Decisión nº 3 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Diciembre de 2004

REÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: L.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.148.310, domiciliada en el Barrio San Sebastián, Pasaje 1, casa Nº 7, La Concordia, Estado Táchira.

DEMANDADO: J.G.O.C., venezolano, mayor de edad, obrero, domiciliado en la avenida principal Nº X-33, P.N., San Cristóbal, Estado Táchira.

MOTIVO: Revisión de Guarda. (Apelación a decisión de fecha 05 de agosto de 2004, dictada por el Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano J.O.C., contra la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2004 por el Juez Unipersonal Nº 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de guarda formulada por la ciudadana L.M.S., en beneficio de sus hijos los niños J.I. y E.O.S., en contra del ciudadano J.G.O.C., debiendo la guarda ser ejercida en lo sucesivo, por su madre, L.M.S., de conformidad con lo establecido en los informes social y psiquiátrico que cursan en el expediente y en interés superior de los referidos niños, sin menoscabo del derecho de visitas que tienen el padre y la abuela paterna ciudadana B.M.C., quien hasta ahora ha ejercido la guarda material de los mismos.

Apelada dicha decisión el Juzgado de la causa acordó oír el recurso de un sólo efecto y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Fl. 50).

En fecha 18 de noviembre de 2004, se le dio entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente. (Fls. 52,53).

Se inició el presente asunto cuando en fecha 08 de mayo de 2003, la ciudadana L.M.S., asistida por la abogada G.C.V.R., actuando como Defensora Pública para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, presentó escrito por medio del cual, con fundamento en los artículos 26, 76 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 4, 5, 7, 8, 177, parágrafo primero, 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitó la revisión de la guarda y custodia de sus hijos J.I. y E.O.S., de 3 años y medio y 2 años y medio, respectivamente, ejercida actualmente por su progenitor, ciudadano J.G.O.C., para que sea ejercida por ella con todos sus atributos, sin perjuicio del derecho a visitas que tiene el padre para con ellos y la obligación alimentaria a la que tienen derecho por parte del mismo. De conformidad con el artículo 513 de la enunciada Ley solicitó se ordene la práctica de las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas, así como visita social al grupo familiar. Manifestó la exponente que J.I. y E.O.S., nacieron en fechas 09 de octubre de 1999 y 02 de noviembre de 2000, siendo su padre J.G.O.C., según consta en partidas de nacimiento Nos. 2844 y 467 de fechas 06 de diciembre de 1999 y 14 de marzo de 2001, de las Prefecturas de las Parroquias La Concordia y San J.B.. Dijo que el padre de sus hijos tiene a J.I. desde el mes de enero de 2000, debido a que ella trabajaba en la zona industrial de Paramillo y no tenía con quien dejarlo, negándose éste a que lo dejara en un cuidado diario y que a Enmanuel lo tiene desde junio de 2001, en virtud de que ella se trasladó en marzo a la ciudad de Caracas, donde iba a trabajar y que para poder estabilizarse lo dejó con él mientras conseguía donde vivir. Que en junio del mismo año consiguió trabajo, que venía a visitarlos y se llevó a Enmanuel para Caracas, incluyéndolo en la guardería, pero tuvo que traerlo de nuevo, ya que lloraba mucho porque son muy esquivos. Que el 14 de enero de 2002, se trasladó a esta ciudad por haber conseguido el cambio en el trabajo, dirigiéndose a buscar a los niños, pero que el ciudadano J.G.O. se negó a entregárselos, alegando que con él estaban bien. Que el 02 de octubre de 2002 introdujo la solicitud de restitución de la guarda y custodia de los niños J.I. y E.O.S., quedando asignado el expediente al Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en el cual en fecha 29 de octubre de 2002 acordaron que la guarda la ejercería el padre mientras los niños se volvían a acostumbrar a ella y que compartiría con ellos todos los fines de semana desde el viernes hasta el domingo y el padre los buscaría en su hogar, lo que no ha cumplido J.G.O.C., mientras ella ha cumplido con los gastos de alimentación, vestuario, médico, medicinas y ha estado pendiente de ellos, pero que el padre los manipula para que no la vean y compartan con ella, que los maltrata física y mentalmente y que la abuela paterna también les pega. Manifestó, además, que como la abuela trabaja no los cuida ni les presta los cuidados necesarios para su desarrollo integral y que como el padre no tiene trabajo no les cubre las necesidades, no los orienta, ni los vigila, que están descuidados, mal vestidos y mal alimentados, vulnerando así el derecho que tienen sus hijos a tener un nivel de vida adecuado para que se desarrollen física y mentalmente. Que como ahora ella tiene trabajo fijo y vive con su madre y su otra hija Stephanny en condiciones ambientales, morales y económicas puede tener bajo su guarda a sus hijos para darles cariño y protección, en un ambiente de seguridad material y moral en interés y beneficio de ellos. (Fls. 1 al 14). Junto con la solicitud consignó lo siguiente:

- Copia fotostática de la cédula de identidad de la demandante.

- Partidas de Nacimiento Nos. 2844 y 467 de fechas 23 de diciembre de 1999 y 27 de marzo de 2001, expedidas por las Prefecturas de la Parroquia La C.M.S.C. y Parroquia San J.B.M.S.C., a nombre de J.I.O.S. y E.O.S..

- Constancia de trabajo de fecha 20 de agosto de 2002, suscrita por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, en la que hace constar que la ciudadana L.M.S., trabaja en la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano-Oficina de Servicios Administrativos en el cargo de Secretaria I, desde el 01 de junio de 2001, devengando un sueldo mensual de Bs. 190.080,00.

- Planilla de Registro de asegurado de fecha 20 de junio de 2001, correspondiente a la ciudadana L.M.S. y a sus hijos.

- Facturas de los supermercados “El VALLE C.A.” y e “HIPERMERCADO GARZON”.

- Acta de compromiso de guarda de fecha 29 de octubre de 2002, en la que los ciudadanos J.G.O.C. y L.M.S., verificaron el acto conciliatorio en el respectivo procedimiento ante el Juez Temporal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quedando convenido que el padre ejercería la guarda de los niños Ordeñana Santos; que la madre compartiría con sus hijos todos los fines de semana, que los ayudaría en lo que esté a su alcance. Así mismo, solicitaron las partes la homologación del convenio, consumándose el mismo e impartiéndosele la homologación de conformidad con lo establecido en el artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

- Constancia de la Asociación de Vecinos del Barrio San Sebastián, Municipio La C.d.E.T., relacionada con la ciudadana L.M.S..

En fecha 08 de mayo de 2003, la Juez Temporal Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, admitió la solicitud de revisión de guarda de los niños J.I. y E.O.S. y ordenó citar al ciudadano J.G.O.C., a los fines de celebrar el acto conciliatorio entre las partes. Además, ordenó notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 15).

En fechas 15 y 22 de mayo de 2003, el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó constancia de que en esas mismas fechas, notificó al Fiscal Especializado de Protección del Niño y del Adolescente y al ciudadano J.G.O.C.. (Fls. 18 y 19).

En fecha 27 de mayo de 2003, tuvo lugar el acto conciliatorio y estando presentes las partes, no llegaron a ningún acuerdo. Por su parte el demandado J.O.C. por medio de diligencia dio contestación a la solicitud de revisión de guarda. Dijo que no le podía entregar sus hijos a la demandante, que éstos están bien alimentados y bien asistidos; que los ha tenido desde muy pequeños, al mayor desde los tres meses y al menor desde los siete meses de nacido, cuando la madre se los entregó porque no podía ocuparse de ellos. Dijo, además, que ésta le hizo saber en una discusión que no tenía ninguna obligación con los niños y ningún derecho.(Fls. 21 y 25).

En fecha 27 de mayo de 2003, el a quo acordó realizar informe social y examen psicológico al núcleo familiar de los niños Ordeñana Santos. (Fl.22).

En fecha 24 de octubre de 2003, la licenciada Anaida Soledad Mora L, Trabajadora Social adscrita a los Servicios Auxiliares de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, consignó el informe social levantado en el hogar del ciudadano J.G.O.C.. Igualmente la médico psiquiatra, O.E.P.M., entregó informe médico psiquiátrico realizado a los mismos. (Folios 26 al 30 y 31 al 34)

A los folios 36 al 41 aparece la sentencia apelada.

En fecha 23 de agosto de 2004, el alguacil del a quo dejó constancia de la notificación de las partes. (Fls.44 y 46).

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por el ciudadano J.O.C., en contra de la decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de agosto de 2004, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de revisión de guarda intentada por la ciudadana L.M.S. en contra del ciudadano J.G.O.C., respecto a sus hijos los niños J.I. y E.O.S.. Igualmente, declaró que la guarda de los niños Ordeñana Santos será ejercida en lo sucesivo por la madre, ciudadana L.M.S., sin menoscabo del derecho de visitas que tiene el padre, J.G.O.C. y la abuela paterna, ciudadana B.M.C., quien hasta ahora ha ejercido la guarda material de los mismos.

Al respecto, considera esta alzada necesario puntualizar lo dispuesto en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 358. Contenido. La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

Artículo 359. Ejercicio de la Guarda. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación

De las normas transcritas se infiere que la guarda, como atributo de la patria potestad, comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación de los hijos y que el ejercicio de ésta corresponde a los padres en virtud de la patria potestad que tienen atribuida sobre el niño o adolescente, siendo responsables, civil, penal y administrativamente por el cumplimiento del contenido de la misma.

Así mismo, el artículo 360 eiusdem establece:

Artículo 360. Medidas Sobre Guarda en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

(Resaltado propio)

En la norma citada, el legislador especial estableció que los hijos cuya edad alcance los siete años o menos, deben permanecer con la madre, señalando como excepción que ésta no sea titular de la patria potestad o que debido a razones de salud o de seguridad, sea conveniente según el interés superior de los niños, que éstos se separen temporal o indefinidamente de ella.

Así las cosas, al revisar las actas procesales se observa de las partidas de nacimiento Nos. 2844 y 467, corrientes a los folios 5 y 6, que los niños J.I. y E.O.S. tienen cinco años y cuatro años de edad, respectivamente, por lo que de acuerdo a la norma transcrita supra, corresponde a la madre L.M.S., ejercer la guarda de los mismos.

Por otra parte, al a.l.d.p. insertas a los folios del expediente se observa lo siguiente:

a.- De la constancia de trabajo, corriente al folio 7, se desprende que la solicitante L.M.S., posee un trabajo estable desempeñándose como Secretaria en la Dirección General Sectorial de Equipamiento Urbano-Oficina de Servicios Administrativos del Ministerio de Infraestructura, lo que le permite obtener los ingresos necesarios para atender a las necesidades de sus hijos.

b.- Del Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a L.M.S., corriente al folio 8, se evidencia que sus hijos fueron incluidos por ella en dicho beneficio.

c.- Del acta compromiso de guarda, suscrita por las partes en fecha 29 de octubre de 2002 por ante el Juez Temporal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, inserta al folio 13, se colige que la madre cumple su obligación alimentaria y que siempre ha estado pendiente de sus hijos.

d.- Del informe social practicado por la Lic. Anaída Soledad Mora L., Trabajadora Social de los Servicios Auxiliares del mencionado Tribunal de Protección, el cual riela a los folios 27 al 30, se constata que la ciudadana L.M.S., reside en una vivienda modesta, pero en un ambiente ordenado y limpio, lo que garantiza un ambiente propicio para los niños J.I. Y E.O.S., concluyendo la mencionada trabajadora social en lo siguiente:

…se estima que para que esta restitución se haga y resulte efectiva es necesario fijar un Régimen de Visitas amplio que permita un acercamiento más estrecho entre madre e hijos, con la ayuda de terapia familiar que permita el fortalecimiento de la relación materno-filial, por cuanto estos pequeños tienen una madre, la cual se encuentra en pleno uso de sus facultades físicas y mentales para asumir su rol y ellos tienen derecho a disfrutar de su afecto, tan importante para su formación. Se espera que esta terapia familiar prepare a cada uno de los miembros del grupo para asumir el papel que le corresponde y contribuya con su aporte personal al enriquecimiento del patrimonio afectivo familiar.

e.- En el informe médico psiquiátrico, practicado por la Dra. E.P.M., de los Servicios Auxiliares del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quedó establecido que los niños reconocen su madre biológica y aceptan compartir con ella, reconociéndola con afecto. Igualmente, que se hacen orientaciones sobre manejo y tolerancia ya que los niños tienen como imagen de hogar y figura de contención y autoridad en la señora B.M.C., abuela paterna, ya que ellos han crecido bajo sus cuidados y atenciones en el hogar materno de su padre.

Todo lo anterior, permite concluir que L.M.S., madre de los niños J.I.O.S. y E.O.S., se encuentra en pleno uso de sus facultades físicas y mentales, que tiene trabajo estable, que tiene una vivienda cónsona para albergar a sus hijos, que la misma ha contribuído en la medida de sus posibilidades a sufragar los gastos de los niños y que éstos la reconocen con afecto.

En orden a las anteriores consideraciones y en atención al interés superior de los niños J.I.O.S. y E.O.S., esta alzada considera que debe declararse con lugar la solicitud de revisión de guarda intentada por la ciudadana L.M.S., respecto de los mismos, en contra del ciudadano J.G.O.C.. En consecuencia, la guarda de los mencionados niños J.I.O.S. y E.O.S. será ejercida en lo sucesivo por su madre, la ciudadana L.M.S.. A tal efecto, se ordena que la madre, el padre y la abuela paterna, así como los niños, reciban la correspondiente orientación psicológica y social por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, sobre el manejo y tolerancia a fin de lograr la mejor adaptación a la nueva situación. Queda a salvo el derecho de visitas que tienen el padre, ciudadano J.G.O.C. y la abuela paterna de los referidos niños, ciudadana B.M.C. quien hasta ahora ha ejercido la guarda material de los mismos, punto sobre el cual también deberán ser orientados por el mencionado equipo. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano J.O.C., mediante diligencia de fecha 24 de agosto de 2004.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR la solicitud de revisión de guarda intentada por la ciudadana L.M.S., respecto de sus hijos, los niños J.I.O.S. y E.O.S., en contra del ciudadano J.G.O.C.. En consecuencia, la guarda de los mencionados niños J.I.O.S. y E.O.S. será ejercida en lo sucesivo por su madre, la ciudadana L.M.S.. A tal efecto, se ordena que la madre, el padre y la abuela paterna, así como los niños, reciban la correspondiente orientación psicológica y social por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, sobre el manejo y tolerancia a fin de lograr la mejor adaptación a la nueva situación. Queda a salvo el derecho de visitas que tienen el padre, ciudadano J.G.O.C. y la abuela paterna de los referidos niños, ciudadana B.M.C. quien hasta ahora ha ejercido la guarda material de los mismos, punto sobre el cual también deberán ser orientados por el mencionado equipo.

TERCERO

Queda así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juez Unipersonal N° 3 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 05 de agosto de 2004.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres días del mes de diciembre del año dos mil cuatro. Años 195° de la Independencia y 144° de la Federación.

La Juez Temporal,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), y se dejó copia para el archivo del Tribunal.

Exp. N° 5199

Yolanda/Fanny