Decisión nº DP31-L-2008-000339. de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo La Victoria de Aragua, de 12 de Junio de 2009

DECLARACIONES y PRETENSIONES LIBELARES DE LA PARTE ACTORA DEMANDANTE:

1. La demandante ut-supra identificada, alegó en su libelo de demanda que inicia este Juicio, que ingresó a prestar sus servicios para la Empresa demandada en fecha 02 de Febrero de 1988, como Operaria, devengando como último salario diario integral Bs. 28,30.

2. Que en el desempeño de las labores que describe en el libelo (las que en este acto se reproducen) como inherentes a los distintos puestos de trabajo señalados como ocupados en la Empresa y en las distintas máquinas maniobradas con ocasión a los mismos y así que en cumplimiento de las obligaciones que le imponía la relación laboral, tenía la de manipular piezas y equipos de peso representativo, de los que en la empresa se elaboran y distribuyen, utilizando ambas manos con movimientos repetitivos que le causara que en el año 2004 comenzara a presentar fuertes dolores en sus manos al ser éstas sus únicas herramientas de trabajo.

3. Que dichos dolores la llevaron a practicarse en fecha 24-08-2004 una Electromiografía que reveló ATRAPAMIENTO DEL NERVIO CUBITAL EN EL CANAL DE GUYÓN IZQUIERDO. INCIPIENTE EN EL DERECHO, LEVE COMPROMISO BILATERAL A PREDOMINIO DERECHO DE LOS MEDIANOS TÚNEL DEL CARPO siendo operada de ambas manos en el Instituto Integral Médico Quirúrgico C.A. el 05-10-2004 por el Dr. J.S.C., manteniéndose de reposo y realizándose las rehabilitaciones que le fueran indicadas para su recuperación, con médico Fisiatra en el Centro Médico Cagua C.A. hasta junio 2005 cuando se reintegra a sus labores, siendo ubicada por la empresa en puesto de trabajo en el que continuó con los movimientos repetitivos de sus manos presentando nuevamente dolores en éstas en agosto de 2005, realizándose nueva Eectromiografía el 15-09-2005 que arrojó ATRAPAMIENTO MODERADO DEL NERVIO MEDIANO BILATERAL EN EL TÚNEL DEL CARPO BILATERAL (a pesar de cirugía en 2 oportunidades persiste prolongación de las latencias) Y MONONEUROPATÍA DEL NERVIO CUBITAL BILATERAL EN EL CODO ameritando nueva operación el 29-09-2005 de mano y codo derechos, recibiendo tratamiento médico, terapias de rehabilitaciones y reposo laboral hasta abril de 2006 cuando se reintegra a sus labores pero con limitantes en el área de trabajo, persistiendo sus molestias por lo que se le otorgara nuevo reposo médico en septiembre de 2006 por presentar SINOVITIS RESIDUAL Y COMPRESIÓN NERVIO CUBITAL CODO DERECHO y por no mejorar con los tratamientos médicos recibidos su médico tratante sugiere su incapacidad total y permanente para el trabajo, siendo remitida a tal fin al Seguro Social para la tramitación de su incapacidad, manteniéndose de reposo laboral desde esa fecha sin haberse reintegrado nunca más a sus labores en la empresa aún y cuando ésta siguió pagándole su salario.

4. Que paralelamente habiendo acudido al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Aragua para obtener la CERTIFICACIÓN DEL ORIGEN OCUPACIONAL de sus padecimientos así como su DISCAPACIDAD, en fecha 25-01-2007 dicho Organismo emite la Certificación de Origen Ocupacional de su Enfermedad y le otorga por ello una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL con orden de reinserción laboral la que por su voluntad no acató en virtud de recomendación médica del Seguro Social de incapacitarla total y permanentemente para todo trabajo tal como posteriormente el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) en Noviembre de 2007 otorgara una INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE PARA TODO TRABAJO que la incapacita para realizar cualquier actividad que implique la utilización de mis miembros superiores.

5. Que por tal motivo la empresa la despidió en forma injustificada el 15-11-2007 fecha en la que la empresa le suspendió el pago de salario que venía haciéndole aún de reposo por lo que asume es un despido habiéndose cumplido más de las 52 semanas continuas de reposo desde septiembre de 2006 siendo que la relación de trabajo se mantuvo hasta la fecha en que el Seguro Social la incapacitara en Noviembre 2007 a pesar de su reposo laboral continuo, más sin embargo la empresa no le canceló sus Prestaciones Sociales derivadas así del tiempo de servicios por 19 años, 9 meses y 13 días las que también ha demandado en este juicio.

6. Que reconoce que la empresa voluntariamente canceló todos los gastos médicos emergentes, tales como las reiteradas intervenciones quirúrgicas, terapias y rehabilitaciones, medicinas, exámenes y consultas médicas, dándole así la atención médica respectiva a su cuenta, así como que le ha cancelado el salario correspondiente a sus días de reposo aún cuando reconoce no estar obligada la empresa a ello, cancelándole asimismo los derechos correspondientes a su antigüedad aún estando de reposo y con suspensión de la relación de trabajo.

7. Que sin embargo, tratándose de una Enfermedad Ocupacional, ello fue ocasionado por no implementar la empresa los requisitos esenciales de Seguridad Industrial para evitar las lesiones que ha sufrido y aún sufre por las funciones desempeñadas en la empresa, con movimientos repetitivos de sus manos y/o miembros superiores, por lo que todas las patologías sufridas fueron adquiridas durante y como consecuencia de la relación laboral y que ello le ocasiona una incapacidad física absoluta y permanente para el trabajo dándole derecho a lo que ha peticionado.

8. Que por ello además sus prestaciones sociales acumuladas hasta la presente fecha, las solicita así tomando en cuenta los largos espacios de tiempo que ha permanecido de reposo médico, sin posibilidad de reintegro a actividades laborales en la empresa, en aplicación del artículo 101 de la LOPCYMAT, es decir, por el origen ocupacional de sus enfermedades y la incapacidad permanente para realizar labor alguna, ante el despido del que fue objeto, el tiempo que ha estado en suspensión la relación (reposo) debe considerarse íntegramente para su antigüedad.

9. Que en virtud de que las patologías antes señaladas son de origen ocupacional, y aún mantiene dolencias a pesar de los tratamientos médicos recibidos, demanda las INDEMNIZACIONES LABORALES Y CIVILES en forma acumulativa causadas por su ENFERMEDAD OCUPACIONAL en base a su incapacidad así: A) Con fundamento en los artículos 560 y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, demanda la Indemnización de 2 años de salario continuos por INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE que por su último Salario Integral manifestado en el libelo de Bs. 28,30 le arroja Bs. 20.376,00 que pide en pago.- B) De conformidad con los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) 6 años de salarios continuos por el numeral 3) del artículo 130 citado lo que pos su último salario integral manifestado en el libelo le arroja Bs. 61.977,00, dado que su padecimiento fue producto de la violación de la empresa de los preceptos de seguridad y por no resguardarla en su salud.- C) Con fundamento en el tercer aparte del mencionado artículo 130 de la LOPCYMAT en concordancia con el artículo 71 de la misma Ley demanda la indemnización de 5 años de salarios continuos por concepto de SECUELAS O DEFORMIDADES PERMANENTES evidenciadas por su pérdida de capacidad para obtener ganancias que le afecta como ser humano lo que por su último salario integral señalado en el libelo le arroja Bs. 51.647,50 que pide también en pago.- D) De conformidad con el artículo 129 de la LOPCYMAT demanda por los artículos 1.185, 1.273 y 1.196 del Código Civil, en v.d.H.I. cometido por la empresa por su negligencia las Indemnizaciones por los daños y perjuicios, en forma acumulativa, por las enfermedades adquiridas durante y como consecuencia de la relación de trabajo que la unió a la empresa estimando y cuantificando las cantidades que así pretende en pago por concepto de LUCRO CESANTE en Bs. 154.942,50 basado en que se encuentra privada de obtener ganancias por no poder trabajar en el tiempo útil laboral que le resta calculado por el promedio de vida de la mujer venezolana según la edad que tiene de 35 años restando 15 años que han de ser indemnizados de acuerdo asimismo al artículo 27 de la Ley del Seguro Social como detalla en su libelo.- E) De conformidad con los artículos 1.185 1.193 y 1.196 del Código Civil basado en la teoría de responsabilidad objetiva por guarda de cosas, siendo que sus lesiones fueran causadas por equipos de la demandada y que aún conforme a los parámetros de Casación Social reconoce corresponde al Juez de mérito su cuantificación por la escala de valores morales, sin embargo estima por DAÑO MORAL la cantidad de Bs. 100.000,00.

10. Que todas las indemnizaciones anteriormente reclamadas y estimadas le arrojan el total demandado por su ENFERMEDAD OCUPACIONAL E INCAPACIDAD O DISCAPACIDAD TOTAL O ABSOLUTA Y PERMANENTE de Bs. 388.943,00.

11. En relación a las PRESTACIONES SOCIALES causadas por la antigüedad total al servicio de la empresa desde su ingreso el 02/02/1.988 hasta su egreso el 15/11/2007 sin restar el tiempo de reposo continuo en el último año por aplicación del artículo 101 de la LOPCYMAT por tratarse de Enfermedad Ocupacional, arrojando el tiempo de servicios de 19 años, 9 meses y 13 días, pero que para los efectos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en Junio 1997 su tiempo de servicios a considerar para la Prestación de Antigüedad ha de ser 10 años, 4 meses y 27 días, como efectivamente se señala en el libelo por haber cobrado oportunamente lo correspondiente al Corte de Cuenta por su antigüedad anterior a Junio 1997 de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que no ha demandado nada por ello.

12. Que así le deben ser cancelados los siguientes conceptos y montos por PRESTACIONES SOCIALES reproduciendo a tal fin los cálculos efectuados en el libelo en Cuadros insertados a efectos de los Salarios devengados en cada oportunidad y la configuración del Salario Integral utilizado como base para cada pago por imputación de alícuotas de utilidades y bono vacacional efectuadas al salario promedio de cada mes conforme a los artículos 108, 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo siguiente: A) 715 días de salario por la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD MENSUAL ACUMULADA y por los DÍAS ADICIONALES ANUALES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 71 de su Reglamento, lo cual según los cálculos efectuados en el libelo arroja un monto total de Bs. 9.292,20.- B) Conforme a lo previsto igualmente en el literal c) del tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA los cuales según cálculos realizados en el escrito libelar arrojan la cantidad de Bs. 5.778,80 que pide en pago tomando en cuenta las Tasas de Interés mensual que al efecto son establecidas por el Banco Central de Venezuela por haber estado acreditada en la contabilidad de la empresa dicha prestación de antigüedad mensual y la adicional anual.- C) 100 días con fundamento en los artículos 174, 175 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de DIFERENCIA EN LAS UTILIDADES pagadas por la empresa en Diciembre de 2006 lo que por su último salario promedio devengado señalado en el libelo en Bs. 20,60 diarios le arroja la cantidad de Bs. 1.817,40.- D) De acuerdo a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, 91,6 días de salario por concepto de UTILIDADES PROPORCIONALES correspondientes al ejercicio económico de la empresa 2006-2007, en vista de que la relación terminó el 15 de Noviembre de 2007 y las utilidades le fueron canceladas por última vez en Diciembre de 2006, lo cual según los cálculos efectuados en el libelo por su último salario promedio devengado señalado en Bs. 20,60 diarios arroja la cantidad de Bs. 1.886,90 que también pide en pago por el artículo 101 LOPCYMAT, es decir, tomando en cuenta su reposo como tiempo efectivo de trabajo por tratarse de enfermedad ocupacional.- E) 45 días de salario por concepto VACACIONES ANUALES VENCIDAS NO DISFRUTADAS y 33 días del BONO VACACIONAL correspondientes a tales vacaciones, todo 2005 – 2006 conforme a los artículos 219 y 223 de la Ley orgánica del Trabajo y Convención Colectiva de la empresa por el último salario diario devengado que es Bs. 20,60 según cálculos efectuados en el libelo arroja la cantidad de Bs. 1.689,20, base de cálculo aplicable de conformidad con el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la Doctrina de Casación Social por no haberse pagado en su oportunidad.- F) 41,25 días de salario por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS y 30,20 días por BONO VACACIONAL FRACCIONADO, todo de acuerdo a lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la Convención Colectiva de la empresa, por la fracción de 11 meses habida en el periodo 2006 – 2007 lo que por su último salario devengado de Bs. 20,60 diarios le arroja la cantidad de Bs. 3.235,20 lo que pide en aplicación del artículo 101 LOPCYMAT.- G) 90 días de salario integral por la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con el literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja según cálculos efectuados en el libelo por su último salario integral diario de Bs. 28,30 la cantidad de Bs. 2.538,00.- H) 150 días de salario integral por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO (antigüedad) con fundamento en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo lo que por su último salario integral diario de Bs. 28,30 arroja la cantidad de Bs. 4.230,00.- I) La cantidad de Bs.14.955,40 por concepto de CESTAS TICKETS pendientes por los días laborados desde Enero 2002 a Noviembre de 2007 en base al valor vigente para el fin de la relación laboral según la unidad tributaria aplicable arrojando Bs. 9,40 cada ticket, con fundamento en los artículos 14 y 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación, 79 de la LOPCYMAT y decisión del Ministerio del Trabajo.

13. Que por lo tanto, todo ello le arroja el total por PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCPETOS de Bs. 43.733,90.

14. Que en virtud de todo lo anterior se hace el total demandado de Bs. 432.676,90.

RECHAZOS Y ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOBRE LAS DECLARACIONES Y PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE:

1. La empresa demandada niega, rechaza y contradice cada uno de los alegatos y pedimentos tanto del libelo de la demanda antes reproducida y resumida, como de lo peticionado en este acto por la demandante en la Cláusula Primera, tanto en los hechos como en el derecho, por no ser ciertos ni procedentes legalmente, no correspondiendo en pago los conceptos demandados y ser errados sus montos al no ser correctos ni estar debidamente fundamentados los mismos, especialmente, en la existencia actual de la enfermedad así como en el grado de discapacidad que señala le produce, y el propio origen ocupacional, considerando la demandada que la demandante no tiene así derecho a las indemnizaciones pretendidas por supuesta enfermedad ocupacional, y que por lo tanto, tampoco tiene derecho a la aplicación del artículo 101 de la LOPCYMAT vigente para el cómputo de cualquier antigüedad base para pago de Liquidación de Prestaciones Sociales por eventual terminación de sus servicios, como lo ha solicitado la demandante.

2. Por cuanto como lo manifiesta la demandante, se mantuvo por largos periodos fuera de la Empresa de Reposo Médico, pero manteniendo aún así las dolencias, y más aún después de reubicada en puestos de trabajo y con limitaciones en actividades no capaces de causarlas, sin embargo siguieron apareciendo, todo ello hace presuponer que el origen ocupacional de las patologías descritas en el libelo se encuentra en duda, pudiendo deberse a una causa preexistente o predisposición orgánica de la trabajadora a padecer las patologías señaladas en el libelo.

3. Por cuanto la obligación primaria conforme a la LOPCYMAT lo es la sanación y recuperación física de la trabajadora para su reinserción y reubicación laboral como ordenara el INPSASEL al tratarse de una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y no para toda actividad, considera la empresa que habiendo proporcionado a la trabajadora toda la atención médica a dicho fin, incluso por encima de su obligación legal al respecto, con la cancelación de todos los gastos de dicha atención, ha cumplido con su obligación principal no habiendo lugar a indemnización alguna luego de haber sido operada y recuperada con capacidad residual para realizar trabajos aún fuera de la empresa negándose la propia trabajadora a reintegrarse lo que por demás bien puede haber sido la causa de la terminación de la relación laboral como retiro voluntario así puesto de manifiesto por la propia trabajadora no originándose pago alguno por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como demandara no habiendo lugar a los 240 días de salario integral así pretendidos por un monto total de Bs. 6.768,00 por Bs. 2.538 por el Preaviso y Bs. 4.230 por la Indemnización, no habiendo lugar a ninguna de tales indemnizaciones.

4. En el mismo sentido, resulta contradictorio y aún evidencia la falsedad de la afirmación libelar de haber sido despedida por la empresa, cuando señala haber sido incapacitada en forma permanente para el trabajo por el Seguro Social el 15 de noviembre de 2007 habiendo estado de reposo por más de 52 semanas en las que la empresa le pagara el salario, siendo así que efectivamente lo que ocurriera fue que se configuró con ello la causa ajena a la voluntad de las partes por inhabilitación permanente para sus funciones dada por el Seguro Social conforme a los artículos 94 y 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 35 literal d) y 39 literal b) ambos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa niega haberla despedido más en forma injustificada y por tanto niega toda procedencia de los pagos demandados calculados por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como antes se negara al ser la causa de extinción de la relación laboral a todas luces una muy distinta al despido injustificado como base para originar dicha indemnización cuya procedencia se niega, más aún cuando el fundamento libelar para considerarse despedida ha sido señalado en la suspensión de pago de reposo no habiendo obligación para la empresa de dicha pago de salario en reposos, ni aún por causa ocupacional, cuyo pago se debió a la voluntad generosa de la empresa y su suspensión de pago por orden del Seguro Social, no constituyendo ello el despido alegado.

5. Por cuanto la demandante como reconoce en el libelo se ha encontrado inscrita en el Seguro Social por parte de la empresa, conforme a la Doctrina de Casación Social en todo caso no es procedente indemnización alguna por la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al artículo 585 de dicha Ley, siendo que por demás la base de cálculo utilizada para dicha indemnización no corresponde a la legalmente prevista para dicha indemnización, tal como lo establece el artículo 575 eiusdem, con base al salario normal que tenía la demandante para la fecha de contraer la enfermedad, en este caso, según su propia manifestación libelar en el 2005 y no al último salario e integral por lo que ni es procedente la indemnización solicitada por el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo ni lo sería en su monto por errada base de cálculo, por lo que no proceden los Bs. 20.376,00 demandados por este concepto.

6. Por cuanto la indemnización calculada en el libelo conforme al numeral 3) del artículo 130 de la LOPCYMAT por DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL ha sido estimando la misma en su límite máximo de 6 años de salario, cuando conforme a la Doctrina de Casación Social debe aplicarse el artículo 37 del Código Penal para la graduación de penas comprendidas entres dos límites (un máximo y un mínimo) como efectivamente dicha norma establece como indemnización entre 3 y 6 años de salario considerando para tal graduación las atenuantes y agravantes concurrentes al caso para establecer la indemnización, considerando la empresa que en atención a su conducta patronal de contribución a la recuperación física de la ex – trabajadora cubriendo los gastos médicos incluso privados para ello y el cumplimiento de medidas de prevención, seguridad y salud debe corresponder el límite más cercano al mínimo y así debería ser 3 años y medio de salario y no los 6 años demandados, lo que arrojaría un total de Bs. 36.153, 25 y no los Bs. 61.977,00 pretendidos por este concepto. A todo evento se rechaza además la procedencia de esta indemnización por no haber sido determinada la necesaria relación de causalidad directa entre violaciones a medidas de seguridad o prevención y la aparición de la enfermedad siendo que en cualquier caso es falso que haya habido incumplimientos de la empresa o falta de requisitos en materia de seguridad industrial, prevención, salud y seguridad laboral, que puedan dar lugar a las indemnizaciones basadas en la LOPCYMAT, como ha señalado la Doctrina de Casación Social es el fundamento para demandar tales indemnizaciones (hecho ilícito patronal – falta de prevención e incumplimiento de normas de la materia como causa directa de la enfermedad).

7. Por cuanto no se encuentran dados los parámetros de procedencia establecidos por la Doctrina de Casación Social para acordarse indemnización por el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT en concordancia con el artículo 71 eiusdem por SECUELAS O DEFORMIDADES PERMANENTES por no haberlas en el caso de autos, ni en su apariencia física ni por haberse determinado ninguna secuela de tipo funcional o cicatrices deformantes o visibles, no siendo la reducción de capacidad o incapacidad el supuesto legal para acordarse como se pretende en el libelo, es que se rechaza este concepto pretendido por Bs. 51.647, 50.

8. Por cuanto el Daño Emergente y Lucro Cesante demandados por el artículo 1.273 del Código Civil en base a los artículos 1.185 y 1.196 eiusdem, no se encuentran ajustados a las previsiones de dicha norma, por ser inciertos, indeterminados y futuros al no señalar nada para el Daño Emergente, aún y cuando reconoce que la empresa le cancelara todos los gastos médicos originados por su enfermedad así como que le pagara su salario durante todo el tiempo de reposo hasta su egreso del 15/11/2007 cuando la incapacitara el Seguro Social por más de 52 semanas continuas de reposo, todo lo que hace obvio que tales daños emergentes no se han originado por no referirse a gastos efectivamente causados y pagados por la propia demandante o de ingresos privados de percibir, así como para el Lucro Cesante al no haber sido incapacitada para todo trabajo ni en porcentaje superior al 67% es obvio que tiene capacidad residual para dedicarse a otras actividades que igualmente le produzcan lucro, no encontrándose así privada en forma absoluta de obtener ganancias, habiendo recibido pago de salario hasta su egreso y aún estando de reposo por su enfermedad no resultó privada de obtener ganancias, amén de que no existe hecho ilícito ni fue éste determinado en la demanda, el que requiere ser comprobado por demás, para ser la base de tales conceptos, y no la simple existencia de incapacidad, mucho menos lo es el incumplimiento de normas de prevención, todo conforme a la Doctrina de Casación Social para la procedencia de estos conceptos de daños y perjuicios por el Derecho Común, por lo que la empresa considera que no es procedente ninguno de ellos. Igualmente no es procedente el daño emergente por no referir a gasto generado o pagado o incurrido por la demandante, siendo que efectivamente ha establecido en su demanda, que la empresa le dio la atención médica debida y asumió los gastos generados por intervenciones quirúrgicas practicadas y por tratamientos y terapias de rehabilitación recibidos, medicinas y consultas por lo que no son procedentes los Bs. 154.942,50 demandados por estos conceptos.

9. Por cuanto el DAÑO MORAL estimado por la propia demandante en su libelo en base a los artículos 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil en Bs. 100.000,00 resulta a todas luces desproporcionado en su monto conforme los recientes parámetros de la Doctrina de Casación Social establecidos en casos similares siendo exagerada la estimación no correspondiendo a la parte actora sino a la determinación del Juez en decisión en base a la escala de sufrimientos morales establecidos también por Casación Social se rechaza la pretensión sobre este concepto en el monto solicitado.

10. Por lo que es evidente que todos los conceptos demandados por supuesta enfermedad ocupacional resultan no ajustados a derecho y sus montos exagerados y no acordes a la realidad, considerando la empresa que en base a todo lo antes expuesto, no se encuentra obligada de ninguna forma a cancelarle a la demandante ningún monto o concepto por las patologías padecidas durante su prestación efectiva de servicios, de las cuales fue sanada por la empresa e incluso reinsertada laboralmente, dadas además las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la relación laboral cuando ha estado de reposo y por tanto separada de sus actividades en la empresa, habiendo laborado cortos periodos de tiempo no capaces de agravar ninguna enfermedad ni ocasionarle las molestias que dice haber padecido, habiendo cumplido la empresa con darle la atención médica respectiva y el pago de los salarios de los días de reposo, no tiene así obligación alguna al respecto de lo expresamente demandado, pues su obligación legal primaria es la reinserción laboral la que en todo caso ha sido reconocida en el libelo por la demandante, como no aceptada por ella misma.

11. Por cuanto en todo caso y tal como la demandante reconoce en su libelo, fue operada sufragando la empresa los gastos de dicha operación, así como posteriormente recibió terapias de rehabilitación post-operatorias, cuyos gastos también fueron sufragados por la empresa, se considera que ésta ha cumplido con la obligación legal de recuperación del trabajador para su reinserción laboral, siendo ésta la obligación primaria del patrono y no la de indemnizar, por lo que no tiene derecho a las indemnizaciones demandadas por su lesión, siendo que su no reintegro a labores se debe a su propia voluntad y no a la de la empresa o bien por inhabilitación permanente por el Seguro Social.

12. Igualmente y dadas las consideraciones anteriores, si bien es cierto que es procedente el pago de las Prestaciones Sociales debidas a la demandante por su tiempo de servicios y por la terminación de la relación laboral ocurrida como se ha reconocido por ambas partes por haber sido inhabilitada por el Seguro Social, no son correctos ni procedentes todos los cálculos, conceptos y montos demandados en el libelo, como ocurre con la Prestación de Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la que fue calculada por la demandante sin considerar los salarios real y efectivamente devengados por ella en cada oportunidad, además con imputación de alícuotas de bono vacacional y utilidades no correspondientes a la realidad por haber sido calculadas en base a número de días por tales conceptos no devengados anualmente y desde el año 1997 por la trabajadora no existiendo en la empresa Convención Colectiva que consagrara mayor número de días que los legalmente previstos y así cancelados anualmente a la trabajadora según recibos al efecto. Por otra parte no fueron considerados los anticipos y/o préstamos recibidos por la demandante durante la vigencia de la relación laboral contenidos en recibos que lo evidencian. Todo ello incide en el monto total pretendido de Bs. 9.292,20 por este concepto siendo realmente lo correspondiente Bs. 7.037,82.

13. Por otra parte y con respecto a los Intereses sobre Prestación de Antigüedad pretendidos en Bs. 5.778,80 no resultan procedentes en virtud de no adeudárseles dado que le fueron pagados anualmente según Recibos que lo demuestran estando sólo pendientes los generados por el último año o fracción del último año por Bs. 989,73 además de que fueron demandados dichos intereses usando para su cálculo la Tasa Activa del BCV y no la Promedio entre Activa y Pasiva como correspondería por el literal c) del tercer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como se demandara al estar abonada en contabilidad de la empresa.

14. Por cuanto las Utilidades Anuales 2005-2006 y Proporcionales 2006-2007 demandadas le fueran íntegramente canceladas a la demandante según Recibos exhibidos para acordar el presente arreglo, siendo ello reconocido por la demandante, habiendo realizado la empresa el pago de diferencia por las del 2006-2007 en el año 2008 todo tomando en cuenta la suspensión habida de la relación laboral por reposo continuo de la trabajadora en el 2006 y 2007 sin aún para esa fecha haber determinación de origen de la enfermedad razón por la que no se cancelaran en forma íntegra sino fraccionadas por tiempo servido pero que al aplicar el artículo 101 LOPCYMAT posterior a la certificación de origen ocupacional arrojaran diferencias que fueran canceladas en el 2008 como se señala y evidencia de Recibos al efecto sin que exista pago pendiente por estos conceptos no es procedente lo demandado por los mismos por Bs. 1.817,40 y Bs. 1.886,90 respectivamente.

15. Por cuanto de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores y no habiendo Convención Colectiva para los años 2002 al 2006 la empresa escogiera como modalidad de cumplimiento de la obligación alimentaría hasta mayo 2005 la provisión de comidas elaboradas por tercero especializado contratado al efecto y servidas en el comedor de la empresa, y así lo fuera hasta abril de 2005, no es procedente demanda de cestas tickets por los años demandados del 2002 al 2005 por no haber sido ésta la modalidad de cumplimiento existente en la empresa en dichos años sino la señalada anteriormente lo que hace improcedente demanda de tickets alimentación por tales años. Igualmente siendo desde mayo de 2005 que la empresa cambiara la modalidad a cestas tickets tampoco se le adeudan como se demanda desde mayo 2005 a noviembre 2007 cuando termina la relación, por una parte por habérsele entregado los originados por “jornadas efectivamente laboradas” en dicho periodo según recibos presentados al efecto (constancias de entrega a la trabajadora), y por otra parte, habiendo estado de reposo la trabajadora desde 2006 al 2007 cuando egresa no es procedente cestas tickets en reposos por no ser por jornadas efectivamente laboradas no siendo vinculante ni obligante la alegada “decisión” que realmente lo fue una “opinión” de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, siendo que el artículo 79 de la LOCPYMAT alegado en el libelo como fundamento tampoco establece obligación al respecto no encontrándose dicha norma en todo caso aún vigente por así disponerlo la Disposición Final Segunda de la misma Ley, ni tampoco los artículos 14 y 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación alegados consagran obligación al respecto de tickets alimentación durante reposos aún por accidentes o enfermedades laborales, razones por las que la empresa considera improcedente tal pedimento libelar de Cestas Tickets considerando además que no habiendo obligación de pago de salario en reposos menos existiría de la obligación alimentaría.

16. Por todas las consideraciones anteriores la empresa considera tener suficientes razones de defensa como para obtener sentencia a su favor y en el peor de los casos para que una condena por los conceptos que sí han de proceder según lo alegado sea mucho inferior al total pretendido en la demanda por enfermedad ocupacional y prestaciones sociales lo que no superaría la cantidad de Bs. 75.000,00 por ambos conceptos demandados, por lo que sobre dicha base ha de hacer cualquier negociación.

DEL ACUERDO TRANSACCIONAL.- No obstante lo anteriormente señalado en las Cláusulas PRIMERA y SEGUNDA de esta Transacción por cada una de las partes y la posición que cada quien mantiene, con el único propósito de dar por terminado el presente juicio así como de precaver o evitar cualquier reclamo o litigio futuro relacionado tanto con el contrato de trabajo o prestación de servicio que existió entre la demandante y la empresa demandada y su terminación anterior o en este acto, por las PRESTACIONES SOCIALES demandadas con los conceptos que de ello puedan derivar como se han calculado e incluido en esta Acta a tal fin, como por los hechos contenidos en el presente juicio y por las posibles y eventuales indemnizaciones demandadas por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, y especialmente, por las indemnizaciones expresamente aquí demandados y/o contenidos en el libelo y en este documento y aún discutidas por las partes de este juicio, ambas partes de mutuo y común acuerdo convienen en fijar por concepto de PAGO ÚNICO Y ESPECIAL DE CARÁCTER TRANSACCIONAL, sin que el presente acuerdo represente aceptación por parte de la demandada de la procedencia de lo demandado, encontrándose comprendido a todo evento en la cantidad que a tal fin se acuerde, cualquier derecho que sobre lo demandado en el libelo y sobre lo peticionado y relacionado en este acuerdo en su Cláusula PRIMERA o discutido en su Cláusula SEGUNDA, le pueda corresponder a la demandante, la suma total de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 75.000,00) que las partes convienen sea pagada así:

1. La cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 49.500,00) que le es pagada en este acto mediante cheque librado contra el Banco Mercantil, identificado con el Nº 51767630, por la cantidad de Bs. 14.500,00 contra la Cuenta Corriente Nº 0105 0105 97 1105001377 que mantiene la empresa en dicho, y cheque librado contra el Banco Provincial, identificado con el Nº 80154770, por la cantidad de Bs. 35.000 contra la Cuenta Corriente Nº 0108 0050 14 0100019879 que mantiene la empresa en dicho Banco, ambos a nombre de la demandante S.V. de los cuales se anexa y deja copia.

2. La cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 25.500,00) que le será pagada el día 26 de Junio de 2009 en horas de despacho por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos (URRD) de este Circuito Laboral, acudiendo las partes a tal fin, mediante cheque que se librará e identificará en ese acto de consignación de pago dejando copia del mismo para el Expediente mediante diligencia suscrita a efectos del cumplimiento y cierre.

La demandante manifiesta su conformidad con la suma total convenida como pago transaccional y su forma de pago en los términos antes señalados, recibiendo conforme los Cheques antes identificados por el primer pago y comprometiéndose a acudir el día señalado a recibir el segundo y último pago acordado en el monto y forma antes discriminada. Igualmente, considera así como incluido en el total transaccional convenido todos los conceptos relacionados en las Cláusulas Primera y Segunda, tanto por las Indemnizaciones de Daños y Perjuicios por Enfermedad Ocupacional, como por los conceptos integrantes de su Liquidación de Prestaciones Sociales con lo que da por terminada definitivamente la relación de trabajo mantenida con la empresa y hasta hoy, estando conforme y aceptando los cálculos efectuados por la empresa y las deducciones realizadas en dicha Liquidación de Prestaciones. Igualmente las partes han convenido que cada una de las mismas asumirá por su única y exclusiva cuenta los gastos judiciales y costos o costas, y el pago de los Honorarios Profesionales de sus Abogados que en el presente juicio las han asistido y/o representado y/o que así se han generado haciendo por su cuenta el pago respectivo.

ACEPTACIÓN DE LA TRANSACCIÓN.-

Las partes declaran que se encuentran mutuamente satisfechas con la presente Transacción y con el monto convenido por la misma y su forma de pago, considerándose como canceladas todas las acciones que puedan corresponderle a la demandante tanto por los hechos narrados en su libelo, como por la terminación definitiva de sus servicios y los conceptos que ello comprende.

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL.- La presente Transacción se celebra conforme al artículo 3 en su Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 10 y 11 del hoy vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 1, 6, 11 y 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 255 y 256 del Código de Procedimiento Civil, y, artículos del 1.713 al 1.723 del Código Civil, cumpliendo para ello con todos los requisitos establecidos expresamente en los artículos 10 y 11 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que ambas partes le solicitan respetuosamente a la ciudadana Juez, una vez constate se ha dado cumplimiento a los extremos de Ley para esta Transacción y que las partes han procedido libres de constreñimiento alguno proceda a impartirle su respectiva HOMOLOGACIÓN JUDICIAL de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 11 de su Reglamento y artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, dándole el carácter de Cosa Juzgada, se de por terminada la presente causa y se ordene el archivo del presente expediente una vez conste en autos la cancelación de los pagos convenidos en las oportunidades señaladas. En caso que la parte demandada en la presente causa, no cumpliere voluntariamente en el tiempo antes señalado, ambas partes acuerdan el pago de los intereses de mora y la indexación judicial, sobre las cantidades transadas, los cuales deberán ser calculados por medio de experticia complementaria del fallo, la cual se ordenara practicar a través de un experto contable que designará este tribunal por cuenta de la demandada, conforme a los siguientes parámetros: Los intereses de mora sobre las prestaciones sociales conforme a lo consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, computados a partir de la fecha en la cual la demandada debía pagar los beneficios laborales, es decir, desde el día 15-11-2007, calculado en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y la indexación judicial desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta la fecha de ejecución del fallo. QUINTA: Ambas partes solicitan la homologación de la presente transacción y el archivo del expediente, toda vez que conste en autos el total cumplimiento de la misma y la devolución de los escritos de pruebas y sus anexos. Por cuanto los acuerdos contenidos en la anterior acta de mediación son producto de la voluntad libre, consciente y espontánea expresada por las partes; por cuanto dichos acuerdos tienden a garantizar una armoniosa resolución de las controversias a que se refieren los procesos y a reestablecer el equilibrio jurídico entre las partes; por cuanto los acuerdos alcanzados no son contrarios a derecho, y se adaptan a los criterios que han sido establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, y no contienen renuncia alguna a ningún derecho irrenunciable derivado de una relación de trabajo; y, por último, tomando en cuenta que los acuerdos de las partes han sido la conclusión de un proceso de mediación dirigido por este Tribunal, a fin de promover la mediación como mecanismo adecuado y conveniente para la resolución de disputas, este Juzgado, de conformidad con lo previsto en los artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uso de sus atribuciones legales previstas en los artículos 255 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3° Parágrafo Único de la Ley Orgánica del Trabajo, decide: Primero: Se imparte la HOMOLOGACIÓN de los acuerdos alcanzados por las partes en el proceso de mediación promovido por este Juzgado y contenidos en la presente acta, dándole efecto de COSA JUZGADA. Segundo: Se exhorta a las partes a cumplir de buena fe los acuerdos contenidos en la presente acta. Tercero. Agregar a los autos copia fotostática de cheque. Cuarto: La devolución de los escritos de pruebas y anexos, consignados por las partes en la Audiencia Preliminar. En este acto ambas partes declara recibir conforme los escritos de pruebas y sus anexos. Finalmente la ciudadana Jueza, ordeno la lectura integra de la presente acta transaccional quedando así los asistentes debidamente notificados de su contenido. Dándose por cerrado el acto a las diez de la mañana (10:00 a.m.,) del día de hoy, doce (12) de junio del año dos mil nueve (2009). Se hacen cuatro (04) ejemplares del mismo tenor y a un solo efecto. Es todo. Termino, se leyó y conformes firman.

DIOS Y FEDERACIÓN

LA JUEZA,

Abg. Y.L.

El Secretario

Abg. Arturo Calderón.

Parte actora Parte demandada