elementos de convicción aportados por la representante fiscal que forman parte de la causa se evidencia que aparece acreditado en autos la existencia de un hecho punible, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, (…) calificación jurídica que comparte esta juzgadora, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no esta evidentemente prescrita, (…) considerando quien aquí decide que son suficientes y fundados los elementos de convicción aportados por al Representación Fiscal para determinar el cuerpo del delito atribuido.

Igualmente se desprende de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público la participación del referido imputado en dicho hecho…

…omissis…

Así mismo, de los elementos de convicción que se estiman para considerar y establecer la consecuente autoría en el hecho que se les imputa al referido ciudadano, quien fue aprehendido por los funcionarios policiales en el lugar de los hechos en posesión de la droga la cual se encontraba en una caja confeccionada en pitillos encima de un escaparate…

Encontrándose además acreditado la presunción del Peligro de Fuga por la magnitud del daño causado, pero en atención al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…); igualmente se consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad de los imputados, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9°, el cual establece: (…), por lo cual la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, aunado al hecho que la pena a imponerse en el presente caso no excede en su límite máximo de Diez (10) años, en consecuencia, quién aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle al imputado S.E.J., una Medida Cautelar Sustitutiva que se proporcional en relación con la gravedad del delito y la sanción probable; por lo cual se le decreta la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Ordinal 3° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá presentarse periódicamente cada 30 días por ante la sede de este Juzgado en la Oficina de Alguacilazgo, y el incumplimiento de la medida es motivo para revocarla de conformidad con lo establecido en el Artículo 262 Eiusdem.

…

(Subrayado propio).

De lo anterior se desprende, que la juez de instancia dio por acreditado, con base a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, en primer lugar, la existencia del hecho punible a través de la determinación del cuerpo del delito; en segundo lugar, la participación del imputado en un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y en tercer lugar, la presunción del peligro de fuga por parte del imputado, en virtud de la magnitud del daño causado.

Ahora bien, la juez a quo consideró que a pesar de estar acreditada la presunción de fuga por la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretarle al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad proporcional a la gravedad del delito y a la sanción probable, ello en atención a los principios de presunción de inocencia y a la afirmación de la libertad.

Con base a las consideraciones que anteceden, resulta oportuno mencionar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a los delitos de lesa humanidad, en donde quedan excluidos los beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, dado la magnitud del delito y el bien jurídico tutelado. Así pues, en sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001 (caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E.), se sostuvo lo siguiente:

“… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.” (Subrayado propio)

En este sentido, si los delitos de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son considerados como delitos de lesa humanidad, resulta entonces oportuno señalar, el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Con base en la norma antes trascrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3421 de fecha 09/11/2005, dejó asentado lo siguiente:

…Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…

Así las cosas, esta Alzada entiende por beneficio procesal toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a un proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal lleva a la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales, y ello quedó asentado en sentencia N° 136 de fecha 06/02/2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Ello así, observa esta Corte que en la presente causa, se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad y el peligro de fuga por parte del imputado.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 251 y 252 eiusdem, complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud Fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado…

Con referencia a lo anterior, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad al imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el representante del Ministerio Público mediante la determinación del cuerpo del delito, así como la participación del imputado en dicho hecho, mediante el análisis de los elementos de convicción aportados a la investigación, tales como:

1. -) Acta Policial de fecha 17 de enero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión (DISIP), quienes practicaron la orden de allanamiento decretada por el Tribunal, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos;

2. -) Actas de Versiones de los testigos instrumentales, ciudadanos Rivero R.J.L. y Vargas D.C.M., los cuales presenciaron la práctica del procedimiento de allanamiento decretado judicialmente y llevado a cabo con las formalidades de Ley;

3. -) Acta Prueba de Orientación de fecha 18 de enero de 2009, realizada por el Farmaceuta Toxicólogo J.J.L., a la sustancia incautada, consistente en dieciséis (16) envoltorios, de regular tamaño, elaborados en material sintético de aspecto plateado, del conocido comúnmente como papel aluminio, cerrado en sus extremos a manera de dobles, con el mismo material, contentivo de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, arrojando como resultado un peso bruto de setenta (70) gramos, y un peso neto de sesenta (60) gramos, de la sustancia conocida como Marihuana (Cannabis Sativa Linne).

En este sentido, el Tribunal de Control tomando en cuenta las actas de investigación que cursan insertas en la presente causa, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido por el ciudadano S.E.J. en perjuicio del Estado Venezolano.

El segundo requisito para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la juez de instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Previsión (DISIP), las Acta de Versiones de los testigos instrumentales y la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, resultando acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, de la recurrida se desprende:

De acuerdo a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal y que forman parte de la causa se evidencia que aparece acreditado en autos la existencia de un hecho punible… Igualmente se desprende de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público la participación del referido imputado en dicho hecho…

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, que al estar permitidos por la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

El tercer y último requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, el Tribunal a quo señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

Encontrándose además acreditado la presunción del Peligro de Fuga por la magnitud del daño causado, pero en atención al principio de Presunción de inocencia consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…; igualmente se consagra como regla en el nuevo proceso penal la libertad de los imputados, afirmando su libertad, tal y como está previsto en el Artículo 9…, por lo cual la detención es una excepción, la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, aunado al hecho que la pena a imponerse en el presente caso no excede en su límite máximo de Diez (10) años,…

Al respecto, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniendo en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad, tal y como se indicó up supra.

En este sentido, la recurrente en su escrito de apelación señala:

… de tal manera pues, que el hecho de encontrarnos, en el presente caso, estamos ante un distribuidor menor de drogas (buhoneros de la droga), como muy acertadamente lo señala la ciudadana Juez en su decisión, esta condición no hace menor el daño tan GRAVE que causan a la salud física y mental de las personas que acuden diariamente a estas personas a comprar dichas sustancias, que en su mayoría son niños y adolescentes, por eso no podemos olvidar a la hora de aplicar el contenido de los artículos 8 y 9 de la norma adjetiva penal, que debemos tomar en consideración el daño social que causa este delito

.

Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad.

Dadas las condiciones que anteceden, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, decretándosele al ciudadano S.E.J., la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito. Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano S.E.J. en decisión de fecha 20 de enero de 2009, imponiéndosele en su lugar la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, debiendo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, librar la correspondiente orden de aprehensión en contra del referido ciudadano, a través de los organismos de seguridad pertinentes, a los fines de dar continuidad al proceso, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Z.R.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Droga en todo el Territorio del Estado Portuguesa; SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua; TERCERO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano S.E.J., plenamente identificado en autos, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ordena el envió de las presentes actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, a los fines de dar continuidad al proceso y librar la correspondiente orden de aprehensión en contra del ciudadano S.E.J., a través de los organismos de seguridad pertinentes. Cúmplase lo ordenado.-

Regístrese, déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

(Ponente)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP. 3694-09

JAR/LERR/jm.-