Decisión nº 058-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 4 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 04 de mayo de 2009

199° y 150°

Asunto Nº: CA -757- 09-VCM

Resolución Nro. 058 - 09

Ponente: Jueza Integrante: R.M.T.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano SANZ M.P.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante el cual acordó las medidas de protección y seguridad a favor de la victima, contempladas en el artículo 87, numerales 1 y 13, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para decidir se observa:

En fecha 30 de marzo de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano SANZ M.P.R., contra el auto de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 01 de abril de 2009, se emplazó al Fiscal Cuarto (4º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; DR. I.Q.F., quien no dio contestación al recurso.

Seguidamente en fecha 13 de abril de 2009, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal con competencia en Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 15 de abril 2009, se recibe cuaderno de apelación signado con el asunto Nº AP01-R-2009-000365 y le dio entrada al mismo en el Libro Nro. 4 de Entrada y Salida de Asuntos, correspondiente a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con competencia en Violencia Contra La Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, bajo el número 757-09 y se designó como ponente a la Jueza integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 22 de abril de 2009, se dictó auto conforme al cual, se acordó solicitar al Juzgado a quo las actuaciones originales y se suspendió el lapso a que se contrae el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 30 de abril del presente año, se recibieron las actuaciones originales procedentes del Juzgado a quo y se acordó reabrir el lapso al cual se hizo referencia.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de MARZO de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la Abogada, Defensora Pública Suplente en materia contra loa Mujer adscrita a la A.C.C. Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como Defensora del Ciudadano SANZ M.P.R., contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

Yo, A.C., en mi carácter de Defensora Pública Primera Suplente en Materia de Delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano SANZ M.P.R., titular de la Cédula de Identidad numero 8.349.698, plenamente identificado en el expediente 2009-5179, nomenclatura del tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro a los fines de ejercer RECURSO DE APELACION, en el cual procedo a fundamentar en los términos siguientes:

DEL RECURSO

UNICA DENUNCIA

Con base, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 64, ejerzo formalmente Recurso de Apelación de auto de conformidad con el artículo 447, numeral 5, del Código Adjetivo Penal, en virtud de que la decisión emanada del Tribunal Tercero de Control, Audiencia y Medidas, causa gravamen irreparable.

El 23 de marzo de 2009 se realizó la audiencia de presentación del imputado en la cual el Ministerio Público solicitó al Tribunal se acogiera a la precalificación de violencia física, en virtud de que los hechos podrían encuadrar en ese tipo penal. La defensa en su debida oportunidad realizó la oposición correspondiente en cuanto a la solicitud del Ministerio Público arguyendo que los hechos no encuadran dentro de ningún tipo penal y en consecuencia solicito la libertad sin restricciones.

El Tribunal, al momento de decidir señalo que en virtud de no existir un informe médico que indicara si la victima –en efecto- tenía alguna lesión, y de la observación, corporal tampoco se pudo verificar lesión alguna, sin embargo, a juicio del tribunal, esta circunstancia podría variar en el transcurso de la investigación si el Ministerio Público incorpora nuevos elementos.

Señaló además que el Tribunal no podría calificar los hechos como delito debido a la insuficiencia de elementos, es decir, el tribunal considero que los hechos no podían ser encuadrados en ningún tipo penal o considerar de hechos como delito.

A pesar de ello, el tribunal acordó la aplicación de unas medidas de protección y seguridad, contempladas en el artículo 87 en sus numerales 1 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., consistentes en referir a ambos ciudadanos –vale decir: víctima e imputado- al equipo multidisciplinario a los fines de ser evaluados y orientados.

Aunado a lo anterior, señala el tribunal que el ciudadano queda en libertad sin restricciones y hace la salvedad diciendo que a pesar que no fue calificado delito alguno no obedece a la inexistencia de un hecho que pudiera estimarse como tal, sino a la insuficiencia de elementos para su determinación.

Asombra a la defensa el señalamiento del tribunal en cuanto a que no existen (…)

suficientes elementos para estimar la posible comisión de un hecho punible y sin embargo impone de determinadas medidas lo cual va en contravención con la presunción de inocencia, derecho a la defensa y el debido.

La defensa considera que la decisión del tribunal causa un gravamen irreparable toda vez que si al momento de realizar la audiencia de presentación del imputado, el órgano jurisdiccional consideró que el ciudadano SANZ M.P.R. no se encuentra incurso en ningún delito, dicho de otro modo: los hechos desplegados por mi defendido –a juicio del tribunal- no pueden encuadrarse dentro de un tipo penal. De los contemplados en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y muy a pesar a esa apreciación impone de unas medidas de protección contenidas en el artículo 87 “ejusdem”.

El argumento dado por el tribunal para considerar acertada la aplicación de las medidas de protección a pesar de no haber calificado delito alguno es el hecho de que las medidas de protección pueden ser aplicadas por los órganos receptores de denuncia, inconsecuencia, el tribunal con mayor razón puede hacerlo, y aquí la defensa se detiene para desarrollar lo siguiente:

El órgano receptor de denuncia puede imponer de las medidas de protección y seguridad atendiendo a la denuncia realizada por una persona, en este caso mujer que considere que ha sido afectada en su integridad, sin embargo, esto no quiere decir que el órgano jurisdiccional no pueda revisar la aplicación de esas medidas protegiendo los derechos y garantías constitucionales tanto de la presunta victima como del presento agresor.

A juicio de esta defensa el tribunal violo de manera flagrante la presunción de inocencia que ampara a mi defendido, ya que toma la decisión de proteger a la mujer agredida en su integridad física, psíquica, sexual y patrimonial, etc., tal y como lo dispone el artículo 87 de la Ley especial que rige la materia, aun cuando consideró que no existen elementos suficientes para calificar los hechos como delitos, es decir, para calificar los hechos como delitos, es decir, que mi defendido no incurrió en ninguna acción típica, antijurídica y culpable contemplada en la Ley de violencia de género. Ergo, no existe violencia, no existe victima que m.p., y no existe agresor.

Esta decisión genera un verdadero daño, un gravamen irreparable en la persona del ciudadano SANZ M.P.R., ya que limita el libre desempeño de las actividades habituales de mi defendido, ya que debe acudir al equipo multidisciplinario a pesar de no estar incurso en delito alguno.

El auto recurrido vulnera libremente los derechos de mi representado, ya que de las actas que componen el expediente se desprende claramente que no existen elementos para considerar la existencia de un hecho punible –tal y como acertadamente lo consideró el tribunal- sin embargo, tampoco hay suficientes elementos para imponer de las medidas de protección tantas veces mencionadas.

En este orden de ideas, la defensa solicita se admita el presente recurso y sea declarada con lugar la presente denuncia y en consecuencia anule el auto que decretó la aplicación de las medidas de protección y seguridad por causar un gravamen irreparable.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El abogado I.Q.F., Fiscal Cuarto (4º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa, abogada A.C.C. Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como Defensora del Ciudadano SANZ M.P.R.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2009, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:

… este Tribunal de Primera Instancia en función de Control Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, acuerda: PRIMERO: De la lectura de la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. dimanan una serie de principios rectores de esta nueva estructura jurídica, en este sentido y en atención y apego a las necesidades de celeridad y no impunidad el artículo 94 del instrumento legal, establece un único procedimiento penal especial que en consonancia con las garantías procesales establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, limita los lapsos y garantizando a todo justiciable y víctima la debida diligencia por parte del exclusivo y excluyente facultado de ejercer la acción penal, es decir al Fiscal del Ministerio Público, que lo conlleva a presentar el acto conclusivo que corresponda al caso particular, de tal manera que se materialice el postulado constitucional del artículo 2 por el cual Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, en este sentido y por ser necesario establecer la veracidad de los hechos, acuerda que el presente caso se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer, a lo cual se adhirió la defensa. SEGUNDO: La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la características patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer; que consolidan concepto y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, en consecuencia cualquier negativa o rechazo de poder masculina es vivida por el hombre agresor como una trasgresión a un orden natural que justifica la violencia de su reacción en contra la mujer. La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud social pública y de violación sistemáticamente de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad; Se tipifica la violencia física y sus diferentes grados la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el Código Penal; ahora bien, por cuanto de los elementos hasta ahora consignados y observados en este asunto, consistentes en un acta policial de fecha 22 de marzo de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, que describe las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano imputado y sucedieron los hechos, un acta de denuncia común de la misma fecha suscrita por la ciudadana victima R.V.C.B., el tribunal observa que no fue realizado un informe médico previo que indique si en realidad fue agredida la víctima, ni de la observación in corpore se evidencia alguna lesión que indique esta circunstancia, sin embargo ello pudiese variar al termino de la investigación si en el transcurso de la misma si el representante Fiscal logra incorporar los elementos necesarios, por lo que entonces con los que hasta ahora cuanta el Tribunal resulta insuficientes para estimar la calificación de los hechos como delito. TERCERO: En cuanto a las medidas de protección y seguridad enunciadas por el Ministerio Público, esta decisora se permite dar lectura la siguiente extracto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en consideración de que la Ley consagra un catálogo de medidas de protección y seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, así como medidas cautelares que podrá solicitar el Ministerio Público y que permitirán salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, de manera que, atendiendo las estipulaciones de la Ley el artículo 91 numeral 2 en concatenación con el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., puede esta decisora aplicar las necesidades de protección y seguridad aplicada, a saber los numerales 1º y 13º del artículo 87 de la Ley que rige la materia, en consecuencia en el caso particular que nos ocupa, se refiere a ambos ciudadanos al Equipo Multidisciplinario con el que cuenta el Tribunal a los fines de su evaluación y orientación. CUARTO: En cuanto a la libertad del ciudadano P.R.S.M., a pesar que no fue calificado delito alguno, ello de obedece a la inexistencia de un hecho que pudiera estimarse como tal, sino a la insuficiencia de elementos para su determinación, de allí que se decreta su L.I.S.R., advirtiéndole que el procedimiento continúa y que debe en consecuencia colaborar con la ciudadana Fiscala en cuanto sea citado a comparecer. QUINTO: Líbrese oficio al Cuerpo Policial aprehensor. SEXTO: Se acuerda que en su oportunidad legal sean remitidas las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente para que interponga el acto conclusivo a que haya lugar, asimismo se acuerda las copias solicitadas por la Defensa …

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PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado antes pronunciarse sobre el fondo del asunto, debe necesariamente hacer mención a consideraciones de carácter instrumental y procesal que devienen de la tramitación del recurso de apelación en la presente causa.

El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que aplicamos por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., establece:

El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación

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Luego el artículo 449 ejusdem dispone:

Presentado el recurso, el Juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan prueba. Transcurrido dicho lapso, el Juez sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida…

Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.

Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones, sin que esto implique la paralización del procedimiento…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En el artículo que antecede, se establece lo que en Derecho se entiende como efecto DEVOLUTIVO de la apelación contra autos interlocutorios, vale decir, en estos casos no se suspende la ejecución del auto apelado, por el contrario se continúa la tramitación en el tribunal y sólo se remite al Tribunal Superior un testimonio de apelación. Ese testimonio de la apelación es lo que en el primer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se describe como “copia de las actuaciones pertinentes”.

De igual forma dispone el artículo citado en su primer aparte, que en el supuesto de no remitir copia de las actuaciones pertinentes, puede elegir el Juez o Jueza contra quien se recurre de la decisión, la opción de formar “cuaderno especial para no demorar el procedimiento”.

De allí que este Tribunal Colegiado deba señalar que ambas formas de tramitación del recurso de apelación, inscritas en la normativa del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, suponen lo que se denomina en la doctrina “El testimonio de la apelación”, o “Cuaderno Especial” que como hemos señalado, se integra en el supuesto que la apelación se refiera a un auto o una decisión interlocutoria, ya que en este caso el expediente original se queda en el juzgado para continuar su tramitación y sólo se remite al Superior el testimonio de apelación, que se forma de la siguiente manera:

El juez o Jueza ordena formarlo en el mismo auto en el cual se acuerda tramitar el recurso de apelación en efecto devolutivo, es la llamada orden de formar “cuaderno especial”. Ese auto consta en el expediente original y en copia certificada abre el “cuaderno especial” y el “cuaderno separado”.

El “cuaderno especial” se forma con el original del recurso de apelación, copia certificada del acta celebración de la audiencia y de la decisión que se recurre, la constancia en original de la notificación a la parte que deba contestar el recurso, original del escrito de contestación del recurso (si fuere el caso), original del cómputo de los días transcurridos desde la fecha de dictada la decisión y copia certificada de toda la documentación que obra en el expediente y que el juez o jueza estime “pertinente”, para luego ser enviado a la Corte de Apelaciones mediante oficio. (Artículo 449).

En el expediente original se continúa la tramitación en el tribunal, y debe constar, a los efectos de establecer seguridad jurídica a las partes, el auto que ordena formar el “cuaderno especial”, quedando en el Tribunal un “cuaderno separado” que lo integra, la copia certificada del recurso de apelación, de la notificación a la contra parte, de sus resultas, así como copia certificada del escrito de contestación del recurso, del cómputo de los días transcurridos desde la fecha de dictada la decisión, del auto que se dicta y oficio que se libra para que conozca la Corte de Apelaciones, la decisión en original de la resolución del recurso, una vez que es decidido por la Corte de Apelaciones, por lo cual el expediente original irá siempre aparejado del “cuaderno separado”, conforme al cual se realizó el trámite de la apelación con sus resultas.

En cuanto al “cuaderno especial”, una vez formado, dentro de las veinticuatro horas siguientes (contadas a partir de la fecha en la cual se dio contestación al recurso o venció el plazo para hacerlo) debe ser remitido a la Sala de la Corte de Apelaciones, indicándose si se trata de la primera, segunda o el número que le corresponda de apelaciones interpuestas.

La Sala al recibir el “cuaderno especial", formará el testimonio del recurso que se integrará con el escrito de apelación y de contestación, en su caso, y con todo lo que se actúe en el mismo, e irá agregando todos los testimonios relativos al mismo asunto y anexará copia de todas las decisiones recaídas a dichas apelaciones, incluyendo la decisión de segunda instancia (como se indicó sólo una copia de ella se agrega al “cuaderno especial”).

El “cuaderno especial" puede ser enviado a la Oficina de Archivo Judicial, cuando el asunto esté totalmente terminado.

Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.

Lo anteriormente explicado viene a ser de suma importancia para este Tribunal Colegiado, en virtud que el Tribunal a quo, envió cuaderno especial de apelación, a este Superior, una vez transcurridas las veinticuatro (24) horas, vencido el plazo de contestación del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Primer Suplente en Materia de Delitos contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, pero no obstante ello, solo envió las actuaciones relacionadas con el acta a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la decisión o auto fundado y el trámite del emplazamiento dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo haber remitido el testimonio de lo conducente, vale decir, las actuaciones del órgano aprehensor en copia certificada, con el objeto que el recurso pudiera ser estudiado, sin necesidad de paralizar el proceso, es decir, a pesar de que el Juzgado de la Instancia formó el cuaderno de apelación, no se anexo a éste toda la documentación necesaria para decidir la impugnación, lo cual determinó en la necesidad de recabar las actuaciones en su estado original.

Explicado el trámite que antecede, este Tribunal Colegiado señala al Juzgado a quo, que de esta manera se evita la paralización del procedimiento penal, para continuar su tramitación, cuando el recurso de apelación se interpone “en su solo efecto”, vale decir, el efecto “devolutivo, por lo cual deberá tomar en cuenta lo aquí expresado en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar el desorden procesal en la tramitación de las causas.

En este mismo Capítulo quiere destacar esta Alzada, la situación respecto a la certificación del cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha de la decisión dictada por el Juzgado de la Primera Instancia, hasta el vencimiento del lapso para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, suscrito por la Secretaria del Juzgado a quo, ciudadana abogada J.R., toda vez que la referida secretaria, hacer constar que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dio por notificado para la contestación del recurso de apelación, en fecha 01 de abril de 2009 y consta sello húmedo de la Fiscalía en mención, al folio 14 del cuaderno de apelación, donde se desprende que la representación fiscal se notificó el día dos (2) de abril del presente año, evidenciándose que la secretaria del juzgado a quo, tomó en consideración la fecha en la cual el Servicio de Alguacilazgo adscrito a este Circuito Judicial Penal y sede, recibió la Boleta de Notificación para ser entregada al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial para que diera formal contestación al recurso de apelación y no la fecha en la cuál el mencionado representante del Ministerio Público se dio por notificado, por lo cual en lo sucesivo deberá ser más cuidadosa al momento de la realización del cómputo de Ley para salvaguardar con pulcritud en el trámite de los recursos.

Ahora bien, en otro orden de ideas este Tribunal Colegiado debe advertir que el auto del Juzgado a quo, según se desprende de los folios 15 y 16 del cuaderno de apelación, resulta nulo por ser extemporáneo, y violentar el contenido de los artículos 93, último aparte de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., en lo que se refiere al plazo para pronunciar los autos que suceden a una audiencia oral, los cuales se dictarán inmediatamente después de concluida la audiencia.

Esta aseveración la realiza esta Instancia Superior, debido a que en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. ante el Juzgado A quo, se celebró el día 23 de marzo de 2009, y la decisión o auto que por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se pronuncia sobre los puntos alegados por las partes, fue dictada por el Juzgado A quo el 24 de marzo de 2009, vale decir, un (1) días después de celebrada la audiencia.

Debemos hacer mención de manera inevitable al contenido del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

“… Los autos… que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De la norma transcrita supra, se infiere que dado el corte acusatorio que distingue a nuestro proceso penal venezolano, y principalmente sobre la base del Principio de Oralidad, los autos o decisiones que suceden a una audiencia, se pronuncian una vez culminadas éstas.

En el presente caso, el Juzgado a quo pronuncia con la estructura de de auto fundado la decisión objeto de recurso, un (1) día después de culminada la audiencia y resulta evidente que dicho auto deviene de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., la cual se equipara a la establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el auto interlocutorio debe ser pronunciado inmediatamente después de concluida dicha audiencia, vale decir, el mismo día.

No obstante lo anterior, en el entendido que el Juzgado a quo, pronunció en la audiencia del día 23 de marzo de 2009, en forma oral, el fundamento de la decisión que se impugna, conforme a la cual acordó a favor de la victima, las medidas de seguridad y protección previstas en el artículo 87, numerales 1 y 13, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es por lo que, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada, a pesar de considerar nulo el auto que corre inserto a los folios 15 y 16, considera válido el fundamento que esgrimió la Jueza de la recurrida en la audiencia de fecha 23 de marzo de 2009, el cual se toma como la decisión impugnada al estar debidamente fundamentada, tal y como lo establece nuestro m.T..

Distinta situación sería, si en la audiencia en referencia, el Juzgado A quo se hubiere limitado a pronunciar los puntos dispositivos y hubiera dejado la motivación para el auto que corre inserto a los folios 15 y 16.

Por otra parte, ha de advertir este Tribunal Superior Colegiado que el Juzgado de la Primera Instancia, antes de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no cumplió con la obligación de imponer al imputado de su derecho de nombrar a un abogado de su confianza y en caso de no contar con éste de su derecho a que se le designe un defensor o defensora pública.

En relación a este punto, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., expediente N°05-024, de fecha 6 de junio de 2005, expresando lo siguiente:

…el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es “… una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…”

Efectivamente al ser considerado el acto de juramentación una forma esencial en el proceso, el cual tiene como objeto alcanzar la plenitud de su investidura…

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De lo precedentemente expuesto, este Tribunal Superior Colegiado, considera que es deber insoslayable de los jueces y juezas dejar constancia mediante acta del nombramiento del defensor por parte del imputado o en su defecto, de la manifestación de éste de no contar con abogado que lo asista, a los efectos de dejar asentado igualmente la designación por parte del Tribunal de una defensor público, y de ser el caso que el imputado cuente con abogado de confianza, en el acta deberá contar con la manifestación de su voluntad de aceptar el cargo y en el caso de que le sea designado una defensora o defensor público, deberá igualmente constar la expresión de aceptación del cargo, debiendo el juez o jueza, tomar el juramento al abogado de confianza y no así al defensor público, este último por ser un funcionario del estado.

De manera que, no debió la jueza de la recurrida dejar constancia directamente en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que el imputado no contaba con abogado de confianza por lo cual se le designó a la defensora pública que recurre, quien aceptó el cargo y se juramentó en el acto, toda vez que en el acta de la audiencia debe establecerse únicamente el modo de como se desarrolló la misma, la observancia de las formalidades a que se contrae el acto a celebrarse y los pedimentos que se lleven a cabo.

En corolario a la anterior, esta Sala, considera que la designación por parte del imputado de su abogado de confianza, como la aceptación del defensor o defensora y juramentación de la defensora o defensor, debe constar en acta que se levantará por separado, de los demás actos del proceso penal y así garantizar el principio del debido proceso, estando inmerso el derecho de la defensa, por lo cual, se le señala al Juzgado de la Primera Instancia, que con lo aquí expuesto se infiere que esta la segunda vez que esta Alzada le hace la observación, toda vez que en fecha 20 de febrero de este mismo año, con ocasión a la resolución de un recurso de apelación se le dedicó un aparte referido a este mismo punto en el asunto Nº AP01R-2009-000175.

Por último, no escapa de este Tribunal Superior Colegiado, que si bien es cierto el acta de la audiencia celebrada por el Tribunal del ad quo, sólo demuestra el modo cómo se desarrolló la misma, no es menos cierto que, aunque no se refiera a una formalidad esencial, la estructura del acta permite guiar al lector y situarlo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales ha de celebrarse el acto, lo que permite coadyuvar en la seguridad jurídica de las partes y en el presente caso, el Juzgado a quo, no identifica el acta en su encabezamiento, con el respectivo logo del Tribunal y el escudo de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en el presente caso, se considera nulo por extemporáneo, el auto fundado que corre inserto a los folios 15 y 16 del cuaderno de apelación, y la estructura del acta de la audiencia debe contener, los años de la independencia y federación para determinar el tiempo en el cual se administra justicia, igualmente el órgano del cual dimana el acto, con su identificación, así como la de las partes en su anverso, a los efectos de que al reverso se establezca una congruencia.

DE LA ADMISIBILIDAD

En relación al lapso contemplado para la interposición del recurso de apelación de auto, en ausencia de disposición expresa prevista en la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., debe aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en la Ley especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la mencionada Ley y en tal sentido al remitirnos al Código Orgánico Procesal Penal, se establece en el encabezamiento del artículo 448, que la apelación debe ser interpuesta dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación de las partes; de lo cual se observa que la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, se produjo en fecha 23 de marzo de 2009, quedando notificadas las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo propuesto el referido recurso en fecha 30 de marzo de 2009, es decir el quinto día hábil posterior a la notificación de la defensa de la decisión dictada por el A quo, en la cual se dictaron las Medidas de Protección y de Seguridad contra las cuales se ejerció el recurso de apelación, tal y como se evidencia del cómputo inserto al folio 15 del cuaderno de apelación, suscrito por la secretaria adscrita al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

Establece el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., las decisiones que pueden ser objeto de apelación, observando esta Alzada que el presente recurso ha sido interpuesto en contra de la decisión interlocutoria mediante la cual se acordaron las Medidas de Protección y Seguridad, previstas en el artículo 87, numerales 1 y 13, eiusdem.

La impugnante sustenta su recurso invocando el supuesto establecido en el artículo 447 numeral 5, vale decir, el gravamen irreparable. Al respecto cabe a.d.e.p.d. vista doctrinario que se entiende como gravamen irreparable; y es oportuno traer a colación lo señalado por el jurista E.V., en su libro titulado: “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, cuando en conceptualiza el significado de agravio de la siguiente manera:

…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera un gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a los sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

Constituye el agravio entonces el daño o mal real que se le ha causado al apelante, y que éste denuncia por vía recursiva ante el Juez ad-quem, por habérselo irrogado el Juez a-quo en su decisión.

En lo que concierne a la irreparabilidad en el campo jurídico, encontramos que debe entenderse por lo irreparable, aquello que no es susceptible de volver a su estado inicial; es la imposibilidad de reestablecer las cosas o situaciones a su momento y contra el cual no cabe resarcimiento alguno y no puede deshacerse jurídicamente.

Como corolario en consonancia con la doctrina expuesta cabe precisar lo que se debe entender por gravamen irreparable según lo concibe el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...” (Negrillas de la Sala).

De igual forma, cabe asentar que según Couture, gravamen irreparable, en lo procesal es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido y Cabanellas indica que es aquel en el que se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por vía normal. El daño irreparable procesalmente, es el mal inferido a una de las partes que a través de una decisión interlocutoria no puede ser enmendado ni atenuado durante el curso del proceso mismo; resultado ser modificable solo en parte, por la sentencia o los recursos admitidos contra ésta.

Como se desprende del libelo recursivo, la apelante ha interpuesto apelación conforme lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal como uno de los motivos procedentes para la apelación de autos, lo cual no puede adecuarse en modo alguno a la causa de apelación esgrimida en virtud de lo explanado anteriormente de acuerdo la concepción jurídica de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen producido intra proceso; ya que, la pretensión de la impugnante persigue la revisión de la decisión mediante la cual se acuerdan las Medidas de Protección y de Seguridad previstas en el artículo 87, numerales 1 y 13, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; y en el caso de marras, o acuerdo de aplicabilidad de las medidas antes señaladas, no constituye un gravamen irreparable; toda vez que el Juez o Jueza en Función de Control, Audiencia y Medidas, esta facultado para revisar, sustituir, modificar, confirmar o revocar aquellas medidas solicitadas por la víctima o el Ministerio Público, como lo dispone el artículo 91.2 ejusdem.

Por último cabe señalar que dichas Medidas de Protección y de Seguridad pueden ser acordadas en cualquier estado y grado del proceso cuando existieren elementos probatorios que determinen su necesidad.

En este sentido la apelación es inadmisible por ser inimpugnable la recurrida, puesto que no causa un gravamen irreparable como lo alega la defensa, ya que, las medidas aludidas, como ya se indicó, son susceptibles de mutabilidad durante el proceso y corresponde a la Jueza de Instancia valorar su necesidad de acuerdo a los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto la ciudadana abogada A.C.C., procediendo como Defensora Pública Primera Suplente en Materia de delitos contra la Mujer adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este caso como defensora del ciudadano SANZ M.P.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha 23 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de éste Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual acordó a favor de la victima las Medidas de Protección y de Seguridad previstas en el artículo 87 numerales 1 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Regístrese, déjese copia, notifíquese y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. T.J.G.

R.M.T.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. S.D.Y.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. S.D.Y.

NAA/RMT/TDJJG/dsy/sol.

Asunto N° CA-757- 09-VCM