Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 11 de Septiembre de 2014

En fecha 09 de Septiembre de 2014, se recibe en esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULIS MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, quien ejerce la defensa de los Imputados C.J.R.R., J.J.N.R., por encontrarlos incursos en la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y del ciudadano imputado R.A.H., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, plenamente identificados en los autos; en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos Imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; dándosele entrada en fecha 09 de septiembre de 2014.

Se designó Ponente al Juez S.R.S., quien recibió las actuaciones el mismo día y con carácter de tal suscribe el presente fallo.

El día diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), se dictó auto mediante el cual fue declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULIS MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en dicho auto que en consecuencia, esta Alzada resolvería dentro del lapso legal la procedencia o no de la cuestión planteada.

Ahora bien, efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 10 de agosto de 2014, el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión apelada y que hoy se reexamina, en los siguientes términos:

“…Constituido el Tribunal Cuarto Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, integrado por la Ciudadana Jueza ABG. MARIELYS MARCANO RODRÍGUEZ, Secretaria ABG. P.S.S. y Alguacil M.M., de guardia para el día de hoy DOMINGO, DIEZ (10) DE AGOSTO DE 2014, siendo las 01:45 HORAS DE LA TARDE, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación de los ciudadanos C.J.R.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 17.898.663, soltero, nacido en fecha 07-12-1988, de 25 años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de ocupación u oficio Depositario y residenciado en Calle San Nicolás, casa de color naranja, cerca del Terminal de Pasajeros de Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado, J.J.N.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 21.325.941, soltero, nacido en fecha 27-12-1993, de 20 años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de ocupación u oficio Barbero y residenciado en Avenida Circunvalación Norte, casa de color rosado, frente a Hielos “Diana”, Porlamar, Municipio Mariño, de este Estado y R.A.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.400.610, soltero, nacido en fecha 01-11-1982, de 31 años de edad, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, de ocupación u oficio Pescador y residenciado en Boca de Río, Urbanización “Justo Malavé Villalba”, a dos casas del Absto “Fransua”, Municipio Península de Macanao, de este Estado, debidamente asistidos en este acto por la Defensora Pública Penal ABG. MAGYULY MONTES. Estando presentes las partes, la Jueza declaró abierto el acto y le cedió la palabra al Fiscal Tercero del Ministerio Público, ABG. E.D.C., quien manifestó lo siguiente: “Presento en éste acto al ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por los ciudadanos C.J.R.R. y J.J.N.R. podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y la conducta desplegada por el ciudadano R.A.H. podría encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 458 de la Ley Especial, delitos éstos que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que es procedente para el resguardo del proceso, la aplicación de una Medidas Privativa Preventiva de Libertad, la prohibición de acercarse al lugar de los hechos, así mismo, solicito que la prosecución del presente procedimiento se realice por la vía ordinaria. Es todo.”. Una vez concluida la exposición fiscal, la Jueza explicó a los imputados el significado y los hechos por los cuales el Ministerio Público los presentan detenidos en la presente audiencia y les explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo, les impuso del precepto constitucional que los exime de de reconocer culpabilidad contra si mismos y aun en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, por tanto su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, en virtud de que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación hecha en la audiencia por el Ministerio Público, de igual manera no está obligado a declarar contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, así como el contenido del articulo 132 de la ley adjetiva penal, así mismo le hizo lectura del precepto jurídico aplicable. Dando continuidad al acto, se le cede la palabra al imputado C.J.R.R., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “No deseo declarar, pero si le digo que estoy golpeado, es todo.”. Seguidamente, se le cede el derecho de palabra al ciudadano J.J.N.R., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “No deseo declarar, pero tengo golpes en la cabeza, es todo.”. Seguidamente, se le cede el derecho de palabra al ciudadano R.A.H., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “No deseo declarar, yo tengo golpes por el pecho, es todo.”. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. MAGYULY MONTES, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Oído como ha sido la precalificación dada por el Ministerio Público, invoco a favor de mi defendidos lo contenido en los artículo 8, 9 y 229 de la ley adjetiva penal, solicito la nulidad de las actuaciones toda vez que de las misma se evidencia que no existe cadena de custodia del arma de fuego, ni de los supuestos objetos robados, ciertamente se evidencia un reconocimiento legal al arma, sin embargo se pregunta esta defensa como llegó la misma sin registro de custodia?, por lo que solicito la libertad plena de mis representados por considerar esta representación que no se encuentran llenos lo extremos de los artículos 237, 238 de la n.a.p., solicito copias simples de las actas procesales, es todo.”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Punto Previo: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en referencia a la nulidad de las actuaciones, ya que de la declaración de victimas y testigos se engranan perfectamente, así como existen los oficios solicitando la respectiva experticia, y que estas personas los amenazaron de muerte con el arma de fuego. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en cuanto a los ciudadanos C.J.R.R. y J.J.N.R. el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y en cuanto al ciudadano R.A.H. los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 458 de la Ley Especial, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son los autores o partícipes de los delito que se les imputa, lo cual dimana de: Acta Policial de fecha 09-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al la Estación Policial de Tubores del IAPOLENE; Acta de Entrevista a la víctima de fecha 09-08-2014 tomada a la ciudadana víctima M.d.C.V.; Acta de Entrevista a la víctima de fecha 09-08-2014 tomada al ciudadana víctima I.C.V.; Acta de Entrevista de Testigo de fecha 09-08-2014 tomada al ciudadano F.A.P.V.; Reconocimiento Legal Nº RN 187-08-14 practicado al arma incautada; Inspección Técnica N° IT 188-08-14 con fijación fotográfica de fecha 09-08-2014, practicada al sitio del suceso y suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales. TERCERO: Así mismo, se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR, quedando preventivamente detenidos en la ESTACIÓN POLICIAL DE SAN J.B.D. IAPOLENE. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que consigne Registro de Cadena de Custodia para que se agregada a las actas procesales a la brevedad posible. SEXTO: Se ordena la evaluación médica de los ciudadanos C.J.R.R., J.J.N.R. y R.A.H. por el Servicio de Emergencias del Hospital Central “Luis Ortega” de Porlamar, el Lunes, 11 de agosto de 2014 a las 8:30 horas de la mañana. SÉPTIMO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

IV

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, abogada MAGYULIS MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en representación de los imputados C.J.R.R., J.J.N.R., y R.A.H., identificados plenamente en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del presente recurso de apelación, alega lo siguiente:

“…Yo, MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como Defensora del (los) ciudadano (s) C.J.R.R., J.J.N.R. Y R.A.H., a quien se le sigue Asunto signado con el N° OP01-P-2014-006198, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 10 de agosto de 2014, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos: PRIMERO DE LOS HECHOS. En fecha 10 de Agosto del presente año, la Fiscalía tercero del Ministerio Público, procede a presentar por ante el tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial penal, a mi defendida UT- supra, imputándole la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previstos en los artículos 458 con relación a los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Dearme (sic) y Control de Armas y Municiones, solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario, señalando de acuerdo a lo que se lee en el acta levantada al respecto, la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, sin mayores fundamentos en cuanto a la misma, solo refiere la pena que podría llegar a imponerse, asimismo señala la necesidad de fase de investigación NO PRACTICAR ACTUACIONES FAVORABLES A MI DEFENDIDO, NO QUE REQUIERE TIEMPO PARA DETERMINAR LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA DE LOS HECHOS, la defensa técnica se opone a tal solicitud ya que se trata de investigar mientras un ciudadano se encuentran privado de su libertad, sin igualdad de condiciones ante todo el aparato investigador y represor estatal, asimismo se ha de tomar en consideración la no existencia de peligro de fuga, representado principalmente por el arraigo de los encausados en esta región insular constando su domicilio en el acta levantada y no disponer de los medios económicos suficientes para sustraerse de la persecución penal. Señalo además en dicha audiencia quién suscribe, que no se encontraba en las actuaciones consignadas la cadena de custodia del arma incautada, garantía legal de las evidencias desde el momento del hallazgo en el sitio del suceso, lo cual deja en duda la procedencia del arma incautada. SEGUNDO: DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA: Nuestro ordenamiento jurídico consagra un respeto al principio de la l.p., después de la vida, el más sagrado, por lo cual se consagra en la Constitución de la República y en la legislación procesal penal que regula el p.p. garantista de los derechos fundamentales normas tendentes a la protección efectiva de este derecho, así tenemos el artículo 44 de la Constitución de la República establece: La l.p. es inviolable, y en consecuencia: 1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Principio de l.p., ratificado en los artículos 9 y 229 del Código adjetivo penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia, en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudiosos del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derechos humanos, 8 ley adjetiva penal), éstas puedan ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable. Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas deben, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos lo que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción. Contraria a esta posición, nos encontramos otros tratadistas, que realmente es la mayoría, quienes estiman que detención preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelante el trámite procesal, es necesaria y se justifica, entre otros motivos por: “El imputado debe estar a la disposición del funcionario para el cumplimiento de determinadas diligencias y actos procesales que requieren su presencia y es necesario que esta disposición del Tribunal para el cumplimiento de tales actos procesales”.Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva privativa de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal más grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo señala CUERVO PONTON: … implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la pérdida de libertad física, dependiendo de si de ha capturado al sindicato y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTIFICA F.E.P., y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, toda vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO. Sin embargo, esta medida coercitiva personal de naturaleza reclusoria, debe acatar las reglas de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, para así satisfacer el diseño constitucional de estas medidas que implica una restricción a la garantía fundamental; a fines de determinarse procedencia es menester la satisfacción de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conocemos como fomus boni iuris y principalmente el pericullum in mora, es decir, riesgo de quedar ilusoria la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del encausado y la burla del ordenamiento jurídico, así como el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad. Ahora bien, nuestro m.T. ha sostenido pacíficamente que privar de su libertad aun ciudadano para someterlo a una investigación significa vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a viejas practicas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar una investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo casi, de autorizarlo este debe permanecer en estado de libertad e igualdad ante el funcionario representante del Estado que lo investiga. De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando aparte otros elementos favorables a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en esta región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se puede pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significa que no están llenos los extremos los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en consecuencia lo procedente sería decretar su libertad, y aún cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativa que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento. TERCERO: MEDIOS DE PRUEBA: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso: 1.- Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 1008-2014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-006198. 2.- Actuaciones Policiales que conformar el Asunto signado bajo el N° OP01-P-2014-006198. CUARTO PETITORIO: En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de Agosto de 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una Medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos C.J.R., J.J. NORIEGA Y R.A. HERNANDEZ…”

V

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha veintidós (22) de agosto del año dos mil catorce (2014), emplazó al Abogado E.D.C., Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, observándose que dicha representación Fiscal no dio contestación al escrito de apelación, por lo que resulta inútil hacer pronunciamiento alguno al respecto.

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa de seguidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGYULIS MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en su carácter defensora técnica de los ciudadanos imputados C.J.R.R., J.J.N.R., y R.A.H., plenamente identificados en los autos, y lo hace basándose en las siguientes consideraciones:

La Apelante de Autos, Abogada MAGYULIS MONTES LÓPEZ, interpone el presente recurso de apelación con base en el numeral 4° del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos imputados C.J.R.R. y J.J.N.R., por encontrarlos incursos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y al ciudadano imputado R.A.H., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. El basamento jurídico que alega la recurrente a fin de motivar el presente Recurso, radica en que la recurrida no respetó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y concluye sus argumentos de Impugnación, señalando que la recurrida pudo asegurar su comparencia a los actos del proceso con una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional, aunado a que sus defendidos le es reconocido el Principio de Presunción de Inocencia, articulo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, que su representado tiene que ser tratado como tal Reconocidos favor libertátis y uno de las prerrogativas del inocente es su estado de libertad.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones deberá reexaminar el fallo impugnado a los fines de determinar si efectivamente se encuentran acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como se señaló en el fallo apelado, no sin antes dejar en claro que la causa en virtud de la cual es intentado el presente recurso, se encuentra en la etapa inicial del proceso, donde aun el dueño de la acción penal se encuentra llevando a cabo las diligencias necesarias a fin de reunir el cúmulo probatorio necesario para llevar a cabo el acto conclusivo correspondiente, razón por la cual la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, y que en virtud de que tal situación puede variar en el devenir del proceso, luego de haber arrojado la investigación los indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número, teniendo siempre en cuenta en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2° del artículo 49 Constitucional, en armonía con el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo las cosas, y adentrando en el análisis de la procedencia de la medida dictada por la recurrida, tenemos que una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la l.p. contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que al haber sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, debe ser tratado con carácter de regla general, siendo el caso que el propio texto constitucional permite que dicha regla pueda verse limitada en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado del presente fallo).

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad, a saber:

1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   Aunado a lo anterior, y en consonancia con la restrictividad con que debe ser tratada la limitación al derecho a la l.p., el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal , según el cual:

   Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho a la L.P., como lo es la necesaria de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. La anterior afirmación presupone la existencia de un Juez encargado de garantizar los derechos de las personas que son privadas de libertad por haber sido encontrados de manera flagrante en la comisión de un ilícito penal, y aun en los casos en que un Juez dictare de manera previa una Orden de Aprehensión por considerarlo procedente, debe el órgano aprehensor trasladar al inculpado ante el Juez de Control correspondiente a fin de verificar el cumplimiento de los derechos y garantías de aquel, protegiéndolo así de los posibles abusos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

   Es así como se debe entender que el derecho a la L.P. ha de ser respetado y garantizado, siendo una obligación del juez encargado de verificar la procedencia de tal medida al momento de su decreto, la cual ha de ser previamente solicitada por el Ministerio Público, el atender a los principios garantístas de Afirmación de Libertad, Presunción de Inocencia, Proporcionalidad e Interpretación Restrictiva de las Medidas Cautelares, así como a las limitaciones taxativas a la declaratoria de tal medida de coerción personal, constituyendo ella una medida entendida por la Doctrina como de ultima ratio o excepcional. En relación al tema en estudio, el autor F.Z., en su obra Derecho Procesal Penal Vol. VI, ha destacado lo siguiente:

   …En conclusión: la aplicación del principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el p.p., de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley y los f.d.p. no puedan ser razonablemente satisfechos sino de esa manera…

   En este orden de ideas, tenemos que el contenido del artículo 229 del Decreto con Rango y Valor Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

   .Omissis…

   En primer término, tenemos que para hacer posible la declaratoria de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ha de evidenciarse de las actas que son presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observamos que la presente investigación se lleva a cabo por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos éstos que, según establece el articulado que los estatuye, merecen pena corporal cuya acción penal para su persecución no se encuentra prescrita.

   Esta Alzada, destaca el principio que el Legislador Patrio estableció mediante el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como Presupuestos procesales para que prospere la Medida de Privación Preventiva de Libertad; en primer lugar, que el hecho investigado revista carácter penal, es decir que el hecho se encuentre previsto y sancionado en la Ley Penal Sustantiva como delito y que el mismo, no se encuentre prescrito.

   En segundo término, que debe coexistir en la causa penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”. Sobre este particular, esta Corte Superior de este Circuito Judicial Penal, señala sobre el citado presupuesto procesal, y en atención a la norma contenida en él, específicamente, cuando el Legislador dispone en su encabezamiento que: “…El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”. En razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   Al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, expresa que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al indicar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria acerca de la culpabilidad o no del justiciable. Es menester destacar, en virtud de la denuncia de infracción planteada por la Recurrente de autos, que en cuanto al derecho fundamental de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, ambos están supeditados al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada.

   Adviértase, que el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente hace alusión a uno de los pilares fundamentales, de vital importancia, en el p.p. venezolano, cual es el principio de presunción de inocencia. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva.

   En este sentido, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el p.p. siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

   Debemos expresar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la Legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   La misma Sala ha sostenido que los principios de Presunción de Inocencia y de Libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En total consonancia con lo expuesto, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Emérito Dr. J.M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   . (Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

   De esta manera, estableció la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del E.M.J.E.C., lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   Advertimos, que en la fase investigativa del p.p. vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

   Igualmente, observa esta Alzada, la avenencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 236 Ejusdem, es decir, que de los autos se desprende potencialmente la existencia del PELIGRO DE FUGA, el cual como lo hemos asentado reiterativamente debe ser adminiculado en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las MEDIDAS ASEGURATIVAS PROVISIONALES, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

   .

   El referido artículo, conlleva en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las Medidas de Coerción Personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, única o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. En dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En similar sentido, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del Imputado o Imputada

   .

   Dicho articulado, estableció la implementación o práctica de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan claramente la detención judicial del imputado, los cuales son:

1. - Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

2. - Por otra parte, observamos que el Legislador Procesal Penal, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el PELIGRO DE FUGA, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos Imputados C.J.R.R., J.J.N.R., y R.A.H., identificado plenamente en los autos, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. - Por último, tenemos la magnitud del daño causado; pues el delito en estudio y por el cual se le sigue juicio penal a los ciudadanos imputados identificados plenamente en los autos, por la supuesta comisión del los delitos ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos éstos, que representa una importante gravedad social. 4. Como también, podría ser el comportamiento de los imputados durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado.

   En aplicación al punto anterior, concretamente, a la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por los hechos punibles que se investigan en la presente causa penal, al respecto debemos destacar, que el delito en cuestión, es un ilícito penal de cierta relevancia social, por lo tanto merecedor de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud del daño social que produce al Estado Venezolano.

   Al respecto, afirman los autores V.G., V.M.C. y V.C.D., en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291, quienes expresan lo siguiente:

   Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.503). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…

   Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…”.-

   Concurrentemente y siendo consecuentes con lo argumentado por la recurrida, quien ratifica la referida MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD con lo cual se garantiza la comparecencia a las demás fases del proceso, de los ciudadanos en referencia a las Audiencias a celebrarse en el presente Proceso y de esta forma garantizar las resultas del presente proceso judicial. Tal y como se aprecia del fallo apelado, cuando la recurrida expresa, que:

   “…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Punto Previo: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en referencia a la nulidad de las actuaciones, ya que de la declaración de victimas y testigos se engranan perfectamente, así como existen los oficios solicitando la respectiva experticia, y que estas personas los amenazaron de muerte con el arma de fuego. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en cuanto a los ciudadanos C.J.R.R. y J.J.N.R. el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y en cuanto al ciudadano R.A.H. los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 458 de la Ley Especial, y lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 236. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son los autores o partícipes de los delito que se les imputa, lo cual dimana de: Acta Policial de fecha 09-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al la Estación Policial de Tubores del IAPOLENE; Acta de Entrevista a la víctima de fecha 09-08-2014 tomada a la ciudadana víctima M.d.C.V.; Acta de Entrevista a la víctima de fecha 09-08-2014 tomada al ciudadana víctima I.C.V.; Acta de Entrevista de Testigo de fecha 09-08-2014 tomada al ciudadano F.A.P.V.; Reconocimiento Legal Nº RN 187-08-14 practicado al arma incautada; Inspección Técnica N° IT 188-08-14 con fijación fotográfica de fecha 09-08-2014, practicada al sitio del suceso y suscrita por funcionarios adscritos a la Coordinación de Investigaciones Policiales. TERCERO: Así mismo, se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la N.A.P., ordenándose su reclusión en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR, quedando preventivamente detenidos en la ESTACIÓN POLICIAL DE SAN J.B.D. IAPOLENE. CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Pública. QUINTO: Se insta al Ministerio Público a los fines de que consigne Registro de Cadena de Custodia para que se agregada a las actas procesales a la brevedad posible. SEXTO: Se ordena la evaluación médica de los ciudadanos C.J.R.R., J.J.N.R. y R.A.H. por el Servicio de Emergencias del Hospital Central “Luis Ortega” de Porlamar, el Lunes, 11 de agosto de 2014 a las 8:30 horas de la mañana. SÉPTIMO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 02:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”.

   Por otra parte, esta Alzada, ha expresado reiterativamente que la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo observo la Juez de la Recurrida, para: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Muéstrese, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como también el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Acrecentado a lo antes expresado, ésta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, trae a colación, lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, en razón al Peligro de obstaculización, cuando no dice:

   ...Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

   La precitada disposición legal, determina que para ser posible la implementación de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, es menester que exista en la causa el presupuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar dicha medida de coerción personal debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado puede ejercer acciones que influyan para que los coimputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

   Al respecto, señala el Dr. A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40).

   En tal sentido, esta Alzada, determina que de los autos que conforman la presente causa penal, se desprende de igual forma el supuesto de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado de autos podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Como también, existe una presunción razonable, que los ciudadanos Imputados C.J.R.R., J.J.N.R., y R.A.H., identificados plenamente en autos, pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente distinguidos.

   En consecuencia y frente a las anteriores consideraciones legales, estima este Juzgado A quem, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Recurrente de autos, abogada por la abogada MAGYULIS MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoria Pública Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Agosto del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos Imputados C.J.R.R., J.J.N.R., y R.A.H., identificados plenamente en los autos, a tenor de lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada en todo y cada una de sus términos. ASÍ SE DECIDE.

   VII

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: