Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Abril de 2014

Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2014
Emisor:Juzgado Sexto Superior Del Trabajo
Número de Expediente:AP21-R-2014-000175
Ponente:Marcial Mundaray
Procedimiento:Cobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, UN (01) DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE (2014)

203º y 155º

ASUNTO No. AP21-R-2014-000175

PARTE ACTORA: C.A.N.M., titular de la cedula de identidad Nº 9.967.131.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.S., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.791.-

PARTES CODEMANDADAS: CONSTRUCTORA ESFEGA, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado 1º de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 9 de marzo de 1.951, anotado bajo el Nº 15, modificado bajo Documento Constitutivo Estatutario según Acta de Asamblea Registrada por ante el Registro Mercantil 1º de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el día 28 de abril de 2006, anotado bajo el Nº 21, tomo 9-A y CONSORCIO CONINTUR OBRESCA, inscrita en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 1997, registrada bajo el Nº 97, tomo 5-Qto.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.394.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas contra la sentencia dictada en fecha 05/02/2014, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 24 de marzo de 2014, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado comenzó a prestar servicios, en fecha 19 de febrero de 2001, desempeñando el cargo de Depositario de Taller Mecánico, a favor de la codemandada C.A. Constructora Esfega, que de acuerdo a sus estatutos los representantes legales son, el presidente F.E.P. y el vicepresidente G.E.; devengando un salario diario de Bs. 50,00, cumpliendo una jornada de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. y viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m., hasta el 15 de abril de 2010, fecha en la que fue despedido por el presidente de la empresa Espejo Piñango Fernández; Alega el accionante que existe entre las codemandadas una unidad económica; que trabajó para el mismo patrono durante 9 años y 4 meses, tiempo de trabajo por el cual las empresas codemandadas le pagaron a su representado por concepto de prestación de antigüedad Art. 108 LOT año 2010, la cantidad de Bs. 6.119,65; Indemnización de antigüedad Art. 125, 60 días por Bs. 2.400,00; Indemnización de preaviso Art. 125, 60 días por Bs. 2.400,00; año 2006 antigüedad por Bs. 298,38. Pero que aún le adeudan diferencias a las que tiene derecho su mandante conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y al Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; Que su salario básico diario era de Bs. 50,00 y que su último salario promedio diario era de Bs. 60,00; Por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos y montos: horas extraordinarias diurnas por un monto de Bs. 77.700,00; antigüedad 2001-2010 por un monto de Bs. 73.513,87; días adicionales de antigüedad Art. 108 LOT, por la cantidad de Bs. 8.206,20; indemnización de antigüedad Art. 125 num. 2 LOT, por un monto de Bs. 20.515,50; indemnización sustitutiva de preaviso Art. 125 lit. C) LOT, por la cantidad de Bs. 8.206,20; utilidades Cláusula N° 25 de la Convención Colectiva, por un monto de Bs. 45.599,99; vacaciones 2001-2010 Cláusula N° 24 de la Convención Colectiva, por un monto de Bs. 70.069,08; bono vacacional 2001-2009 y bono vacacional fraccionado 2010, por una cantidad de Bs. 14.053,11; para un total de Bs. 317.863,95, cantidad a la que se le debe descontar lo pagado por las codemandadas por Bs. 18.973,29; para estimar la demanda en un total reclamado de Bs. 298.890,66; reclamando también los intereses de mora, intereses sobre antigüedad y la corrección monetaria.

Asimismo, la representación judicial de las partes codemandadas en su escrito de contestación de la demanda, niega, rechaza y contradice: la fecha de inicio de la relación con la codemandada Consorcio Conintur – Obresca en fecha 19/02/2001, siendo que la misma inicio en fecha 05/05/2003 para una obra determinada, terminando el 05/12/2003, fecha en la recibió la liquidación de las prestaciones sociales, razón por la que alega prescripción de la acción incoada en contra de la mencionada codemandada; niega, rechaza y contradice la fecha de inicio de la relación con la codemandada C.A. Constructora Esfega en fecha 19/02/2001, siendo que la misma inicio en fecha 07/01/2008 como depositario de la empresa, terminando la misma en fecha 18/04/2010; asimismo niega, rechaza y contradice, que exista una unidad económica entre las empresas codemandadas Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega; que el salario diario devengado por el accionante para la fecha de su despido fuese de Bs. 50,00, siendo que su último salario diario era de Bs. 40,00; que la fecha de retiro del actor de la empresa C.A. Constructora Esfega haya sido el 15/04/2010 siendo que su labor concluyó el 18/04/2010; que la fecha de terminación de la relación laboral con la empresa Consorcio Conintur Obresca haya sido el 15/04/2010 siendo que la misma terminó por conclusión de obra determinada en fecha 05/12/2003; que las codemandadas hayan realizado pago alguno de los alegados por el actor en su escrito libelar, ya que la empresa Consorcio Conintur Obresca, le pagó en fecha 05/12/2003 la cantidad de Bs. 1.935,37 y la empresa C.A. Constructora Esfega le pagó al actor en la oportunidad de la finalización de la relación laboral el 05/12/2003, la cantidad de Bs. 13.068,82; asimismo niega, rechaza y contradice, el tiempo de duración de la prestación de servicio alegada por el actor de 9 años y 4 meses para las codemandadas; que la empresa C.A. Constructora Esfega le adeude al actor diferencia de prestaciones sociales, vacaciones canceladas no disfrutadas, utilidades, bono vacacional, horas extras diurnas, vacaciones fraccionadas, indemnizaciones por el art. 125 LOT, preaviso e intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; que la empresa Consorcio Conintur Obresca le adeude al actor diferencia de prestaciones sociales, vacaciones canceladas no disfrutadas, utilidades, bono vacacional, horas extras diurnas, vacaciones fraccionadas, indemnizaciones por el art. 125 LOT, preaviso e intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela; que le sea aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción ni el Tabulador de Salarios de la Industria de la Construcción; que dicha supuesta Convención Colectiva haya sido declara Normativa Laboral y publicada en la gaceta señalada por el actor; que el salario promedio diario del actor para el período anterior el despido haya sido de Bs. 60,00; que la hora extra diurna tenga un recargo del 60%, un valor de Bs. 10,00 y que el actor haya laborado horas extraordinarias alegadas por el actor (7.700 horas) con ninguna de las codemandadas; asimismo niega, rechaza y contradice, que durante el año 2001 y 2002 el actor haya prestado servicio alguno para las codemandadas; que el actor haya laborado el número de horas extraordinarias alegadas por el actor para las codemandadas durante los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; que el actor haya prestado servicio alguno para la empresa codemandada Consorcio Conintur Obresca, durante los años 2001, 2002, 2004, 2005, 2006 ni 2007; asimismo niega, rechaza y contradice, que le adeude al actor los conceptos y montos por éste reclamados en el escrito libelar, así como las alícuotas por utilidades y por bono vacacional alegadas en el escrito libelar y que el salario integral devengado por al actor sea de Bs. 136,77; niega que el cargo alegado por el actor exista en el tabulador de la Convención Colectiva de Trabajo. Por otra parte aducen las codemandadas, que el actor laboró para la empresa C.A. Constructora Esfega, desde el 08/01/2007 al 18/04/2010 desempeñando el cargo de Depositario de Taller; que el actor recibió la cantidad de Bs. 18.973,29 por su prestación de servicio para la codemandada C.A. Constructora Esfega; que le pagaron en su debida oportunidad prestación de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, e intereses;

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitido por la demandada conforme lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que hubo una prestación de servicio por parte del actor a favor de las codemandadas, y que la causa de terminación de la relación fue por despido. En consecuencia, debe quien juzga, determinar en primer término la procedencia o no de la defensa de prescripción alegada por la demandada, para luego pasar a establecer la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados por la parte actora, recayendo sobre las codemandadas la carga de probar la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral por éstas alegadas, el pago liberatorio de las obligaciones originadas de la relación laboral, todo conforme lo establece el artículo 72 de la norma adjetiva laboral Por otra parte recae sobre la actora, la carga de probar la existencia de un grupo de empresas constituido por las codemandadas, Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega, asimismo es carga de la parte accionante demostrar la procedencia de las horas extraordinarias diurnas reclamadas como laboradas, en virtud que las mismas son consideradas como conceptos exorbitantes, en consecuencia pasa esta alzada a analizar el acervo probatorio a los fines de fundamentar . Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invocó el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera este Juzgador el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así se establece.-

Documentales

Promovió marcada “A y B” documentales que rielan insertas de los folios N° 43, 44, 50 y del 52 al 54 de la pieza N° 1 del expediente, copias simples de recibos de pago y de planilla de liquidación de contrato de trabajo, ambas emanadas de la codemandada Consorcio Conintur Obresca, las cuales no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el accionante desempeñaba el cargo de Auxiliar de depósito, que devengaba un salario diario de Bs. 13,64, que la empresa codemandada Consorcio Conintur Obresca realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados, tiempo de viaje, horas extras diurnas, haciendo las deducciones de ley, durante los períodos de 05/05/2003 al 11/05/2003, 01/09/2003 al 07/09/2003 y del 27/10/2003 al 02/11/2003; asimismo se evidencia que la codemandada Consorcio Conintur Obresca realizó un pago por concepto de liquidación de prestaciones sociales, por un monto de Bs. 2.218,29 en el cual se incluyen los siguientes conceptos, antigüedad Art. 108 LOT, vacaciones claus. 24 Art. 219 LOT, utilidades claus. 25 Art. 174 LOT, Prestaciones Sociales e intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se establece.-

Promovió marcada “C” documentales que rielan insertas de los folios N° 45, 46 y 58 de la pieza N° 1 del expediente, copias simples de comunicaciones emanadas de la empresa codemandada C.A. Constructora Esfega, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la codemandada C.A. Constructora Esfega hizo constar en fecha 08/05/2008 que el accionante laboraba para esa empresa desde el 07/01/2008 desempeñando el cargo de Coordinador de Almacén devengando un sueldo básico mensual de Bs. 2.000,00; asimismo se evidencia que en fecha 24/04/2008 le notificó al accionante de un aumento de salario de Bs. 150,00, para un nuevo salario mensual de Bs. 960,00, y diario de Bs. 32,00, el cual se haría efectivo a partir del 01/05/2008. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan insertas de los folios N° 47, 48, 55 y 56 de la pieza N° 1 del expediente, copias simples de recibos de pago emanados de Consorcio Esfega Conintur, a nombre del accionante, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante desempeñaba el cargo de Depositario, que devengaba un salario diario de Bs. 24,50, que el mencionado consorcio realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados, horas extras diurnas y nocturnas, sábados trabajados y comida, haciendo las deducciones de ley, durante los períodos de 20/11/2006 al 26/11/2006 y 30/10/2006 al 05/11/2006. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan insertas de los folios N° 49, 51, 57 y del 60 al 95 de la pieza N° 1 del expediente, copias simples de recibos de pago emanados de la codemandada C.A. Constructora Esfega a favor del accionante, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el accionante desempeñaba el cargo de Depositario, que devengaba un salario diario de Bs. 24,50 para el año 2007, de Bs. 27,00 hasta el mes de marzo del 2008, de Bs. 32,00 de mayo de 2008 hasta septiembre de 2009, y de Bs. 40,00 de octubre de 2009 a marzo de 2010; que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados normales, días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, sábados y domingos laborados, días feriados y bono de comida, haciendo las deducciones de ley así como por préstamo personal y faltas injustificadas. Así se establece.-

Promovió documental que riela inserta del folio N° 59 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de recibo de pago emanados de la codemandada C.A. Constructora Esfega a favor del accionante, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó un pago a favor del accionante por concepto de utilidades correspondientes al año 2008 por un monto de Bs. 3.531,08. Así se establece.-

Prueba de Exhibición de Documentos

Promovió prueba de exhibición de documento, del registro de vacaciones, nóminas y recibos de pago correspondientes a los años 1997 al 2010, de cuya exhibición se excepcionaron las codemandadas alegando que no se exhibe el registro de vacaciones, nóminas por cuanto el accionante sólo laboró para la codemandada C.A. Constructora Esfega desde el 08/01/2007 hasta el 18/04/2010, y para la codemandada Consorcio Conintur Obresca C.A. desde 05/05/2003 al 05/12/2003, y en cuanto a los recibos de pago que los mismos constan en el expediente; si bien las documentales el registro de vacaciones y nóminas no fueron exhibidas por las codemandadas, es imposible para ésta Alzada aplicar la consecuencia jurídica establecida en la ley, en virtud que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien en cuanto a los recibos de pago, esta alzada ya emitió pronunciamiento sobre las mismas al valorar las pruebas documentales que constan en el expediente. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Promovió marcadas “01 al 22” documentales que rielan insertas de los folios N° 108 al 129, de la pieza N° 01 del expediente, originales de comunicaciones emanadas de la empresa codemandada Consorcio Conintur Obresca C.A., y dirigidas al Banco Sofitasa, las cuales siendo impugnadas por la parte actora en virtud de no estar suscritas por ésta, quien juzga no les otorga valor probatorio, exceptuando las documentales que rielan insertas de los folios N° 109, 121 y 126, de las cuales se pudo corroborar de las documentales promovidas por la parte actora que rielan a los folios N° 43, 50, 52 y 53, que los montos y períodos pagados allí expresados se corresponden con las documentales promovidas por la demandada en los folios 109, 121 y 126, razón por la que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “23 y 24” documentales que rielan insertas de los folios N° 130 y 131 de la pieza N° 1 del expediente, original de planilla de liquidación de contrato de trabajo y comprobante de egreso, ambas emanadas de la codemandada Consorcio Conintur Obresca a nombre del accionante y suscrita por éste último, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la codemandada Consorcio Conintur Obresca realizó un pago por concepto de liquidación de prestaciones sociales, por un monto de Bs. 1.935,37 en el cual se incluyen los siguientes conceptos: prestaciones sociales Art. 108 LOT, vacaciones fraccionadas, utilidades, dotación por entregar e intereses sobre la prestación de antigüedad, asimismo de evidencia la deducción de los siguientes conceptos: INCE y Federación de la Construcción. Así se establece.-

Promovió marcada “25” documental que riela inserta del folio N° 132 de la pieza N° 1 del expediente, original de comprobante de egreso suscrito por el actor, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó un pago por concepto de servicios prestados en el período del 07/01/2008 al 13/01/2008, por un monto de Bs. 226,80. Así se establece.-

Promovió marcadas “26 y 27” documentales que rielan insertas de los folios N° 133 y 134 de la pieza N° 1 del expediente, original de recibo de pago y de comprobante de egreso, los cuales fueron impugnados por la parte actora por no estar suscritos por el accionante por lo que no le son oponibles al mismo, ahora bien, en vista que las partes codemandadas promoventes insistieron en su valor probatorio a través de la prueba de informes, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de corroborar que los datos establecidos en dichas documentales se desprenden de la prueba de informes que riela en a los folios N° 29 y 31; de las documentales en cuestión se puede evidenciar, que el accionante desempeñaba el cargo de Depositario, que devengaba un salario diario de Bs. 27,00, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados y días de descanso, a través del cheque del Banco Sofitasa N° 7153885, de fecha 25/01/2008, por un monto de Bs. 189,00 correspondiente al período del 14/012008 al 20/01/2008. Así se establece.-

Promovió marcadas del “28 al 68” documentales que rielan insertas de los folios N° 135 al 175 de la pieza N° 1 del expediente, originales de recibos de pago y de comprobantes de egreso, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que el accionante desempeñaba el cargo de Depositario, que devengaba un salario diario de Bs. 27,00, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados, días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, sábados y domingos trabajados y bono de comida, haciendo las deducciones de ley, durante el período de enero a septiembre del año 2008. Así se establece.-

Promovió marcadas del “69 y 97” documentales que rielan insertas de los folios N° 176 y 204 de la pieza N° 1 del expediente, original de recibos de pagos emanados de la empresa codemandada C.A. Constructora Esfega a nombre del accionante, los cuales fueron impugnados por la parte actora en virtud de no estar suscritas por el actor ciudadano C.N., en consecuencia, quien juzga no les otorga valor probatorio en vista que las mismas no le son oponibles a la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcadas del “70 al 96” y del “98 al 110” documentales que rielaban insertas de los folios N° 177 al 203 y del 205 al 217 de la pieza N° 1 del expediente y que actualmente rielan de los folios 125 al 164 de la pieza N° 2 del expediente, originales de recibos de pago emanados de la empresa codemandada C.A. Constructora Esfega a nombre del accionante, los cuales fueron impugnados por la parte actora en virtud de no estar suscritas por el actor ciudadano C.N., ahora bien, en vista que las partes codemandadas promoventes insistieron en su valor probatorio a través de la prueba de cotejo, está Alzada observa que el resultado de dicha prueba que riela inserto de los folios 123 y 124 de la pieza N° 2 del expediente, determinó que: 1.- las documentales que rielan insertas de los folios 177 al 203 y 205 al 217 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 125 al 164 de la pieza N° 2) fueron firmadas por la misma persona que firmó los documentos indubitados que rielan insertos a los folios 218 y 219 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 165 y 166 de la pieza N° 2), y 2.- que las documentales que rielan insertas de los folios N° 215 y 216 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 162 y 163 de la pieza N° 2), no presentaron características estructurales que permitieran vincularlas con las rubricas apreciables en los documentos indubitados. Ahora bien, analizados los resultados de la prueba de cotejo solicitada, observa esta alzada que el informe presentado por los expertos A.R. y J.B., que riela inserto de los folios 123 y 124 de la pieza N° 2 del expediente, incurre en una contradicción, en cuanto a las documentales marcadas “108 y 109” folios N° 215 y 216 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 162 y 163 de la pieza N° 2), quien juzga les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las documentales marcadas del “70 al 96”, del “98 al 107” y “110” que rielan insertas de los folios 177 al 203, 205 al 214 y 217 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 125 al 161 y 164 de la pieza N° 2); de las que se desprende, que el accionante desempeñaba el cargo de Depositario, que devengaba un salario diario de Bs. 32,00 hasta la primera semana de septiembre del 2009 y de Bs. 40,00 a partir de la última semana de septiembre del mismo año, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó pagos a favor del accionante por concepto de: días trabajados, días de descanso, horas extras diurnas y nocturnas, sábados y domingos trabajados y bono de comida, haciendo las deducciones de ley, durante el período de noviembre del 2008 a abril del 2010; En cuanto a la documental marcada “108” folio N° 215 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folio 162 de la pieza N° 2), se observa que dicha documental fue promovida en copia simple por la parte actora la cual riela al folio N° 59 de la pieza N° 1 del expediente, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó un pago a favor del accionante por concepto de utilidades correspondientes al año 2008 por un monto de Bs. 3.531,08; y en cuanto a la documental marcada “109” folio N° 216 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folio 163 de la pieza N° 2), esta alzada no le otorga valor probatorio en vista que la misma no le es oponible a la parte actora al no resultar probada la autenticidad de la firma desconocida por la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcadas del “110 al 112” documentales que rielan insertas de los folios N° 217 al 219 de la pieza N° 1 del expediente (actualmente folios 164 al 166 de la pieza N° 2), original de planilla de liquidación, de recibo de pago y de comprobantes de egreso emanados de la empresa codemandada C.A. Constructora Esfega a nombre del accionante, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se desprende, que la codemandada C.A. Constructora Esfega realizó un pago por prestaciones sociales que incluyó lo siguientes conceptos: prestación de antigüedad Art. 108 LOT, utilidades fraccionadas 2010, vacaciones fraccionadas 2010, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de antigüedad y de preaviso Art. 125, por un total de Bs. 13.068,82 luego de restarle las deducciones por INCE; que el accionante dejó constancia de no estar de acuerdo con el contenido de dicha planilla de liquidación y que recibía el cheque como un anticipo de sus prestaciones sociales. Así se establece.-

Promovió marcada “única”, documental que riela inserta de los folios N° 220 al 239 de la pieza N° 1 del expediente, copia de la convención colectiva celebrada entre C.A. Constructora Esfega “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría” y el Sindicato de Trabajadores de la Industria de Alfarería, Bloqueras, Venta y Distribución de Materiales de Construcción, Similares y Conexos del Estado Táchira (SUTRALFA-TÁCHIRA) 2007-2009, la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, y que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia, razón por la cual no es procedente su valoración. Así se establece.-

Prueba de Informe

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Sofitasa, a los fines de que informara al tribunal sobre: 1) si la empresa Consorcio Conintur Obresca, tiene o ha tenido cuentas bancarias en esa institución, especialmente la cuenta N° 39-100028-9; si el actor tuvo o tiene una cuenta bancaria en dicha institución bajo el N° 292004785; Si la empresa Consorcio Conintur Obresca realizó transferencias de la cuenta N° 01370029050000060331 a la cuenta del actor N° 39-100028-9 de mayo a noviembre del 2003; y si el actor hizo efectivo el cheque N° 06104590 de dicha entidad bancaria. 2) si la empresa C.A. Constructora Esfega, tiene o ha tenido cuentas bancarias en esa institución, especialmente la cuenta N° 0137-0029-05-000006033-01; si el actor tuvo o tiene una cuenta bancaria en dicha institución bajo el N° 0137-0029-09-000004785-2; Si la empresa C.A. Constructora Esfega realizó transferencias de la cuenta N° 0137-0029-05-000006033-01 a la cuenta del actor N° 0137-0029-09-000004785-2; que señale las fecha de las mencionadas transferencias; si dicha institución pagó al accionante los cheques señalados en el numeral 6to. del “Capitulo II, de la Prueba de Información” (folio 104 pieza 1), del escrito de promoción de pruebas presentado por las partes codemandadas. Cuyas resultas rielan insertas de los folios 25 al 42 de la pieza N° 2 del expediente, de las cuales se desprende, que la empresa Consorcio Conintur Obresca es titular de la cuenta corriente N° 0137-0039-78-000000289-1; que la cuenta de ahorros N° 0137-0029-09-000004785-2 no pertenece al ciudadano C.A.N.M.; que la cuenta corriente N° 0137-0029-05-000006033-01 no pertenece al Consorcio Conintur Obresca; con respecto al cheque N° 06104590 no se informó sobre el número de cuenta emisora del mismo; que la empresa C.A. Constructora Esfega es titular de la cuenta corriente N° 0137-0029-05-000006033-1; y que efectivamente se pagaron los cheques señalados en el numeral 6to. del “Capitulo II, de la Prueba de Información” (folio 104 pieza 1). Esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Canarias, a los fines de que informara al tribunal sobre: 1) si dicha institución pagó al accionante los cheques señalados en el numeral 2.1 del “Capitulo II, de la Prueba de Información” (folio 105 pieza 1), del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada. Cuyas resultas rielan insertas de los folios 148 al 220 y del 264 al 287 de la pieza N° 2 del expediente, de las cuales se desprende, C.A. Constructora Esfega es titular de la cuenta corriente N° 0140-0029-11-0000508246; que contra la mencionada cuenta, fueron girados lo cheques señalados en el numeral 2.1 del “Capitulo II, de la Prueba de Información” (folio 105 pieza 1), en las fechas y por los montos señalados en el mencionado escrito de pruebas; sólo pudiendo certificar que fueron girados los cheques N° 02032018 por Bs. 216,00, en fecha 17/03/2008; 15180305 por Bs. 309,58, en fecha 27/03/2008; 15216958 por Bs. 385,43, en fecha 18/04/2008; y el 15299087, por Bs. 310,00, en fecha 14/05/2008. Esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Mercantil Banco Universal, a los fines de que informara al tribunal sobre: si el accionante hizo efectivo el cheque N° 92095106 girado contra la cuenta corriente N° 01050169571169046266 de esa institución; Cuya resulta riela inserta del folio 24 de la pieza N° 2 del expediente, esta alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que se desprende de la misma nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

Declaración de Parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes.

En tal sentido el actor expuso C.A.N.M., manifestó que: comenzó a prestar servicio los primeros días del mes de febrero del año 2001, como Auxiliar de Deposito en el Consorcio Conintur Obresca en la Obra Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de la Mariposa, dentro del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción con salarios semanales; respecto a la prestación de servicio antes del año 2003 cree que están consignados recibos y constancias de trabajo emanadas del Jefe de Personal para la fecha, se las solicitó pues la necesitaba para un asunto familiar, para la inscripción de su niña en el colegio –se le solicitó identificara a los autos a que folio cursa y luego de hacer una revisión del contenido de las actas del expediente – señaló que no las ubicó, pero que tiene copias de eso en su casa; en los sucesos políticos del año 2002 le dejaron todo el tiempo metido allí a pesar que toda la planta salió de permiso, fue el único que se quedo allí por si necesitaban entregar un equipo o algún material en el año 2002 – sobre lo cual se le advirtió que es un hecho nuevo que no puede ser aceptado en esta etapa procesal conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - ; no suscribió ninguna liquidación durante el año 2003, pues nunca lo liquidaron como era correspondiente, le fueron pasando de obra en obra y como eran la misma empresa, lo pasaban de una a la otra a donde lo necesitaban, de hecho la obra de la Mariposa del Consorcio Conintur Obresca terminó, lo sacaron de allí en julio de 2005 y lo mandaron para el taller central de S.T.d.T. y no le dieron nada, pasaron de allí directo a Consorcio Esfega – se le instó aclarar al Tribunal el contenido del folio Nº 130, de la pieza Nº 1 del expediente, contentivo del pago de liquidación emanado de Consorcio Conintur Obresca, de fecha 5 de diciembre de 2003, por el periodo comprendido entre el 5 de mayo al 5 de diciembre de 2003 – señalando que del 2003 si lo liquidaron, pero que la obra terminó en el 2005, fue que perdieron el contrato; que para el efecto del pago reconoce que si se lo dieron, que esta si se la dieron, que el nexo no terminó allí – desde el 5 de diciembre de 2003 hasta la fecha que la Constructora Esfega reconoce la prestación de servicio el día 7 de enero de 2008 cursan pruebas a los autos – señalando que todo ese tiempo siguió trabajando – revisando las actas del expediente – e indicando que cursa a los autos recibos de pago de los años 2006 emanados de Constructora Esfega, el folio Nº 45, 47, 48 y 49 de fecha 20 de noviembre de 2006; – respecto al último salario diario de Bs. 50,00 señaló que – explica que lo contrataron por el contrato colectivo de la construcción bajo el tabulador, para el año 2005 ellos deciden cuando se termina la obra comienza otra obra en la autopista de oriente y crean un taller principal de apoyo en S.T.d.T., todo el personal que laboraba en esa obra, mecánico y de deposito lo llevaron a S.T.d.T., entonces a mitad de camino ellos intentaron cambiar un juego quitarles el contrato de la industria de la construcción y ponerlos en un término intermedio a lo cual muchas de las personas que trabajaban con el no lo aceptaron e incluso demandaron y ganaron la demanda por Valencia, entonces él por desconfianza aceptó bajo la condición que en diciembre siempre lo iban arreglar a parte, pero eso nunca sucedió – a pesar de eso siguió prestando el servicio? – si siguió prestando el servicio pues la relación de trabajo fue muy buena – aceptó un cambio de condiciones? – no aceptó el cambio de las condiciones, me explicó dejó que eso corriera pues a finales de diciembre le iban a reconocer lo que faltaba del contrato de la construcción – esta afirmación no fue señalada en el libelo, por que? Usted le proporcionó esa información a su abogado – no sabe, el conversó todo esto con su abogado pero esos detalles no fueron tomados en cuenta entonces; si cobró Bs. 60,00 durante la vigencia de la relación laboral – se le requirió que informara si consta a los autos algún recibo de pago, en el cual se observe dicho pago? – luego de una revisión del expediente señaló que hay un recibo en el cual se señala un salario diario de Bs. 53,67 riela al folio Nº 215 (riela al folio Nº 162, de la pieza Nº 2 actualmente); – si el último salario alegado en el libelo de la demanda es de Bs. 60,00, por que no se observa esa cantidad en los recibos de pago? – Señalando que el primer salario era de Bs. 28,00, diarios, el segundo de Bs. 32,00 y Bs. 40,00 – se le indicó que el salario que riela al folio Nº 215 (riela al folio Nº 162, de la pieza Nº 2 actualmente) es el salario promedio utilizado por la demandada para el pago de las utilidades - ; es bachiller; – los recibos de pagos consignados por la codemandada Constructora Esfega, C.A. hacen referencia a una segunda relación que comenzó en fecha 7 de enero de 2008, no se fijó en esa fecha, no le notificó nada a la empresa respecto a esa fecha? – el problema es que siempre lo hacían así, siempre se mantuvo la continuidad laboral, en realidad lo dejaba pasar pues era trabajador de confianza y la relación laboral era buena;– los pagos realizados por la empresa no fueron progresivos en el tiempo, nunca disfrutó de las vacaciones como tal, me cancelaron unas vacaciones y a los 2 o 3 días lo estaban llamando, si no se aparecía lo insultaban de una manera horrible, la última por ejemplo, el último año laboral tenía que reintegrarse el 15 de enero y el 2 de enero ya lo estaba llamando el director para que fuera – eso esta indicado en el libelo de la demanda? – le explicó cual es la situación y por que lo hacían ellos tienen 1 taller en San Cristóbal y ese taller no tenía vacaciones colectivas en diciembre, entonces por la dinámica de trabajo y los equipos almacenados a su cargo en el taller de S.T., a ellos se les hacia imperante y necesario que el estuviera en el taller todo el tiempo para que entregara material, equipo, repuestos que ellos necesitaran para el taller de San Cristóbal – desde el año 2001 hasta el año 2009 nunca salió de vacaciones? – no, 2 días y lo llamaban, como lo explicó hace rato el día de los disturbios políticos del 2002 fue la única persona que estuvo metida todos los días en un galpón esperando en un campamento a ver si necesitaban algo – durante 8 años que aduce prestó servicios fue todos los días? – no obviamente no todos los días, las vacaciones salía uno el 21, el 25 o 26 de diciembre lo llamaba el Director mira vaya para el taller que van a ir de San Cristóbal a buscar tal cosa, se retiraba el 31 y el 2 otra vez lo volvían a llamar, mire vaya para el taller que necesitamos entregar una gandola, van a buscar un repuesto y si no iba se lo tragaban vivo y lo insultaban; la empresa cierra el 21 por vacaciones colectivas – y se iba de vacaciones y lo llamaban para hacer una tarea, esos 2 días que no prestó servicios eran vacaciones o no? – si eran días libres, pero no disfrutó sus días todos corridos – cuales días disfrutó entonces? – bueno no fueron continuos, lo llamaban y se presentaba, incluso en carnavales – como pueden determinarse el número de días que le corresponden por vacaciones, si no señaló cuantos días disfruto durante el nexo?, usted le explicó a su abogado que disfrutó de algunos días de vacaciones pero no de todos? – si se lo explicó.

Por su parte, el abogado de las codemandadas I.V., indicó: – si existen 2 relaciones laborales de acuerdo a su contestación a la demanda, una transcurre desde el 5 de mayo al 5 de diciembre de 2003 y la otra desde el 7 de enero de 2008 hasta el 18 de abril de 2010 como se explican los folios Nº 48 y 49 del expediente? Señalando que según entiende en el libelo de la demanda se identifican a las codemandadas Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega y los recibos que aparecen en esos folios se refieren a una empresa distinta Consorcio Esfega Conintur que no esta demandada, ni mencionada en ningún lado, ni en parte en el libelo de la demanda – es una persona ajena al proceso entonces? – señalando que es una empresa diferente y que toda la pretensión se fundamenta en falsedades, pues el señor desconoció una serie de recibos de pagos emitidos por él conforme a lo expuesto por el experto si fueron sus firmas estampadas en esos documentos, en su época cuando uno declaraba ante un Tribunal falsamente como lo afirmó el señor Núñez habían sanciones; – las vacaciones de los periodos de los años 2003 y del 2008 al 2010 fueron disfrutadas y canceladas al demandante? Indicando que fueron canceladas tal como consta en los recibos de pago – tuvieron algún reclamo previó del demandante por estos conceptos? – indicando que no existía reclamo previó a la presente demanda.

Ahora bien, la declaración de parte tiene valor probatorio siempre que implique una confesión, es decir, un hecho controvertido que le perjudique o cuando la fiabilidad de la declaración pueda ser verificada con las llamadas corroboraciones periféricas, es decir, datos que indirectamente acrediten la veracidad de la declaración (ver J.N.. La valoración de la Prueba), en el caso de autos, de la declaración de parte llevada a cabo por el A quo, no se desprenden elementos que obren en contra del declarante, limitándose ambas partes interpeladas a reproducir los hechos narrados tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda, o a traer hechos nuevos al proceso que no pueden ser tomados en cuenta por este juzgado, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio a las declaraciones aportadas tanto por el accionante como la representación judicial de la parte demandada. Así s establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha cinco (05) de febrero del 2014, declaró parcialmente con lugar la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano C.N. contra las Sociedad Mercantiles Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega, en base a las siguientes consideraciones:

…Aplicada la norma anterior al caso en concreto, tenemos que se observa que ambas codemandas se dedican a la rama de la construcción; que sus notificaciones fueron recibidas por la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad Nº 8.736.836, en su carácter de Asistente Administrativo, en fecha 29 de noviembre de 2012, en la Torre KPMG. Avenida F.d.M. a media cuadra del Puente de la Avenida Libertador, Piso 02, Oficina 2-D. (folios Nº 29 al 32, de la pieza Nº 1) y que el ciudadano F.A.E.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.029.442, en su carácter de Representante Legal de Consorcio Conintur Obresca y Presidente de C.A. Constructora Esfega (folio Nº 35 al 38, ambas de la pieza Nº 1) otorgó el poder de representación a los abogados allí mencionados para actuar en juicio en defensa de los intereses de las codemandadas; lo cual nos permite con concluir que ambas empresas conforman un grupo económico, pues se encuentran bajo una misma administración o control común, funcionan en una misma sede y cuyas actividades son comunes, ya que explotan la rama de la construcción. Así se establece. (…)

Así las cosas, tenemos que respecto a la fecha de inicio, se observa que la codemandada Consorcio Conintur Obresca logró cumplir con su carga de la prueba, pues cursa a los folios Nº 130 y 131, de la pieza Nº 1 del expediente, el pago de la liquidación al demandante por el periodo comprendido entre el 5 de mayo al 5 de diciembre de 2003, así como su comprante de egreso anexo, los cuales se encuentran suscritos por el demandante y no existen a los autos pruebas que permitan evidenciar que el demandante prestó servicios en alguna fecha anterior al 5 de mayo de 2003, por lo que se concluye que el nexo del actor a favor de Consorcio Conintur Obresca comenzó en fecha 5 de mayo de 2003. Así se establece. (…)

En este orden de ideas, tenemos que la codemandada Constructora Esfega, C.A. alegó que el nexo existente entre las partes comenzó en fecha 7 de enero de 2008, sin embargo no logra cumplir con su carga de la prueba, pues se evidencia a los autos al folio Nº 49, 57, 91 al 93, de la pieza Nº 1, el recibo de pago de servicios prestados cancelado por esta codemandada a favor del demandante, por el periodo comprendido entre el 15 y 21 de enero, 22 al 28 de octubre, 5 al 11 de septiembre y 3 al 9 de diciembre de 2007 y en las cuales se señala como fecha de ingreso el día 8 de enero de 2007, es decir una fecha anterior a la alegada, no constando a los autos prueba alguna que demuestre prestación de servicio entre el 17 de diciembre de 2004 y el 8 de enero de 2007, por lo que debemos concluir que entre las partes existieron 2 relaciones laborales, las cuales transcurrieron desde el 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004 a favor de Consorcio Conintur Obresca y desde el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010 para Constructora Esfega, C.A. y no hasta el día 15 de abril de 2010 como alegó la parte actora, por ser más beneficioso para la parte actora. Así se establece. (…)

Resuelto lo anterior, debemos pasar a revisar la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Consorcio Conintur Obresca y en tal sentido, tenemos que desde el 17 de diciembre de 2004 cuando finaliza la relación laboral hasta la fecha de interposición de la presente demanda el día 31 de octubre de 2012, transcurrió con creces el lapso de 1 año conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no existiendo a los autos prueba alguna que denote la realización de algún acto que pueda ser considerado validamente interruptivo de la prescripción y en razón de lo anterior se declara con lugar la defensa de prescripción opuesta por Consorcio Conintur Obresca respecto al periodo transcurrido entre 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004, sin lugar la demanda contra Consorcio Conintur Obresca correspondiente al periodo comprendido entre 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004. Así se establece.

A continuación pasamos a verificar la procedencia o no de los conceptos demandados por la prestación de servicio del actor a favor de Constructora Esfega que forma parte del grupo económico aquí establecido, por el periodo que transcurre desde el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, de acuerdo a la siguiente forma:

(1) horas extraordinarias; la parte actora señala que prestó servicios en el horario comprendido entre las 7 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. de lunes a jueves y desde las 7 a.m hasta las 12 m, por lo que reclama la cancelación de 7.700 horas extraordinarias por el tiempo de servicio transcurrido entre el 19 de febrero de 2001 al 14 de abril de 2010, no obstante conforme a lo expuesto, nos corresponde verificar la procedencia sólo respecto al periodo comprendido entre el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, debiendo advertirse que fueron discriminadas cuales a su decir, son las horas extraordinarias diurnas que reclaman, pues las reclama de forma mensual, sin identificar pormenorizadamente las mismas, incumpliendo con su carga alegatoria, la cual no puede ser suplida por este Tribunal y dada su indeterminación aunado al hecho que no demostró a los autos haber prestado el servicio en jornada distinta a los que canceló la parte demandada en los recibos de pago correspondiente al periodo comprendido entre el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, lo cual también era su carga de la prueba conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008), resulta forzoso declarar la improcedencia del pago de las horas extraordinarias pretendidos. Así se establece.

(2) prestación de antigüedad, se reclama el pago de 537,5 días a razón del último salario integral conforme a la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, lo cual fue negado por la codemandada pues señaló que le resulta aplicable Contrato Colectivo de la C.A. Constructora Esfega “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría” y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de Alfarería, Bloqueras, Venta y Distribución de Materiales de Construcción, Similares y Conexos del Estado Táchira “Sultralfa-Táchira” 2007-2009, lo cual resulta desacertado pues de acuerda a sus disposiciones generales define a la empresa C.A. Constructora Esfega “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría”, la cual no le resulta aplicable a la codemandada, pues el actor no prestó servicios en el “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría”.

Así pues, de conformidad con la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela le corresponde el pago por los 3 años, 3 meses y 10 días de prestación de servicio de 195 días de prestación de antigüedad y 6 días adicionales de prestación de antigüedad a razón del salario devengado integral diario devengado durante cada uno de los meses que transcurren desde el 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive y no sobre la base del último salario integral como pretende desacertadamente la parte actora, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá valerse de los salarios normales reflejados en los recibos de pagos y liquidaciones que cursan en el expediente, para obtener lo salarios diarios normales, a los cuales deberá adicionar las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 58 días y utilidades sobre la base de 82 días, para obtener los salarios integrales diarios, a los cuales deberá multiplicar por 5 para obtener la antigüedad mensual causada – advirtiendo que la misma se causa desde el inicio de la relación laboral y no desde el tercer mes - . A los montos obtenidos, deberá deducir el anticipo de Bsf. 6.119,64, cancelado por la codemandada que rielan a los folios Nº 164 al 166, ambos inclusive, de la pieza Nº 2. Los honorarios de experto serán sufragados por las codemandadas. Así se establece.

Igualmente, le corresponde el pago de los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los montos obtenidos, deberá deducir el anticipo de Bsf. 930,38, cancelado por la codemandada que rielan a los folios Nº 164, de la pieza Nº 2. Así se establece.

(3) indemnización por despido injustificado e (4) indemnización sustitutiva del preaviso, el demandante reclama 150 y 60 días conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la codemandada canceló al momento de la terminación del nexo 60 días por cada uno de estos conceptos a razón de un salario de Bsf. 40,00, los cuales resultan deficientes en cuanto al número de días para la indemnización por despido y respecto al salario integral utilizado para ambos conceptos, pues le corresponde en cuanto a derecho por la prestación de servicio que transcurre desde 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, de 90 días de indemnización por despido y 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso sobre la base del último salario integral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del último salario integral diario obtenido y multiplicarlo por los días aquí acordados para cada uno de estos conceptos, a los montos resultantes deberá deducir Bsf. 2.400,00 a cada uno de estos conceptos canceladas por la codemandada (ver folio Nº 164, de la pieza Nº 2, del expediente). Así se establece.

(7) utilidades vencidas y fraccionadas, pretende la parte actor el pago de conformidad con lo dispuesto en la cláusula Nº 25 de la Convención Colectiva de 82 días por año, la codemandada canceló por las utilidades correspondiente a los años 2008 y 2010 de forma deficiente, pues canceló sobre la base de 66 días para el año 2008 y 16,50 para el año 2010, por lo que se acuerda el pago de: (a) 82 días por la fracción del año 2007; (b) 82 días por el año 2008; (c) 82 días por año 2009 y; (d) 27,33 días por la fracción del año 2010, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio devengado por el actor en cada ejercicio económico, a los montos obtenidos para los años 2008 y 2010 deberá deducir las cantidades de Bsf. 3.548,82 y 742,50, respectivamente. Así se establece.

(8) vacaciones vencidas y (9) bono vacacional, reclama el pago conforme a la cláusula Nº 24 de la Convención Colectiva de 17 días de vacaciones y 58 días de bono vacacional, la codemandada canceló conforme a los folios Nº 160, 161 y 162, de la pieza Nº 2, las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, sin embargo los mismos resultan deficientes y en consecuencia se acuerda su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario devengado por el actor para el momento que se hizo exigible el derecho respecto a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011 atendiendo al contenido de la cláusula Nº 24 del Contrato Colectivo, al monto obtenido para cada uno de estos periodos deberá deducir, los montos cancelados por la empresa que cursan a los folios Nº 160, 161 y 162, de la pieza Nº 2. En lo que respecta a las vacaciones y bono vacacional del periodo 2007-2008 sobre el cual no consta a los autos prueba alguna de su cancelación, se ordena su pago sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecido por razones de justicia y equidad (ver sentencia Nº 31, de fecha 5 de febrero de 2002, caso O.J.D.L. contra el Banco de Venezuela, S.A.C.A.). Así se establece.

(10) intereses de mora e indexación; se acuerdan los mismos, a los fines de su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a ser realizada con un único experto de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (b) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (c) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece…”

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “el primer motivo o fundamento de la apelación estriba en que el juez recurrido, establece la aplicabilidad de la convención colectiva de la industria de la construcción cuando en el numeral 12 del escrito de contestación de la demanda se especificó bien claramente que nuestra representada negaba la aplicación al caso de autos de esta convención colectiva de trabajo y en consecuencia la carga de la prueba correspondía al actor en el juicio, de demostrar el porqué le era aplicable la convención colectiva a éste ciudadano, y dentro de este fundamento hay varias consideraciones mas, la primera es que se alegó, si es verdad, como un hecho nuevo que existía una convención colectiva cuyo original fue consignado en el expediente, entre los trabajadores de la empresa C.A. Constructora Esfega y el sindicato único que se menciona en dicha convención colectiva, cuyo nombre es largo y no lo recuerdo, el caso es que el juez de la recurrida sin mas preámbulo, sin ninguna razón aparente, sin ningún fundamento y sin que conste en autos tal aseveración especifica claramente que no le resulta aplicable a la codemandada dicha contratación colectiva suscrita entre la empresa y sus trabajadores, pues el actor no prestó servicios en el taller de mantenimiento de planta la fría, sin dar ninguna demostración de que el actor trabajara para otra empresa que no sea C.A. Constructora Esfega, que es la compañía que suscribió el contrato en el estado Táchira, lo depositó en la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, lugar cuyo domicilio es el de esta empresa, el hecho de que haya sido domiciliada en el estado Táchira, no le impide hacer contratos u obras en otros estados o en otros sitios del país, como en Valencia, Carabobo o en el estado Lara o en ésta ciudad, que es lo que ha ocurrido con esta empresa que prestaba servicios no solo en el estado Táchira sino también en Caracas o en el Tuy o en el estado Carabobo, sin mas preámbulo y sin que existiera algún otro motivo o razón para que el Tribunal, declarara la aplicación de la convención colectiva que era la vigente y la que se tenía que aplicar, simplemente decidió que no le es aplicable porque el señor no trabajaba en una planta o taller que no era así. En segundo lugar debemos mencionar que el juez ordena un pago, en el supuesto negado que no sea aceptado el primer argumento, porque el hecho de que se acepte una convención colectiva otra, implica muchas cosas, como son el número de días de liquidación, de vacaciones, utilidades o antigüedad, etcétera, y eso incide en el fondo de lo que el juez ha sentenciado, el juez ha sentenciado el número de días por pago de antigüedad que establece dentro de sus consideraciones que es a partir del primer mes, y la relación laboral fue del 2007 al 2010, entonces si era ese tiempo debió ser aplicada la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia del año de 1997 y está establecido en su artículo 108 que es a partir del tercer mes los días de antigüedad, entonces está mandando aplicarlos desde el primer día de relación laboral lo cual consideramos nosotros que no es procedente porque la ley establece en ese momento que le es aplicable para el caso de autos que era a partir del tercer mes y no del primer mes, además de eso, ordena la aplicación de esta convención colectiva, que como dijimos antes se negó la aplicación en el caso de autos de esa convención colectiva y que le corresponde y es más ni siquiera esta en el expediente esa convención colectiva de la industria de la construcción, por lo tanto ni siquiera le es aplicable por ende se condena a hechos que ni siquiera estén demostrados y que contenga el expediente. En el libelo de demanda el cargo que el trabajador expresa es el de depositario, cargo éste que nuestra representada acepta, era el depositario del taller, que tenía nuestra representada, ese taller podía estar en cualquier sitio donde se presentara la obra, que cualquier máquina ahí donde está se depositan los objetos con loa cuales se va a realizar el trabajo, ese cargo de depositario fue aceptado, pero ese cargo de depositario no existe, lo buscamos por Internet, buscamos la convención colectiva de la industria de la construcción y no existe ese cargo de depositario en dicha convención si esa convención fuera la aplicable, el cargo de depositario no se le aplica dicha convención es inaplicable para este caso, porque no está registrado entre los cargos que establece la convención colectiva de dicha industria de la construcción pero nosotros sostenemos en todo caso que el contrato aplicable o la convención colectiva aplicable es la del contrato suscrito entre C.A. Constructora Esfega y sus trabajadores que tampoco esta en su tabulador, especificado el contrato de depositario, por lo tanto lo que sería aplicable a los efectos del cálculo de prestaciones sociales del trabajador serían las condiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y no la de ninguno de los dos contratos, por lo tanto, el calculo realizado por el magistrado del tribunal recurrido, el tribunal quinto, debe ser el cálculo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para vacaciones para utilidades y para bono vacacional, y para el tribunal tal como corresponde. El tercer punto de nuestras observaciones o argumento o fundamentos estriban en que si no le es aplicable la convención colectiva de la industria de la construcción por cuanto no existe prueba alguna de que le fuera aplicable ya que fue alegada específicamente en el numeral 12 que le fuera aplicable y si alegamos que existe una convención colectiva que si le era aplicable, pues debió ser aplicable la convención colectiva que está contenida dentro de documento público y en ninguna forma la convención colectiva de la industria de la construcción, en la forma expuesta consideramos nosotros que la sentencia recurrida debe ser revocada con las consecuencia pertinentes, ya que no le son aplicables las disposiciones del contrato colectivo de la industria de la construcción tampoco le es aplicable las condiciones del contrato colectivo suscrito entre C.A. Constructora Esfega y sus trabajadores por las razones expuestas, uno porque el cargo de depositario no está contenido en ninguna de las dos convenciones colectivas y dos porque en todo caso el contrato de la industria de la construcción no le es aplicable al trabajador demandante”.

El juez preguntó: Su representada fue convocada a la reunión normativa con ocasión de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela?: a lo que respondió el representante de la parte apelante: “con toda honestidad yo entiendo que no ha sido convocada, sino que la convención colectiva que ella tiene es la convención colectiva que depositó en la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, en la oportunidad correspondiente en el 2007 y el 2009, es la vigente de ella y en el supuesto negado de que hubiera sido convocada a la convención colectiva de la industria de la construcción, en todo caso el cargo de depositario no está contemplado dentro de los cargos a los cuales le es aplicable la convención colectiva de la industria de la construcción”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente asunto está referido al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de las partes codemandadas contra la sentencia dictada en fecha 05/02/2014, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano C.N. contra las Sociedad Mercantiles Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega.

En primer lugar, considera necesario quien juzga hacer la siguiente observación, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, fue suscrita entre la Cámara Venezolana de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (Fenatcs); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (Funtbcac), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (Fetraconstrucción); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (Fetramaquipes) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención, Sindicato Profesional de Trabajadores de Movimiento de Tierra y Asfalto, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (Sintramovtyas); siendo un hecho comunicacional, por encontrarse en la página Web de la Cámara Venezolana de la Construcción (http://www.cvc.com.ve/) que la empresa codemandada apelante, C.A. Constructora Esfega, forma parte de dicha Cámara Venezolana de la Construcción a través de la Cámara de la Construcción del Estado Táchira tal y como se evidencia de su página Web (http://www.cct.com.ve/afiliados.html), siendo ambas páginas Web de acceso al público en general. Ahora bien, el hecho comunicacional, no es por si solo un hecho notorio, en su sentido mas general, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo, su publicidad lo hace conocido como cierto, en un momento dado, por un gran sector del conglomerado, incluyendo al Juez; y desde este punto de vista se puede afirmar que forma parte de la cultura durante una época, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia es relativa, fue relevante sólo en un espacio y tiempo determinado, tal y como lo determina la Sala Constitucional en Sentencia N° 98 de fecha 15 de Marzo de 2.000, en cuyo criterio establece los siguientes términos:

El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

Los medios de comunicación se proyectan hacia una sociedad de masas, que recibe conocimientos por diversos medios: prensa, radio, audiovisuales, redes informáticas, que uniforman el saber colectivo sobre los hechos que se presentan como ciertamente acaecidos (eventos), donde las imágenes que se transmiten o se publican someten con su mensaje a la masa a la cual pertenece el juez y las partes. Siendo así, ¿para qué exigir pruebas sobre esos hechos comunicados, si todos –así sean falsos- creen que al menos ocurrieran verazmente ? Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así este sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo.

Y partiendo de lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., queda claro para esta Alzada que la empresa codemandada apelante C.A. Constructora Esfega, es parte del extenso grupo de empresas que, representadas por la Cámara Venezolana de la Construcción, suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, lo que la hace sujeto de aplicación de la misma. Así se establece.-

Ahora bien en la audiencia oral por ante esta Alzada, expuso la representación judicial de la parte apelante, lo siguiente:

En primer término, aduce que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, no es aplicable en el presente caso en virtud que en el punto 12 del escrito de contestación de la demanda negaron y rechazaron la aplicación de la misma; asimismo aduce que existía una convención colectiva cuyo original fue consignado en el expediente, entre los trabajadores de la empresa C.A. Constructora Esfega y el sindicato único que se menciona en dicha convención colectiva; asimismo alega que no le es aplicable la convención colectiva de la industria de la construcción por cuanto no existe en el expediente prueba alguna de que le fuera aplicable; y por último aduce la representación de la parte apelante que dicha Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, no le es aplicable porque el cargo de Depositario –cargo aceptado por las codemandadas- no existe en dicha Convención. Respecto a los puntos expuestos, considera preciso quien juzga realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la negativa de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, establecida en el punto 12 de la contestación de la demanda, debe quien juzga, traer a colación lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

Artículo 135.- Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Ahora bien, de la norma transcrita ut supra, se observa que la parte demandada al dar contestación a la demanda, no basta con que solo niegue de manera pura y simple los hechos alegados en el escrito libelar, sino que es su carga, además, exponer los motivos por los cuales niega y rechaza los alegatos de la parte actora, porque de lo contrario quedaran como admitidos aquellos hechos sobre los cuales no haya hecho tal determinación; Respecto a lo alegado por la parte codemandada apelante, observa esta alzada, que la parte codemandada apelante, no cumplió con lo establecido en la citada norma, al negar y rechazar la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, en los términos que siguen (folio 244 pieza N° 1): “12. Negamos, rechazamos y contradecimos la aplicación al caso de autos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción;”, en virtud que solo se refirió al rechazo de tal aplicabilidad de la Convención Colectiva, mas no dejó establecido los motivos en los cuales basa tal negación. No siendo procedente por contradictorio, el traslado de la carga probatoria al accionante, en virtud que no se trata de una negativa pura y simple de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, pues las codemandadas alegaron que la Convención Colectiva aplicable era la suscrita entre la empresa codemandada C.A. Constructora Esfega “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría” y el Sindicato de Trabajadores de la Industria de Alfarería, Bloqueras, Venta y Distribución de Materiales de Construcción, Similares y Conexos del Estado Táchira (SUTRALFA-TÁCHIRA).

En este mismo orden de ideas, como se mencionó antes, las codemandadas en su escrito de contestación alegaron la existencia de una Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores de la empresa C.A. Constructora Esfega y el sindicato único que se menciona en la misma, observa este Tribunal Superior, que se desprende de la documental que riela al folio 239 de la pieza N° 1, que el Ámbito de la mencionada Convención es “Estadal”, y partiendo de que la Convención Colectiva traída a los autos por las partes codemandadas (folios 220 al 239 pieza N° 1), fue suscrita entre C.A. Constructora Esfega “Taller de Mantenimiento y Planta La Fría” y el Sindicato de Trabajadores de la Industria de Alfarería, Bloqueras, Venta y Distribución de Materiales de Construcción, Similares y Conexos del Estado Táchira (SUTRALFA-TÁCHIRA), mal podría considerar esta Alzada que dicha convención es la aplicable al caso de marras, cuando se evidencia claramente de las actas que conforman el expediente, que el accionante presto servicios para las codemandadas en varios estados del país, como también lo alegó la representación judicial de las codemandadas apelantes en la audiencia oral por ante esta Alzada, en los siguientes términos: “…cuyo domicilio es el de esta empresa, el hecho de que haya sido domiciliada en el estado Táchira, no le impide hacer contratos u obras en otros estados o en otros sitios del país, como en Valencia, Carabobo o en el estado Lara o en ésta ciudad, que es lo que ha ocurrido con esta empresa que prestaba servicios no solo en el estado Táchira sino también en Caracas o en el Tuy o en el estado Carabobo…”.

En cuanto al alegato referido a que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, no es aplicable al caso bajo análisis, en vista de que no existe en el expediente prueba alguna de que le fuera aplicable, considera conveniente quien juzga, traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 2361 de fecha 03 de octubre del 2002, en la que expuso:

“Sin embargo, por el hecho de que la convención colectiva tenga la naturaleza de una convención-ley en el sentido expresado, no obsta para precisar que dentro de su carácter dualista o mixto, hay un predominio del significado contractual, ya que, como lo ha precisado correctamente la jurisprudencia argentina citada por ARAZI (La Prueba en el P.C.. Teoría y práctica. Buenos Aires. Ed. La Rocca. 1986. p. 64), a pesar de su contenido general no es posible resolver un caso no previsto, aplicando por extensión analógica, disposiciones de otros convenios semejantes, y por la misma razón no puede modificar las disposiciones legales en perjuicio del trabajador ni afectar normas dictadas en protección del interés general, por lo que, en definitiva, dependiendo del régimen de publicidad del convenio (depósito del texto escrito, registro o publicación), se determinará su régimen probatorio en sede judicial.

No obstante lo anterior, se debe precisar que, si bien no existe en Venezuela ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio, la Convención Colectiva laboral debe ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.

2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

En consecuencia, si conforme al Capítulo V de la Ley Orgánica del Trabajo la convención colectiva laboral constituye una “norma jurídica en materia de trabajo” y, por ende, es fuente de derecho en el ámbito jurídico laboral, como se desprende del artículo 60 del mencionado cuerpo legal, a contrario sensu, no constituye un hecho y por ende forma parte del iura novit curia, no debiendo ser objeto del debate probatorio al ser susceptible de ser aplicada por el juez como derecho no alegado por las partes hasta en el propio momento de tomar la decisión definitiva sobre el caso en concreto.

Como antes apuntó la Sala, el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está sujeto a pruebas, en el sentido en que se prueban los hechos. Las pruebas de los hechos se adelantan en una determinada dimensión procesal (término probatorio u oportunidades prefijadas), mientras que la “prueba” del derecho, porque las partes quieran presentárselo al juez, temerosos de que éste no aplique el derecho vigente, puede tener lugar en cualquier estado y grado del proceso, como un elemento coadyuvante a la función judicial, con el fin que si el juez no buscare el derecho correcto aplicable, lo conociere, pero sin que lo aportado por las partes en ese sentido, vincule al juez.”

Partiendo del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, y aplicando el mismo al caso de marras, observa esta alzada que, toda convención colectiva que pretenda aplicarse a una determinada relación laboral, en el proceso laboral queda excluida del debate probatorio, en virtud de tratarse de una fuente del derecho del trabajo que al ser considerada como una norma jurídica, su contenido no debe ser probado, sino que debe ser aplicado por el juez cumpliendo con el principio iura novit curia.

En cuanto al alegato de que el cargo de Depositario no existe en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, razón por la que no le es aplicable, observa quien juzga que tal convención colectiva, establece en su cláusula N° 2, lo siguiente:

CLÁUSULA 2.- Trabajadores Amparados Por Esta Convención

Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador. (Resaltado de esta Alzada)

Ahora bien, esta claramente establecido en la misma Convención Colectiva, que se encentran amparados por la misma, todos los trabajadores que desempeñen los oficios establecidos en el tabulador, aquellos establecidos en la clasificación de los artículo 43 y 44 de la LOT-1997, así como aquellos que desempeñen oficios distintos a los estipulados en el tabulador, es decir, que si el cargo de Depositario, alegado por el accionante y aceptado por las partes codemandadas, no se encuentra dentro de los establecidos en el tabulador de la Convención Colectiva en cuestión, no va a significar esto que la misma no le sea aplicable, al contrario, le es aplicable porque así lo expresa de manera clara e inequívoca la misma Convención como quedó establecido ut supra.

Por todo lo anteriormente expuesto, no le queda duda alguna a esta Alzada que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, y siguiente 2009-2011, es la aplicable en el caso de autos, en consecuencia, es forzoso para quien aquí juzga, declarar improcedente lo alegado por la parte codemandada apelante en cuanto a la inaplicabilidad de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo. Así se decide.-

En otro orden de ideas, y establecida como quedó la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009; en cuanto al alegato expuesto por la representación judicial de la parte codemandada apelante, referido a que el juez A quo condenó a las codemandadas al pago del número de días por concepto de antigüedad a partir del primer mes laborado, observa ésta Alzada que está establecido en la Cláusula N° 45 de la misma Convención, el régimen mediante el cual se realizaría el pago de las prestaciones sociales en caso de terminación de la relación de trabajo, en los siguientes términos:

CLÁUSULA 45.- Prestación De Antigüedad Por Término De La Relación De Trabajo El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.

Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

C. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo.

Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Resaltado de esta Alzada)

Visto lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención citada ut supra, se observa que en la misma se determina que el patrono se compromete al pago de cinco (05) días por prestación de antigüedad conforme lo establece el artículo 108 de la LOT-1997, a partir del primer mes de trabajo ininterrumpido, tal y como lo condenó el A quo en la sentencia recurrida, en consecuencia, se declara improcedente lo alegado por la representación judicial de la parte apelante en cuanto a la condena de las codemandadas al pago del número de días por concepto de antigüedad a partir del primer mes laborado. Así se decide.-

A.c.f.l. puntos apelados por las codemandadas en la audiencia oral por ante esta alzada, así como en el escrito de fundamentación de la apelación, declarándolos improcedentes en su totalidad, se confirma la decisión recurrida en todos y cada uno de sus puntos, que declaró Con lugar la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Consorcio Conintur Obresca, Sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano C.A.N.M. contra la codemandada Consorcio Conintur Obresca y Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano C.N. contra las Sociedad Mercantiles Consorcio Connitur Obresca y C.A. Constructora Esfega, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 562 de fecha 29 de abril del 2008, en los términos que siguen:

De la anterior trascripción del contenido de la sentencia dictada en Primera Instancia se evidencia que efectivamente la demanda fue declarada parcialmente con lugar, lo cual implica que ambas partes sufrieron un agravio y por tanto estaban legitimadas para ejercer el recurso de apelación, a fin de lograr un nuevo examen de la controversia por parte del Juez Superior.

Sin embargo, consta en autos que únicamente la empresa demandada impugnó la decisión dictada por el Tribunal de la causa, de modo que el demandante se conformó con dicho fallo cuando declaró parcialmente con lugar la demanda. Así las cosas, operó un efecto devolutivo parcial, en virtud del cual el Juzgador ad-quem adquirió una jurisdicción limitada para conocer del caso, en la medida del recurso ejercido por la demandada, conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum.

Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por el recurrente, esta Sala considera necesario realizar algunas consideraciones:

La configuración del vicio en referencia se fundamenta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y se soporta en la obligación que se impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.”

Partiendo del criterio parcialmente transcrito, establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa quien aquí juzga a establecer los conceptos condenados por el A quo, en los siguientes términos:

En cuanto a la existencia o no de un grupo de empresas conformado por las codemandadas, lo cual de acuerdo al criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social es carga probatoria de la parte actora, en tal sentido, es oportuno destacar que ni en la redacción del libelo de la demanda, ni en el escrito de pruebas o en actuación alguna el apoderado judicial de la parte demandante nos señala el fundamento de la unidad económica, pues sólo señala que el demandante fue despedido por F.P.E. y que conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 del Reglamento existe una unidad económica, solicitando las notificaciones en la persona del mencionado ciudadano, en la Torre KPMG, avenida F.d.M., a media cuadra del puente de la Avenida Libertador, piso 2, oficina 2D, Municipio Chacao, Estado Miranda, Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, es oportuno destacar que el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

Artículo 22.- Grupos de empresas

Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

Aplicada la norma anterior al caso en concreto, tenemos que se observa que ambas codemandas se dedican a la rama de la construcción; que sus notificaciones fueron recibidas por la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad Nº 8.736.836, en su carácter de Asistente Administrativo, en fecha 29/11/2012, en la Torre KPMG. Avenida F.d.M. a media cuadra del Puente de la Avenida Libertador, Piso 02, Oficina 2-D. (folios 29 al 32 pieza Nº 1) y que el ciudadano F.A.E.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.029.442, en su carácter de Representante Legal de Consorcio Conintur Obresca y Presidente de C.A. Constructora Esfega (folio 35 al 38 pieza Nº 1), otorgó el poder de representación a los abogados allí mencionados para actuar en juicio en defensa de los intereses de las codemandadas; lo que permite concluir, que ambas empresas conforman un grupo económico, pues se encuentran bajo una misma administración o control común, funcionan en una misma sede y sus actividades son comunes, ya que ambas empresas se dedican al ramo de la construcción. Así se establece.-

No obstante de existir un grupo económico entre las codemandadas debemos resolver lo referido a las fechas de inicio y terminación, pues la parte actora alegó que el nexo comenzó en fecha 19/02/2001 y finalizó en fecha 15/04/2010, lo cual fue negado por ambas codemandadas en su contestación, señalando que lo cierto es, que entre las codemandadas y el accionante existieron 2 relaciones laborales, la primera transcurrió desde 5 de mayo al 5 de diciembre de 2003 para Consorcio Conintur Obresca y la segunda, desde el 7/01/2008 al 18/04/2010 para Constructora Esfega, C.A., en consecuencia, corresponde a éstas últimas la carga de demostrar éstos hechos nuevos.

Respecto a la fecha de inicio, se observa que la codemandada Consorcio Conintur Obresca logró cumplir con su carga de la prueba, pues cursa a los folios Nº 130 y 131 de la pieza Nº 1 del expediente, el pago de la liquidación al demandante por el periodo comprendido entre el 5 de mayo al 5 de diciembre de 2003, así como su comprante de egreso anexo, los cuales se encuentran suscritos por el demandante y no existen a los autos pruebas que permitan evidenciar que el demandante prestó servicios en alguna fecha anterior al 5 de mayo de 2003, por lo que se concluye que el nexo del actor a favor de Consorcio Conintur Obresca comenzó en fecha 5 de mayo de 2003. Así se establece.-

En lo concerniente a la fecha de la terminación, se observa que la codemandada Consorcio Conintur Obresca no logra cumplir con su carga de la prueba, pues cursa al folio Nº 44 de la pieza Nº 1, la liquidación del contrato de trabajo cancelada por esta codemandada a favor del demandante, por el periodo comprendido entre el 12 de enero y el 17 de diciembre de 2004, es decir, en una fecha posterior al 05/12/2003, cuando afirma que terminó el nexo y no consta a los autos prueba alguna de prestación de servicio del actor en fecha posterior a favor de esta codemandada.

En este orden de ideas, tenemos que la codemandada Constructora Esfega, C.A. alegó que el nexo existente entre las partes comenzó en fecha 7 de enero de 2008, sin embargo no logra cumplir con su carga de la prueba, pues se evidencia a los autos al folio Nº 49, 57, 91 al 93, de la pieza Nº 1, el recibo de pago de servicios prestados cancelado por esta codemandada a favor del demandante, por el periodo comprendido entre el 15 y 21 de enero, 22 al 28 de octubre, 5 al 11 de septiembre y 3 al 9 de diciembre de 2007 y en las cuales se señala como fecha de ingreso el día 8 de enero de 2007, es decir una fecha anterior a la alegada, no constando a los autos prueba alguna que demuestre prestación de servicio entre el 17 de diciembre de 2004 y el 8 de enero de 2007, por lo que debemos concluir que entre las partes existieron 2 relaciones laborales, las cuales transcurrieron desde el 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004 a favor de Consorcio Conintur Obresca y desde el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010 para Constructora Esfega, C.A. y no hasta el día 15 de abril de 2010 como alegó la parte actora, por ser más beneficioso para la parte actora. Así se establece.-

Resuelto lo anterior, debemos pasar a revisar la defensa de prescripción opuesta por la codemandada Consorcio Conintur Obresca y en tal sentido, tenemos que desde el 17 de diciembre de 2004 cuando finaliza la relación laboral hasta la fecha de interposición de la presente demanda el día 31 de octubre de 2012, transcurrió con creces el lapso de 1 año conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no existiendo a los autos prueba alguna que denote la realización de algún acto que pueda ser considerado validamente interruptivo de la prescripción y en razón de lo anterior se declara con lugar la defensa de prescripción opuesta por Consorcio Conintur Obresca respecto al periodo transcurrido entre 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004, sin lugar la demanda contra Consorcio Conintur Obresca correspondiente al periodo comprendido entre 5 de mayo de 2003 al 17 de diciembre de 2004. Así se establece.-

Horas Extraordinarias: la parte actora señala que prestó servicios en el horario comprendido entre las 7 a.m. hasta las 12 m y desde la 1 p.m. hasta las 5 p.m. de lunes a jueves y desde las 7 a.m hasta las 12 m, por lo que reclama la cancelación de 7.700 horas extraordinarias por el tiempo de servicio transcurrido entre el 19 de febrero de 2001 al 14 de abril de 2010, no obstante conforme a lo expuesto, nos corresponde verificar la procedencia sólo respecto al periodo comprendido entre el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, en cuanto a éste alegato. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio reiterado en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, en los casos en los que se reclaman conceptos exorbitantes o distintos a los establecidos en la ley, tal y como lo dejó establecido en la sentencia de fecha 12 de enero de 2012, en los términos que siguen:

…No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso bajo estudio no es un hecho controvertido que el demandante ejerció funciones que por razones del cargo le correspondía inspeccionar el equipo y herramientas de trabajo constantemente e informar de forma inmediata las irregularidades, fallas o daños que sean detectados a la empresa, tal y como se desprende del Contrato Individual de Trabajo -folios 153 al 196 de la primera pieza del expediente-, es decir, que se requería de su permanencia y continuidad en sus labores, razón por la que le correspondía a él demostrar que las mismas se ejecutaron extra límites, es decir, sobrepasando las once (11) horas tipificadas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Empero, y conteste con los medios probatorios aportados a los autos, ninguna conclusión aprobatoria puede valuar esta Sala con relación a las horas extraordinarias pretendidas por el demandante, es decir, que no existen elementos probatorios que certifiquen que la jornada se excedió de los límites antes expuestos para el trabajo “continuo y permanente” alegado por el recurrente.

En consecuencia, al haber declarado el ad quem improcedente el pago de cinco mil cuatrocientos treinta y dos (5.432) horas extraordinarias, en virtud de que las mismas no fueron demostradas en juicio, no incurrió en el vicio aducido por el demandante, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide…

Partiendo del criterio parcialmente transcrito ut supra y aplicando el mismo al caso de marras, observa esta Alzada que la parte actora reclama el concepto de horas extras diurnas de forma mensual, sin identificar pormenorizadamente las mismas, incumpliendo así con su carga alegatoria, la cual no puede ser suplida por el Tribunal; aunado al hecho que no demostró a los autos haber prestado sus servicios en una jornada que excediera los límites de la que fue alegada en el escrito libelar, distintas a las que le fueron canceladas por la parte codemandada conforme se evidencia en los recibos de pago correspondientes al periodo comprendido entre el 8 de enero de 2007 hasta el día 18 de abril de 2010, lo cual también era su carga en virtud de tratarse de un concepto considerado como extraordinario o exceso legal, conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, en consecuencia, resulta forzoso declarar improcedente lo reclamado por la parte actora en cuanto al pago de las horas extraordinarias diurnas. Así se establece.-

Prestación de Antigüedad: Se condena a las codemandadas al pago de este concepto a favor del actor, de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 45 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, le corresponde el pago por los 3 años, 3 meses y 10 días de prestación de servicio de 195 días de prestación de antigüedad a razón del salario integral diario devengado durante cada uno de los meses que transcurren desde el 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, tomando las alícuotas, de bono vacacional sobre la base de 58 días y utilidades sobre la base de 82 días (no se modifica en virtud de la no reformatio in peius), resultando la cantidad de Bs. 8.378,47; monto al cual se le debe deducir lo pagado como anticipo de este concepto por Bs. 6.119,64, (folios Nº 164 al 166 pieza Nº 2) resultando un total a pagar por la cantidad de Bs. 2.258,82. Así se establece.-

Intereses de Prestación de Antigüedad: Se condena a las codemandadas al pago de este concepto, para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será llevada a cabo por un único experto que será nombrado por el juzgado ejecutor, el cual deberá atender, para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad, lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el periodo transcurrido entre el 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010. A los montos obtenidos, deberá deducir el anticipo de Bs. 930,38, cancelado por la codemandada (folio Nº 164, de la pieza Nº 2). Así se establece.-

Indemnización por Despido Injustificado: el demandante reclama 150 días conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la codemandada canceló al momento de la terminación del nexo 60 días por éste concepto, a razón de un salario de Bs. 40,00, los cuales resultan deficientes en cuanto al número de días para la indemnización por despido y el salario integral utilizado para el cálculo de ambos conceptos, pues le corresponde en cuanto a derecho, por la prestación de servicio que transcurre desde 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, 90 días de indemnización por despido sobre la base del último salario integral, de conformidad con en el artículo 125 numeral 2). de la LOT-1997, para un total de Bs. 5.000,40, monto al que se le debe deducir la cantidad de Bs. 2.400,00 cancelados por la codemandada por éste concepto (ver folio Nº 164, de la pieza Nº 2, del expediente), resultando la cantidad de Bs. 2.600,40. Así se establece.-

Indemnización Sustitutiva del Preaviso: el demandante reclama 60 días conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la codemandada canceló al momento de la terminación del nexo 60 días por éste concepto, a razón de un salario de Bs. 40,00, los cuales resultan deficientes en cuanto al salario integral utilizado para su cálculo, pues le corresponde en cuanto a derecho, por la prestación de servicio que transcurre desde 8 de enero de 2007 al 18 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso sobre la base del último salario integral, de conformidad con en el artículo 125 literal d). de la LOT-1997, para un total de Bs. 3.333,60, monto al que se le debe deducir la cantidad de Bs. 2.400,00 cancelados por la codemandada por éste concepto (ver folio Nº 164, de la pieza Nº 2, del expediente), resultando la cantidad de Bs. 933,60. Así se establece.-

Utilidades Vencidas y Fraccionadas: (no se modifica en virtud de la no reformatio in peius) Pretende la parte actora el pago por este concepto de 82 días por año, la codemandada canceló por las utilidades correspondiente a los años 2008 y 2010 de forma deficiente, pues canceló sobre la base de 66 días para el año 2008 y 16,50 para el año 2010 (folios 162 y 164 pieza N° 2), por lo que se ordena el pago de: 82 días por la fracción del año 2007; 82 días por el año 2008; 82 días por año 2009; y 27,33 días por la fracción del año 2010, lo que arroja un subtotal de Bs. 9.006,20; monto al cual se le deberá deducir la cantidad de Bs. 4.291, 32 (folios 162 y 164 pieza N° 2), lo que resulta en un total general a pagar por este concepto de Bs. 4.714,88. Así se establece.-

AÑO DÍAS POR UTILIDADES SALARIO DIARIO TOTAL UTILIDADES

2007 82,00 24,50 2.009,00

2008 82,00 32,00 2.624,00

2009 82,00 40,00 3.280,00

2010 27,33 40,00 1.093,20

Subtotal Utilidades 2007-2010 9.006,20

Deducción 4.291,32

TOTAL UTILIDADES 2007-2010 4.714,88

Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional: (no se modifica en virtud de la no reformatio in peius) Reclama el accionante el pago de 17 días de vacaciones y 58 días de bono vacacional, no evidenciándose del expediente prueba alguna de pago por este concepto para el período 2007-2008, asimismo se evidencia que la codemandada pagó, las vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y la fracción del 2010 (folios Nº 160, 161 y 164 pieza Nº 2), sin embargo los mismos resultan deficientes y en consecuencia se condena a las codemandadas al pago de estos conceptos conforme lo establece la cláusula N° 42 de la Convención Colectiva, lo que resulta un monto de Bs. 8.426,40, monto al cual se le debe deducir los pagos antes mencionados por la cantidad de Bs. 4.798,25; lo que resulta en un total a pagar por este concepto de Bs. 3.628,15. Así se establece.-

AÑO DÍAS POR VACACIONES Y BONO VACACIONAL SALARIO DIARIO VACACIONES Y BONO VACACIONAL

2007 61,00 40,00 2.440,00

2008 63,00 40,00 2.520,00

2009 65,00 40,00 2.600,00

2010 Fracción 21,66 40,00 866,40

Subtotal Vacaciones y Bono Vacacional 2007-2010 8.426,40

Deducción 4.798,25

TOTAL VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2007-2010 3.628,15

Se condenan los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 18/04/2010, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de interés activa publicada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 18/04/2010, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo, esto es el 18/04/2010, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de interés activa. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, (ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03/03/2011). Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, esto es el 29/11/2012, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones y huelgas judiciales. Así se establece.-

Los honorarios del experto que se designe para el cálculo ordenado correrán por cuenta de la demandada.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 05 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano C.A.N.M. contra las empresas Consorcio Conintur Obresca y C.A. Constructora Esfega, ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a las ultimas a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte codemandada apelante por el recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al primer (01) día del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años: 203º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. V.P.