Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Abril de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada R.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 04 de mayo de 2011, emanada del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró CON LUGAR la defensa perentoria de Prescripción de la acción y SIN LUGAR la demanda, en el juicio incoado por el ciudadano R.C.R.F. contra CENTRAL MADEIRENSE, C.A.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el día 20 de marzo de 2014, el quinto (5to) día hábil para que el Tribunal dentro del lapso de Ley, para fijar la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual efectivamente fue efectuada en fecha 03 de abril de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad durante la cual la Jueza del Despacho procedió a dar lectura del dispositivo oral del fallo. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que tenga lugar la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que no se valoró la totalidad de las pruebas al declararse la prescripción de la presente acción; aduciendo que la relación de trabajo se mantuvo por nueve (9) años y cuatro (4) meses y desde el momento del ingreso estuvo expuesto a condiciones disergonómicas que afectaron su Salud, generándosele una enfermedad agravada certificada por el INPSASEL, al tiempo que manifiesta que actualmente padece la enfermedad agravada con ocasión al trabajo y hay pruebas en el expediente que demuestran el nexo causal por el incumplimiento de las normas de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, referida con las notificaciones de riesgo específica según la labor desempeñada; que no fue suplido de implementos de seguridad adecuado que requería como herrero soldador ya que trabajó en varias sucursales de la empresa, tanto en la principal como en el interior del país, a sabiendas el patrono que este tipo de actividades podían causas riesgos de enfermedad y por no proveerle el ambiente adecuado todo lo cual podía ocasionarle un daño en la salud pero no hizo, cuando la Ley le exigía de realizar notificaciones de riesgo e inducciones y cursos para el desarrollo de la actividad y otorgarle los implementos para la actividad de herrero soldador; el patrono no hizo nada para minimizar el riesgo; se evidencia de resonancias magnéticas e informes del Seguro Social el grado de incapacidad establecido en 67% de discapacidad total y permanente de la labor que venía desempeñando el trabajador para la labor habitual y cotidiana quedando con secuelas y daños que ya no podría realizar su actividad para terceros ni cuenta ajena de su profesión como herrero soldador; el trabajador cargaba cargas pesadas, empujaba herramientas pesadas, elaboraba techos teniendo que hacer flexiones, montar estructuras sin mecanismo tecnológico de herramientas de trabajo sino manual, por lo que a lo largo de 9 años se le causó la enfermedad agravada en la columna.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que, la relación de trabajo culminó por transacción, oportunidad en que fueron cancelado al trabajador todos los beneficios laborales y no por despido como lo alega el actor en el libelo; al tiempo que manifiesta que el actor se encuentra cotizando en el seguro social desde el año 1979 y ha ejercido las funciones de soldador herrero, incluso, antes de esa fecha que ingreso a prestar servicios para la empresa; es decir, antes del año 1996 cuando ya contaba con 50 años de edad, y que ciertamente permaneció durante nueve (9) años vinculado a esta.

Sin embargo, rechaza el argumento utilizado por el actor respecto a que la empresa lo obligó a laborar más allá de sus capacidades físicas, afirmando que su representada en todo momento le facilitó todos los implementos de seguridad y que no tenían conocimiento de la condición de salud que sufría con preexistencia a su contratación, por la que se le suministró tratamiento médico, razón por la cual considera que la enfermedad no es de carácter ocupacional pues desempeñaba las mismas funciones antes de ser contratado. En tal sentido señala que, no le corresponde el concepto de lucro cesante ni daño moral pues el mismo se encuentra en la tercera edad y sus necesidades de vida están cubiertas por el seguro social la cual debe gestionar, argumentando finalmente que difiere del alegato según el cual se dice que trabajador presente deformaciones, pues el mismo si puede desempeñar sus relaciones humanas de manera normal.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que tal y como quedó demostrado de los autos, el agravamiento de la enfermedad se generó con ocasión a la labor que desempeñaba en la demandada, donde realizaba su labor de pie, haciendo flexiones con sobre peso, alegando además que se demandan las secuelas por deformaciones en virtud que tiene pendiente una operación.

Por otro lado alega que, las pocas notificaciones de riesgo efectuadas por la empresa fueron hechas de manera genéricas al incluirse a otras profesiones y no consta que se suministrara herramientas de trabajo que atenuaran el impacto de la labor; que hay sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de octubre de 2003, que establece que las notificaciones de riesgo deben hacerse por cada actividad, en el lugar donde ha de realizarse la labor y en este caso el actor laboraba en la sede principal y en otras sucursales, pero nunca fue debidamente notificado sino de manera genérica, al tiempo que manifiesta que el actor realizó ambas labores de herrero soldador desde el inicio de la relación laboral lo cual no fue negado en la contestación; aduciendo además que está probado el nexo causal y los agravantes de la empresa.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que en el libelo indica que al actor que le fueron suministradas sus herramientas; se debe determinar la data de la enfermedad con exámenes específicos.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

En primer lugar observa esta Juzgadora del análisis de la sentencia recurrida que, el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, declaró CON LUGAR la defensa perentoria de Prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y SIN LUGAR la demanda, por lo que contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación correspondiendo su conocimiento al JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, quien por decisión del 14 de junio de 2011, CONFIRMÓ la referida decisión. Asimismo, queda evidenciado del análisis de las actas procesales que la parte actora interpuso recurso de casación contra la decisión de Alzada, respecto al cual la Sala Social por sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, declaró CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante y procedió a ANULAR el fallo recurrido, reponiendo la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente, emita un nuevo pronunciamiento que resuelva el mérito del asunto.

En este sentido, se lee de la referida decisión de la Sala lo siguiente:

Por su parte, esta Sala recalcó en sentencia N° 1.026 de fecha 24 de septiembre de 2010 (caso: Á.E.B.O. contra Alloys, C.A.), que del criterio jurisprudencial precedente se desprende que en aquellos casos en que haya ocurrido un accidente de trabajo o se haya constatado una enfermedad ocupacional antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 26 de julio de 2005, si el lapso de prescripción bianual previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo aún no había fenecido al entrar en vigor la ley inicialmente mencionada, el mismo quedará ampliado a cinco (5) años contados a partir de la terminación de la relación laboral, o de la certificación del origen ocupacional del accidente o de la enfermedad por parte del organismo administrativo competente –lo que ocurra después–, conteste en lo establecido en el artículo 9 antes citado.

Así las cosas, esta Sala observa que en el presente caso podemos inferir de las actas que conforman el expediente, específicamente, de la certificación N° 0020-09 de fecha 22 de enero de 2009 emanada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que según informe de resonancia magnética nuclear de columna lumbo sacra de fecha 29 de junio de 2005, fue constatada la enfermedad profesional que refiere el accionante, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de prescripción culminaba el 29 de junio de 2007.

En tal sentido, habiendo entrado en vigencia la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en fecha 26 de julio de 2005, esto es, en una oportunidad posterior a la constatación de la enfermedad padecida por el accionante, pero sin haberse consumado el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable al caso bajo estudio lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual, a la luz de los preceptos constitucionales que fueron invocados en el criterio jurisprudencial citado en acápites anteriores, en ningún momento podría considerarse como una aplicación retroactiva de la ley, pues, el modo consecuencial de eficacia de la misma es a partir del momento de su entrada en vigencia, en virtud de que se amplió y se modificó el lapso de prescripción aún no consumado bajo la vigencia de la ley derogada.

En mérito de las consideraciones expuestas, esta Sala considera que el juzgador de la recurrida, en efecto, incurrió en el vicio que se le imputa, por falta de aplicación del referido artículo 9, siendo tal yerro determinante en el dispositivo del fallo que se revisa, pues, para la fecha de notificación de la parte demandada (05/10/2010), el lapso de prescripción de cinco (5) años contado a partir del 22 de enero de 2009 –fecha en que fue certificada la enfermedad por parte del organismo administrativo competente–, aún no había fenecido.

Ahora bien, visto que ninguno de los sentenciadores de instancia, se pronunciaron sobre el mérito de la controversia, en virtud de la prescripción de acción declarada procedente, cuando ésta no se encontraba prescrita conteste con la norma aplicable –artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, considera esta Sala, que en aras de preservar el principio de la doble instancia, que constituye uno de los derechos fundamentales integrantes de la garantía constitucional del debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y de la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), debe decretarse la reposición de la causa al estado en que el juez superior que resulte competente, resuelva el fondo de la controversia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 14 de junio de 2011, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: se ANULA el fallo recurrido, y TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente, resuelva el mérito del asunto.

De acuerdo al fallo previamente transcrito, se observa que en el presente caso la Sala dictaminó que el Juez Primero Superior incurrió en el vicio de falta de aplicación del referido artículo 9, al considerar que para la fecha de notificación de la parte demandada (05/10/2010), el lapso de prescripción de cinco (5) años contado a partir del 22 de enero de 2009 –fecha en que fue certificada la enfermedad por parte del organismo administrativo competente–, aún no había fenecido, criterio que igualmente comparte esta Alzada, razón por la cual se concluye como lo hizo la Sala que la acción de autos para la fecha de su interposición por el actor no se encontraba prescrita conteste con la norma aplicable artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia, visto que la sentencia ordenó al Juzgado Superior que resulte competente, se pronuncie sobre el mérito de la controversia, que en aras de preservar el principio de la doble instancia, que constituye uno de los derechos fundamentales integrantes de la garantía constitucional del debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y de la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem),es por lo que esta Alzada procede a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión en los siguientes términos:

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 30 de enero de 1996; desempeñado el cargo de Herrero Soldador, encontrándose dentro de sus actividades de trabajo, a saber: la elaboración de estructuras metálicas como rejas, techos, mezaninas, bases para aires acondicionados para rack, puestas metálicas, durante un horario de lunes a viernes de 07:30 AM a 05:00 PM; debiendo acudir a otra sucursal para realizar algún trabajo de herrería que se requiriera; aduciendo que en la mayoría de los casos se excedía de su horario de trabajo; que fue despedido injustificadamente en fecha 06 de junio de 2005, laborando durante nueve (9) años, cuatro (4) meses y seis (6) días, devengando como último salario Bs. 760,00 mensual y diario Bs.25,33 para un salario integral diario de Bs. 33,29.

Que debía manipular equipos como trozadora y dobladora industrial ya que la empresa no contaba con maquinarias industriales para cortar las láminas de hierro y demás estructuras metálicas; indicando que todos los trabajos desempeñados por el trabajador lo realizaba en posturas incomodas y con repetitivos movimientos, así como manipulación de cargas excesivas, dado que el patrono jamás le proporcionó los implementos de seguridad necesarios para desarrollar las actividades de soldadura y herrería como correspondía; que la enfermedad tiene su origen con ocasión a las actividades de trabajo desempeñadas a favor de la empresa bajo factores de riesgo que ocasionó el agravamiento de la enfermedad ya que las maquinarias eran antiguas y no poseían la protección debida, por lo que el actor se veía obligado e realizar mucha fuerza para poder cortar las láminas y piezas de acero; que a consecuencia de flexiones y levantamiento constante de cargas pesadas comenzó a sufrir de cambios degenerativos que le produjo la enfermedad agravada que le hizo ocasionar una lesión lumbo sacra. Por todo lo anterior aduce que, los factores de riesgo trajeron como consecuencia la enfermedad que le ha dejado secuelas acompañado de limitación funcional para la ejecución de sus tareas habituales en la fecha cercana a la terminación de la relación laboral.

Que en fecha 29 de junio de 2005 se le practica una resonancia magnética y que en virtud del hallazgo reportado le indicaron tratamiento; sin embargo, en fecha 22 de enero de 2009, le certificaron la enfermedad ocupacional agravada por las condiciones de trabajo que le condicionan una discapacidad total y permanente

Con base a todos los argumentos expresados, reclama los siguientes conceptos y cantidades:

1. - Las indemnizaciones previstas en el Numeral 3, art. 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente;

2. - Como consecuencia de las Secuelas o deformaciones generadas, solicita el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 71 en concordancia con el tercer parágrafo del art 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, equivalentes a la cantidad de Bs. 60.745,46.

3. - Indemnización por daño moral estimados en la cantidad de Bs. 30.000,00, conforme a los artículos 1196 y 1273 del Código Civil..

4. - La cantidad de Bs. 152.633,33, por concepto de Daño por lucro cesante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 1185, 1193, 1196 y 1273 del Código Civil.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación, acepta la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y el cargo de herrero así como el salario normal e integral alegado por el actor, sin embargo procede a negar cada uno de los hechos así como el derecho expuesto por el actor en su libelo de demanda, consecuencia de lo cual niega la procedencia de los conceptos demandados.

Alega que cumplió su obligación de notificación de riesgo en dos oportunidades durante toda la relación de trabajo, esto es, el 30 de enero de 1996 y el 3 de noviembre de 2004, las cuales fueron debidamente firmados por el trabajador. Asimismo, aduce que al declararse la discapacidad total y permanente para su trabajo habitual y no otro trabajo, por lo que las indemnizaciones que reclama de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, deben ser canceladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al encontrarse asegurado, indicando que al encontrarse el actor recibiendo la pensión de incapacidad, según sus dichos resulta improcedente el lucro cesante y daño moral demandados.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora determina que ante el desconocimiento de la empresa sobre el padecimiento del actor de una enfermedad profesional así como de las indemnizaciones reclamadas, en el presente caso corresponde determinar si estamos en presencia de una enfermedad ocupacional contraída por el ciudadano R.C.R.F., debido a las condiciones disergonomicas en las que desempeñó las funciones inherentes al cargo de herrero/soldador, el cual ostentaba en la empresa demandada CENTRAL MADEIRENSE, C.A., correspondiéndole al actor la carga demostrar el origen laboral o no de la enfermedad que dice padecer, así como la determinación de la responsabilidad (objetiva y subjetiva) de la empresa demandada con relación a la ocurrencia de la enfermedad; lo cual en definitiva permitirá establecer la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas con ocasión al infortunio laboral en referencia; y por otra parte corresponderá verificar los eximentes de responsabilidad alegados por la demandada, cuya carga le corresponde a ésta, en tal sentido, estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba, lo cual se hace de la manera que prosigue:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 73 al 95 cursan recibos de pago de salario a los fines de solicitar su exhibición, respecto a lo cual la demandada indicó que aceptaba el salario alegado por el actor en su demanda, y a tal efecto, cursa planilla de liquidación de prestaciones sociales, consignada ésta última por la demandada al folio 160, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los salarios devengados por el actor, el tiempo de servicio, y cargo desempeñado, hechos estos no discutidas en juicio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 96 al 99 cursa resultado de resonancia magnética de columna lumbo sacra, realizadas el 29 de junio de 2005 y 12 de abril de 2007 en el Centro Diagnóstico BioMagnetic, C. A., los cuales no fueron impugnados en la audiencia de juicio, sin embargo, observa esta Juzgadora que dichos documentales emanan de un tercero distinto a las partes en juicio, las cuales para hacerse valer en juicio han debido ratificarse su autoria a través de la testimonial a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Adjetiva Laboral, razón por la cual se desechan del controvertido. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 100 al 131 y 137 al 140 cursa expediente administrativo relacionado con el caso en copias certificadas de la DIRESAT M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, INPSASEL, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser enervada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, se desprenden de dichas instrumentales las siguientes actuaciones:

Cursa SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO, con 08 de mayo de 2006, solicitada por el ciudadano R.R., de 59 años de edad y ORDEN DE TRABAJO N° MIR07-0147, de fecha 24 de enero de 2007, a fin de realizar investigación de origen de enfermedad recayendo la labor en el funcionario L.C.. Asimismo, cursa INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrita por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, por el cual se deja constancia que un funcionario acreditado se traslado a la sede de la empresa el día 31 de enero de 2007, a los fines de realizar investigación documental de las condiciones presentes en el área y puesto de trabajo, a través de la cual se constató que el trabajador de autos ha permanecido prestando servicios para la empresa durante nueve (9) años y seis (6) meses, realizando trabajos de reparación, entre ellos, arreglando los carros de mercado, puertas, rejas, colocando en las instalaciones vigas hasta de 60 kilos aproximadamente, con una frecuencia según la demanda de colocación de techo, así como fabricación del material que se iba a instalar como vigas, rejas, escaleras y bases. Asimismo, se dejó evidenciado que todos esos trabajos eran realizados con posturas de pie, tronco flexionados y brazos por encima y debajo de los hombros.

Por otra parte, en el expediente del trabajador aportado por la empresa según inspección del INPSASEL se observa, la existencia de una notificación de riesgos por puesto de trabajo de fecha 30 de enero de 1996 dirigida al ciudadano R.R., quien se indica ostenta el cargo de soldador, donde se notifica por los riesgos específicos de heridas, contusiones, fracturas, en la cornea, quemaduras, pérdida de la vista y caídas y por los riesgos generales de caídas, golpes y lesiones en manos pies y dedos, incendios, riesgos eléctricos y atracos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 123 al 125 y 132 al 135 cursan originales de certificaciones N° 0020-09 consignada en copia por la parte demandada al los folios 163 al 166 por lo que se le otorga valor probatorio, asimismo, cursa certificación N° 0055-08 de fecha 01 de julio de 2008 y 22 de enero de 2009, suscritas por la médico H.R. médica especialista en salud ocupacional, por la cual Certifica que el trabajador presenta cambios degenerativos difusos con discopatía en L4-L5 y L5-S1, prominencia de anillo fibroso en L4-L5 y L5-S1, síndrome facetario en L4-L5 y L5-S1 (EO10-00), considerada como enfermedad agravada por condiciones de trabajo que le condiciona discapacidad TOTAL Y PERMANENTE, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas ( halar, empujar) dorsi flexo extensión del tronco con o sin cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 136 cursa Incapacidad Residual de fecha 28 de octubre de 2008, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, no impugnada en la audiencia de juicio por lo que se les otorga valor probatorio al tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos. Respecto a la instrumental bajo análisis extrae esta Alzada que, el trabajador de autos ciudadano R.R., de 62 años de edad, fue sometido a una evaluación clínica por médicos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y le fue diagnosticado el síndrome de sacrolumbalgia crónica, con cambios degenerativos difusos con discopatía L4-L5 y L5-S1, prominencia anillo fibroso L4-L5, L5-S1, síndrome facetario L4-L5-L5,S1, radiculopatía L5 bilateral y S1 derecho leve, todo lo cual permite a esta Alzada apreciar que según los galenos del ente de la Seguridad Social en el País, el trabajador accionante padece una enfermedad agravada por el trabajo con un 50% ocupacional y 17% causa común, para un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de 67%. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 137 y 138 cursa solicitud de cálculo de indemnización por enfermedad de fecha 10 de febrero de 2009 emanado del Director de la DIRESAT MIRANDA que indica como monto mínimo de indemnización en un porcentaje de 32% de incapacidad y aplicando el numeral 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT para un monto de Bs. 113.322, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, sin embargo, dicha documental en modo alguno contribuye a dilucidar los hechos controvertidos, ni genera carácter vinculante a esta Alzada, pues la indemnización que en definitiva corresponde al trabajador accionante deberá ser calculadas por este Tribunal, bajo los parámetros que se establezcan en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 141 al 146 cursa Informes médicos y Referencias médicas emitidas por los servicios de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Hospital General Dr. D.L. IVSS y servicio de traumatología del INPSASEL, de mayo y octubre 2005 y marzo de 2006, las cuales al no ser impugnadas en la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio por las mismas razones anteriormente expresadas, evidenciándose de dichas instrumentales que el trabajador con anterioridad a la certificación de la enfermedad e incapacidad había acudido a consultas con médicos traumatólogos, por presentar dolor lumbar, como consecuencia de las actividades de levantar objetos pesados durante el desempeño de las actividades inherentes al cargo que ostentaba en la empresa, oportunidades en que los médicos tratantes le prescribieron estudios clínicas, presentando diagnóstico de hernia discal por lo que se realizan evaluaciones constantes. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 147 y 148 cursan evaluación de incapacidad residual emanada de la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales de fecha 29 de septiembre de 2008, no impugnada en la audiencia de juicio por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que dicha institución decreta al trabajador una incapacidad residual por padecer de las siguientes afecciones; SACROLUMBALGIA CRÓNICA POR PREMINENCIA DISCAL L4-L5, CAMBIOS DEGENERATIVOS DIFUSOS, PROMINENCIA ANILLO FIBROSO, SÍNDROME FASCETARIO Y RADICULOPATÍA L5 BILATERAL Y S1 LEVE, concluyendo los especialistas que el trabajador, ciertamente, en una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo con un 50% ocupacional y 17% causa común. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 149 y 159 cursa impresión de página web de fecha 23 de diciembre de 2007 promovida sólo a los fines de ilustrar al Tribunal sobre los límites de edad como e.d.v., tratándose de un punto de derecho de lo cual el Tribunal realizará la respectiva verificación. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 155 y 156 cursan Notificaciones de riesgos por puesto de trabajo de fecha 30 de enero de 1996 y 03 de noviembre de 2004 dirigidas al ciudadano R.R., bajo el cargo de Herrero-soldador. Respecto a las referidas documentales se observa que la parte actora impugna la documental contenida al folio 155, alegando falsedad ideológica pues según sus dichos, no puede tener el actor como herrero el mismo riesgo de un trabajador de otra profesión al ser condiciones inseguras diferentes y por no aparecer en dicha instrumental y en ninguna otra capacitación de equipos de protección personal y, en cuanto a la Notificación del folio 156, que la misma fue impugnada igualmente por la parte actora alegando falsedad ideológica pues no corresponde con la realidad del trabajador ni cumple con los requisitos de validez aunado a que se realiza después de trascurrir ocho (8) años después de la primera notificación de riesgos.

Al respecto, advierte esta Alzada que la primera de las Notificaciones descritas, ciertamente fue recibida por el trabajador al inicio de la relación laboral, pues la misma se encuentra debidamente suscrita por el actor, sin embargo, se desprende que la participación de riegos efectuada al trabajador en el ejercicio del cargo de soldador, se hace por riesgos específicos de heridas, contusiones, fracturas, en la cornea, quemaduras, pérdida de la vista y por los riesgos generales de caídas, golpes y lesiones en manos pies y dedos, incendios, riesgos eléctricos y atracos, observando esta juzgadora que dicha notificación no menciona los riesgos relacionados con posturas por peso o movimientos inadecuados ni hace menciona el suministro de implementos de seguridad y normas de seguridad que ha de acatar el trabajador con el uso de los mismos, de acuerdo a las actividades efectuadas por el actor descritas en la evaluación del puesto del trabajo cursante a los autos, requeridas por ley para minimizar los riegos a los que se somete el trabajador, por lo que no constituye elemento suficiente para considerar que la empresa cumplió con las normas de seguridad a las que estaba obligada por ley desde el inicio de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la segunda Notificación suscrita en noviembre de 2004, es decir, seis meses antes de la terminación de la relación laboral en junio de 2005, y ocho (8) anos después de la primera notificación, advierte esta Alzada que la misma se encuentra debidamente suscrita por el actor, sin embargo, se desprende de dicha participación que al trabajador quien ocupaba el cargo de herrero, si bien se le notifica por los riesgos de caídas, golpes, trabajo en altura con lesiones y heridas, contacto con temperaturas extremas, caída de objetos, arrollado por vehículo, pisar sobre objetos o superficies, cortaduras, contacto con equipos eléctricos, atrapado de máquinas, mordido o picado, intoxicación, sustancias químicas y, en cuanto a los riesgos ergonómicos se le notifican por levantamiento de peso en forma incorrecta, movimientos cortos y repetitivos y posiciones inadecuadas y trabajos de pie, se establecen como consecuencias trastornos músculo esquelético y lesiones musculares, a su vez, se insta a cumplir las medidas de seguridad y uso de los equipos de protección personal asignados por la empresa de acuerdo con la actividad que se realice, a saber, uniforme, guantes, cinturón o arnés de seguridad, careta de soldador, protectores respiratorios, botas, protectores auditivos, lentes de seguridad y careta, no se menciona la provisión por parte de la empresa de equipos de protección personal que se corresponda con la actividad del herrero que desarrollaba el actor, por la lesión sufrida en la columna, como debería ser una faja protectora, indicación de algún tiempo de descanso en su actividad adicional al descanso normal por almuerzo, ni máxima carga de pesos y movimientos correctos a emplear en su actividad. Por lo que, a juicio de esta Juzgadora, de la forma como fueron descritos los riesgos en dicha notificación, no cumple la empresa con los parámetros establecidos por ley y por la jurisprudencia bajo los cuales debe hacerse este tipo de notificacion de riegos, pues la misma no se hace de una manera particularizada y relacionada con los riegos que genera cada actividad laboral desplegada por el actor, siendo efectuada esta de forma generalizada, abarcando todos los riegos que supone el ejercicio de todos los cargos de la empresa, con lo cual se concluye que, las referidas notificaciones de riesgo no fueron hechas por cada actividad, en el lugar donde ha de realizarse la labor, máxime cuando el actor laboraba en la sede principal y en otras sucursales, hecho no desvirtuado en juicio, todo lo cual conlleva a esta Alzada a establecer que las documentales bajo análisis no constituye elemento suficiente para considerar que la empresa cumplió con las norma de seguridad de notificación de riegos a la cual estaba obligada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 157 al 159 cursa copia simple de registro de asegurado y participación de retiro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo tachado el registro de asegurado en la audiencia de juicio bajo indicando que la firma que aparece en la misma no es la del trabajador luego de lo cual procedió el apoderado del actor al desistir de la tacha al no tratarse de un documento que tenga incidencia directa en la causa, en tal sentido, esta Juzgadora observa que se trata de copia simple no ratificada mediante prueba de informes y desecha del proceso. En cuanto a la participación de retiro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no impugnado en la audiencia de juicio por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose su condición de cesante con fecha de egreso el 06 de junio de 2005. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 161 cursa original de declaración de accidente realizada por la empresa demandada con sello de recibido por el IVSS Servicio de Seguridad Industrial, Investigación de Accidentes, la cual no fue objeto de impugnación, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicha instrumental que el actor sufrió un accidente en fecha 19 de agosto de 2004 cuando se encontraba encima de de una nevera realizando trabajo de soldadura sobre el techo resbalándose ocasionando torcedura de tobillo izquierdo, con lo cual evidencia que la empresa incumplía con las norma de seguridad. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 162 cursa recibo de pago de salario correspondiente a la semana del 22 al 28 de mayo de 2005, no impugnado en la audiencia de juicio por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose el salario semanal devengado en la oportunidad respectiva. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis valorativo de todos las pruebas aportadas por las partes en juicio, observa esta Juzgadora que en el presente caso reclama el actor el pago de indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, así como indemnización por daño moral y daño por lucro cesante, con motivo del padecimiento de una enfermedad ocupacional contraída con ocasión a la prestación de servicio, en el ejercicio de labores inherente al cargo de herrero/soldador que ostentaba el mismo, las cuales eran realizadas con posturas incomodas y repetitivos movimientos, así como manipulación de cargas excesivas y dado que el patrono jamás le proporcionó los implementos de seguridad necesarios para desarrollar las actividades, a decir del accionante, existían factores de riesgo que fueron agravando la enfermedad ya que las maquinarias utilizadas para cortar las láminas de hierro y demás estructuras metálicas eran antiguas y no poseían la protección debida, todo lo cual le generó una lesión lumbo sacra que le ha dejado secuelas acompañado de limitación funcional para la ejecución de sus tareas habituales.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), en cuanto a la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, sentó:

Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala, copiada parcialmente en precedencia, el trabajador debe demostrar como elementos concurrentes que la lesión en la columna provino del trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos, que a decir del actor le produjeron el daño, el daño (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

De los elementos probatorios de autos en especial del INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrita por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, quedó demostrado que el trabajador laboró para la empresa accionada, durante nueve (09) años y seis (6) meses, ejerciendo el cargo de herrero/soldador, bajo el cual realizaba actividad en reparación, entre ellas: mantenimiento correctivos de carros de mercado, puertas y rejas, colocación de vigas en instalaciones de la empresa, cuyo peso era hasta de 60 kilos, aproximadamente, que cargaba con mucha frecuencia pues constantemente realizaba la colocación de techo, y realizaba la fabricación del material que se iba a instalar como vigas, rejas, escaleras y bases. Asimismo, quedó evidenciado de la evaluación del puesto de trabajo, que el trabajador realizaba dichas actividades con posturas de pie, tronco flexionado y brazos por encima y debajo de los hombros.

Igualmente, advierte esta Alzada que tal y como se demuestra de las documentales cursante a los folios 141 al 146, 147 y 148 el trabajador con anterioridad a la certificación de la enfermedad e incapacidad acudido a consultas en el Servicio de Traumatología, por presentar dolor lumbar, como consecuencia de las actividades de levantar objetos pesados durante el desempeño de las actividades inherentes al cargo que ostentaba en la empresa, oportunidades en que los médicos tratantes le diagnosticaron HERNIA DISCAL, SINDROME DE SACROLUMBALGIA CRÓNICA POR PREMINENCIA DISCAL L4-L5, CAMBIOS DEGENERATIVOS DIFUSOS, PROMINENCIA ANILLO FIBROSO, SÍNDROME FASCETARIO Y RADICULOPATÍA L5 BILATERAL Y S1 LEVE, siéndole finalmente certificado por el Inpsasel en fecha 01 de julio de 2008 que el trabajador cursaba con cambios degenerativos difusos con discopatía en L4-L5 y L5-S1, prominencia de anillo fibroso en L4-L5 y L5-S1, síndrome facetario en L4-L5 y L5-S1 (EO10-00), considerada como enfermedad agravada por condiciones de trabajo que le condiciona discapacidad TOTAL Y PERMANENTE, quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas ( halar, empujar) dorsi flexo extensión del tronco con o sin cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras.

De esta manera queda determinada la relación de causalidad entre la actividad desplegada por el trabajador de autos en el ejercicio del cargo de herrero soldador y las lesiones sufridas que conllevaron a la certificación de una enfermedad ocupacional agravada por el Órgano Competente, al constatar la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono estando obligado al pago al trabajador las indemnizaciones que correspondan, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión generada. ASI SE DECIDE.

Determinado lo anterior, se observa que la parte actora en el libelo de la demanda reclama indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece la indemnización de un salario no menos de 3 años ni mas de 6 años al tratarse de una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual y, a su vez demanda la indemnización establecida en el mismo artículo 130 pero en el penúltimo aparte por encontrarse el trabajador con secuelas permanentes en las condiciones establecidas en el artículo 71 ejusdem.

Al respecto, cabe destacar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que la enfermedad debe a una causa común o por fuerza mayor extraña al trabajo, sin que el actor estuviera sometido a ningún riesgo especial.

Al respecto, cabe referir que si bien el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé como deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, entre otros; también es cierto que el artículo 54 eiusdem, igualmente impone deberes a los trabajadores y trabajadoras, entre los cuales se destaca a efectos de resolver la presente controversia, ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo, con sujeción a las normas de seguridad y salud en el trabajo (numeral 1), e informar de inmediato, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de Seguridad y S.L. y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su sujeción (numeral 9).

Así pues, en el presente caso advierte esta Alzada que si bien la demandada ha consignado Notificaciones de riesgos por puesto de trabajo de fecha 30 de enero de 1996 y 03 de noviembre de 2004, dirigidas al ciudadano R.R., bajo el cargo de Herrero-soldador, debidamente firmadas por éste, las mismas como quedó establecido por esta Alzada en la valoración de dichas instrumentales, no constituye elemento suficiente para considerar que la empresa cumplió con las norma de seguridad en referencia desde el inicio de la relación laboral.

En tal sentido, se observó que la primera de las Notificaciones fue suscrita al inicio de la relación laboral y dentro de los riesgos mencionados no se evidencian los relacionados con posturas por peso o movimientos inadecuados ni la mención de cumplimiento alguna de normas de seguridad ni de provisión de equipos de protección personal, por lo que no puede considerarse al actor debidamente notificado de los riesgos que conllevaron a la enfermedad ocupacional y, si bien le entregan otra Notificación de riesgos ergonómicos por levantamiento de peso en forma incorrecta, movimientos cortos y repetitivos y posiciones inadecuadas y trabajos de pie, la misma fue efectuada en noviembre de 2004, es decir, seis meses antes de la terminación de la relación laboral que culminó en junio de 2005, y ocho (8) anos después de la primera notificación, y tampoco contiene la mención de provisión de equipos de protección personal que se corresponda con la actividad de herrero soldador y la lesión sufrida en la columna, como debería ser una faja protectora e indicación de algún tiempo de descanso en su actividad adicional al descanso normal por almuerzo, máxima carga de pesos a emplear en su actividad y movimientos correctos a emplear en su actividad, con lo cual no cumple la empresa con los parámetros establecidos por ley y por la jurisprudencia bajo los cuales debe hacerse este tipo de notificación de riegos, pues la misma no se hace de una manera particularizada y relacionada con los riegos que genera cada actividad laboral desplegada por el actor, siendo efectuada esta de forma generalizada, abarcando todos los riegos que supone el ejercicio de todos los cargos de la empresa, con lo cual se concluye que, las referidas notificaciones de riesgo no fueron hechas por cada actividad, en el lugar donde ha de realizarse la labor, máxime cuando el actor laboraba en la sede principal y en otras sucursales, hecho no desvirtuado en juicio, todo lo cual conlleva a esta Alzada a establecer que las documentales bajo análisis no constituye elemento suficiente para considerar que la empresa cumplió con las norma de seguridad de notificación de riegos a la cual estaba obligada. ASI SE ESTABLECE.

Visto lo anterior, esta Alzada considera que desde la óptica de la responsabilidad subjetiva, si existe en autos elemento suficiente para determinar que las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador demandante en la empresa demandada, trajeron como consecuencia la materialización del agravamiento de la enfermedad que dice padecer, es decir, que si logró demostrar que el daño sufrido por éste, el cual le devino directamente por su prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye inequívocamente una enfermedad ocupacional, logrando establecer el nexo causal que existe entre la inobservancia de normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del ente patronal, con relación al padecimiento de la enfermedad, razón por la cual resulta forzoso declarar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas amparadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, observa esta Alzada que, según certificación del Inpsasel se considerada enfermedad del trabajador como agravada por condiciones de trabajo que le condiciona discapacidad TOTAL Y PERMANENTE para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar, empujar) dorsi flexo extensión del tronco con o sin cargas, posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras. Asimismo, de la Incapacidad Residual de fecha 28 de octubre de 2008 emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, se concluyó en una enfermedad agravada por el trabajo con 67% de incapacidad.

Si bien se desprende de la certificación del Inpsasel y de la Evaluación de Incapacidad Residual la calificación de la enfermedad en total y permanente como lo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que ha generado una disminución igual al 67 % de su capacidad física que le impiden el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a su oficio que venía desarrollando antes de la contingencia, no desprende esta Alzada de dichas actuaciones emanadas por los órganos competentes en materia de seguridad y s.l. hagan referencia expresa o califiquen la enfermedad con secuelas como lo establece el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Al respecto, los artículos 71 y 130 último aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establecen:

De las secuelas o deformidades permanentes

Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…)

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

De forma que al encontrarse el trabajador bajo secuelas o deformidades permanentes provenientes de la enfermedad de trabajo, que vulnera las facultades humanas, corresponde la aplicación del último aparte del artículo 130 de la ejusdem, equivalente al salario de 5 años, lo cual no ocurre en el presente caso pues el actor está incapacitado para el trabajo habitual y no se trata que se ha vulnerado sus facultades humanas, en consecuencia se declara improcedente la indemnización establecida en el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece la indemnización de un salario no menos de 3 años ni mas de 6 años al tratarse de una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, establecida la violación de la demandada a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, corresponde su procedencia estando demostrados los supuestos establecidos por el legislador estando obligado al pago de una sanción pecuniaria a favor al accionante, y con base al salario integral diario de Bs. 33,29, el cual se tiene por admitido en virtud de no haber sido negado en forma expresa por la demandada, esto es, Bs. 33,29 por 2.190 días arroja el total de SENTENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 72.905,10). ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la indemnización del daño moral reclamada por el accionante, este Tribunal siguiendo las tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, por lo que demostrado en autos como fue referido anteriormente la enfermedad de origen ocupacional de degenerativos difusos con discopatía en L4-L5 y L5-S1, prominencia de anillo fibroso en L4-L5 y L5-S1, síndrome facetario en L4-L5 y L5-S1 (EO10-00), considerada como enfermedad agravada por condiciones de trabajo que le condiciona discapacidad TOTAL Y PERMANENTE, se hace procedente a favor de estos la indemnización por daño moral. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, sobre la procedencia del daño moral, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 144, de fecha 07 de marzo de 2002, estableció:

(...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico(la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, la capacidad económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En este sentido, estima conducente este Tribunal Superior hacer referencia a que conforme al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez Laboral posee amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral en casos de infortunios laborales, perteneciendo a su libre discreción y prudencia la calificación, extensión y cuantía del daño moral, para lo cual deberá analizar, en cada caso concreto, una serie de hechos objetivos que lo conducirán a determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación.

En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, y habiéndose decretado la procedencia del daño moral, procede esta Alzada de seguidas a cuantificarlo de la siguiente manera:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el trabajador producto de las condiciones disergonomicas a las que estuvo sometido durante la prestación de sus servicios contrajo el padecimiento de la enfermedad ocupacional, que le originó una discapacidad total y permanente, con limitaciones para la actividad desplegada en ejercicio del oficio que ostenta.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en las condiciones de trabajo que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las cuales fueron determinantes en el agravamiento de la enfermedad, lo cual permitió demostrar el nexo causal.

3. La conducta de la víctima: A partir de las consideraciones que han sido expuestas, se puede concluir que el infortunio laboral no se generó en razón de un acto imprudente cometido por el trabajador, ni quedó demostrado en autos que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante se trata de un herrero, que devengó como último salario diario por la cantidad de treinta y tres bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 33,29), esto es, prácticamente el equivalente al salario mínimo vigente para la época de terminación de la relación laboral (06 de julio de 2005).

5. Capacidad económica del patrono: la actividad de la sociedad mercantil CENTRAL MADEIRENSE, C.A., como hecho notorio y comunicacional, se desarrolla en el marco de la la comercialización en gran escala de productos alimenticios, que constituye una gran red de automercados ubicados a lo largo y ancho del país.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Esta Alzada considera justo y equitativo fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral que debe pagar la empresa demandada. ASÍ SE DECIDE.

Por último, reclama la parte actora la suma de Bs. 152.633,33, por lucro cesante tomando en cuenta que para el momento de la certificación de discapacidad el trabajador el 10 de julio de 2008, contaba con 62 años de edad, y que le faltaban 17 años para llegar al 79 años de edad que es el tiempo de vida útil estimado por el actor. Al respecto, considera esta Alzada que al haberse considerado con anterioridad como quedó establecido una responsabilidad subjetiva del patrono, al determinarse que las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador demandante, trajeron como consecuencia la materialización del agravamiento de la enfermedad que dice padecer, al no dar cumplimiento a la normativa de seguridad al que estaba obligado, es imperioso para este Tribunal declarar la procedencia de este concepto, pues de conformidad con las previsiones invocadas por la parte actora, contenidas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, al haberse demostrado el hecho ilícito generador del infortunio de trabajo, Sin embargo debe dejar establecido esta Alzada que dicho concepto será condenado tomando en cuenta como expectativa de vida del hombre para la fecha de la certificación de la enfermedad hasta los setenta (70) años y no como erradamente lo sostiene el actor, al considera que dicha expectativa se extiende hasta ochenta y nueve (89) años.

Al respecto y para mayor abundamiento en esta afirmación, cabe señalar que la Sala Social en sentencia N° 608 de fecha 27 de marzo de 2007, señaló que “…Del análisis efectuado por la Alzada, se encuentra que la Sentenciadora, al fundamentar la cuantificación del daño moral, estima como referencia pecuniaria para tasar tal indemnización, el tiempo de vida útil para el trabajo, estableciendo que en el caso del hombre se extiende hasta los sesenta (60) años de edad, aspecto en el cual, considera esta Sala, yerra la Juzgadora, al no deber determinarse como referencia para el caso de autos, el tiempo de vida útil para el trabajo sino la expectativa de vida, toda vez que con ocasión de la lamentable e irreparable muerte del trabajador, producto del accidente de trabajo, se le cercenó la posibilidad de continuar con su proyecto de vida, la cual hoy día, en virtud de los avances de la ciencia médica, así como la alimentación, los aspectos físicos y sociales, entre otros, se estima para el hombre aproximadamente hasta los setenta (70) y/o setenta y cinco (75) años de edad”…NEGRILLAS DE LA AALZADA.

En este sentido, se condena el pago de una indemnización equivalente a ocho (8) años de salario, que resulta de restar de Nro de años de expectativa de vida del hombre (70) los años de vida alcanzados por el actor para la fecha de la terminación de la relación laboral demostrado en autos (sesenta y dos (62) años, lapso de tiempo en que el trabajador será privado de obtener su ingreso económico como consecuencia de la enfermedad profesional que lo incapacita para el trabajo, tomando como base de calculo el ultimo salario devengado para la fecha de la terminación de la relación laboral, el cual quedó reconocido por las partes en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES (BS. 760,00), el cual multiplicado por los ocho (8) años, arroja la cantidad de SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 72.960,00) que deberá cancelar la parte accionada en juicio. ASI SE ESTABLECE.

Finalmente, se condena el pago de los intereses de mora respecto a la suma total que resulta del establecimiento de las indemnizaciones declaradas procedentes, excluyendo el daño moral, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en que fue notificada la demandada hasta la ejecución de la sentencia, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y lucro cesante, exceptuando lo que concierne al daño moral, desde la fecha de notificación de la demandada de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, consecuencia de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.C.R.F. contra CENTRAL MADEIRENSE, C.A., partes identificadas a los autos. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: