Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Abril de 2014

TRANSCRICIÓN (sic) DE NOVEDAD, de fecha 17 de Agosto de 2013, “...en el cual se deja constancia; siendo las 07:30 horas de la mañana, se presento la ciudadana C.A., (...residenciada en el Barrio San Miguel, Primer Plan, Casa S/N, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, informando queque en el Hospital Dr. A.P.d.L.d.P., se encuentra el cuerpo sin vida, de una persona de sexo masculino, quien respondiera en vida al nombre de C.A.V., nacido en fecha 29/05/1980, de 33 años de edad... procedente del Barrio San Miguel...”

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de Agosto de 2013, rendida, por la ciudadana C.A., ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas señala: “...Resulta, ser que yo me encontraba en una celebración cerca de mi residencia, ubicada en el Barrio San Miguel, a eso de las 12:00 horas de la medianoche, escuche varios disparos y opté por salir corriendo para resguardar mi integridad física y luego de pasados varios minutos escuche varios gritos de las personas que estaban presentes y me regresé por cuanto en el lugar se encontraban varias personas conocidas, en ese momento logre observar a mi hermano desplomado en el suelo herido y bañado en sangre, motivo por el cual un muchacho en una moto lo trasladó al Hospital Doctora A.P.d.L. II, lugar donde falleció a pocos minutos de su ingreso.

ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de Agosto de 2013, Suscrita por el Funcionario GILVERT ARZOLAY, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en Comisión de Servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas se deja constancia “...una vez en el recinto, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco, sostuvimos entrevista, con el galeno de guardia por el depósito de cadáveres de dicho nosocomio, quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia nos aporto la historia médica signada con el numero 186, perteneciente al ciudadano C.A.A.V., de 32 años de edad, nacido en fecha 25-09-1980...procedente del Barrio San Miguel de Petare!...) logramos inspeccionar sobre una parihuela metálica, del tipo rodante, el cuerpo sin vida, de una persona de sexo masculino (...) del examen externo practicado al cadáver se le puedo observar; 1.- Una herida, de forma irregular en la región mentoniana. 2.- Una (01) herida de forma irregular en la región submaxilar del lado derecho, 3.-Dos (02) heridas de forma irregular en la región pectoral del lado izquierdo. 4.-Una (01) herida de forma irregular en la región clavicular del lado izquierdo. 5.- Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea del lado izquierdo. 6.-Una herida de forme irregular en la Región ínterescapular. 7.- Una (01) herida, de forma, irregular en la región escapular del lado izquierdo, todas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma, de fuego...”

INSPECCIÓN TÉCNICA N° 168, de fecha 17 de Agosto de 2013, realizada por los funcionarios INSPECTOR M.G., DETECTIVES ANTONIO BRICEÑO, HEUDIS U.O.D.C., FELIX CLOSIER Y GILVERT ARZOLAY. Adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el Deposito de cadáveres del HOSPITAL A.P.D.L.D.P., PARROQUIA PETARE, ESTADO MIRANDA (...) en el mencionado lugar yace sobre una camilla metálica del tipo rodante un cadáver de sexo masculino desprovisto de vestimenta en cubito dorsal, presentado las siguientes características físicas, tez morena cabello corto negro crespo, de (1.75 cm) de estatura aproximadamente, del EXAMEN FISICO EXTERNO practicado al cadáver se le puedo observar; 1.- Una herida de forma irregular en la región mentoniana. 2.- Una (01) herida de forma irregular en la región submaxilar del lado derecho, 3.-Dos (02) heridas de forma, irregular en la región pectoral del lado izquierdo. 4.-Una (01) herida de forma irregular en la región clavicular del lado izquierdo. 5.- Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea del lado izquierdo. 6.-Una herida de forme irregular en la Región Interescapular. 7.- Una (01) herida de forma irregular en la región escapular del lado izquierdo, todas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego.

INSPECCION TECNICA N° 169, de fecha 17 de Agosto de 2013, realizada, por los funcionarios INSPECTOR M.G., DETECTIVES ANTONIO BRICEÑO, HEUDIS U.O.D.C., FELIX CLOSIER Y GILVERT ARZOLAY. Adscritos a la División de- Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la Siguiente Dirección BARRIO SAN MIGUEL, PRIMER PLAN, VÍA PÚBLICA PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, en la cual entre otras cosas logran lijar y colectar una (01) concha de bala percutida, que al ser movida de su posición original constata que una presente inscripciones (sic) en su culote donde se lee CAVTM 08.

ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JEAN, ante la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expone: “...Me encuentro en esta oficina con la finalidad de rendir declaración en torno a un hecho ocurrido el 17 de agosto de 2013, donde resultó herido de bala, junto con un muchacho del sector de nombre C.J. y donde falleció un conocido de nombre C.A., en torno a eso puedo decir que a eso de las 12:30 horas de la medianoche, me encontraba en mi lugar de residencia y escuche varias detonaciones parecidas a las producidas por arma de fuego, a su vez se escuchaban muchos gritos de personas, una vez que cesaron las detonaciones, decidí salir de la vivienda con objeto de verificar que ocurría, logrando percatarme que C.A.A.. Lo habían herido de gravedad y también lograron herir a un conocido del sector de nombre C.J., motivo por el cual con ayuda de varias personas y su hermana de nombre Carmen intentamos montarlos en una moto en ese momento, las personas presentes empezaron a gritar nuevamente y me percató que se acercan tres sujetos quien conozco como 1.- R.A. “MONCHO”, 2.- J.J. y el 3.- D.L., alias CARA DE HAMSTER, portando armas de fuego Ramón alias el Moncho, comenzó a decir a rematarlo y accionaron sus armas en contra de los presentes logrando herirme luego de esto fuimos trasladados al hospital.

Del mismo modo, se logra observar que el numeral 2, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el imputado D.J.C.L.... es presunto autor o participe del referido hecho, tal y como aparece en las investigaciones que adelanta por la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde deja constancia, que en fecha 17 de Agosto de 2013, siendo aproximadamente la 11:50 horas de la noche, el ciudadano C.A.A.V., de 32 años de edad, se encontraba en el barrio San Miguel, de Petare, ingiriendo bebidas alcohólicas, en compañía de Mac Billypson, Carmen, Mary y otras personas que se encontraban en la vía pública, presentándose una discusión entre C.A.A., y unos sujetos conocidos como D.J.C.L., apodado “Cara de Hámster “ R.R.A.R.S., apodado “el Moncho”, y J.J., ya acalorada la situación estos sujetos sacan a relucir las armas de fuego que portaban, accionándolas en contra de la humanidad de C.A.A., causándole varias heridas, resultando igualmente lesionado otro ciudadano identificado como C.J.; seguidamente un amigo de la victima identificado como H.R. quien se encontraba en su casa sale a ver lo que ocurría, observando que C.A.A., se encontraba herido de gravedad, motivo por el cual con ayuda de varias personas y C.A., tratan de subirlo en una moto para, brindarle auxilio, hasta, un centro asistencial, pero este escucha que un grupo de personas comienzan a gritar nuevamente y se percatan que se acerca los tres sujetos que le habían disparado momentos antes a ACRLOS A.A. y es cuando RAMON alias “el Moncho” le ordena a sus compañeros de fechorías “vamos a rematarlo” y accionaron nuevamente las armas de fuego que portaban en contra de los presentes logrando herir a H.R., quien recibió un impacto de bala, con entrada y salida en la pierna izquierda, siendo trasladados C.A.A., al hospital Dra. A.F.P.d.L., donde ingreso sin signos vitales, mientras que H.R. Y C.J., recibieron asistencia médica en el Hospital Doctor D.L.; hechos estos que a criterio de esta, juzgadora encuadra dentro de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el articulo 406 humeral 2º (sic) del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de C.A.V., y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 numeral 2° (sic), en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, en agravio del ciudadano H.J.P.R.J..

DEL PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACIÓN

Finalmente, es de observar que en el presente asunto, existen plurales y fundados elementos de convicción, para presumir por la apreciación del caso en particular la existencia del peligro de fuga, en sus numerales 2º (sic) y 3º (sic) y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena, por la pena que eventualmente podría llegárseles a imponer en caso de resultar culpable mediante sentencia, por cuanto el ilícito de mayor gravedad investigado se encuentra sancionado en la norma en el artículo 406 numeral 2º (sic) del Código Penal Vigente, con una pena que podría exceder de los diez años tomando en cuenta la pena máxima que prevé el artículo 406.2 del Código Penal Vigente y la magnitud y gravedad del daño ocasionado toda, vez que se atentó contra el máxime bien jurídico tutelado por nuestra n.s.p. y mas preciado del ser humano como lo es, el derecho a la vida, del mismo modo, considera esta juzgadora, que de encontrarse en libertad el imputado de autos, pudiera influir para que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, se evidencia en el presente caso que existen varios testigos en el caso, lo que constituye peligro de obstaculización en la búsqueda, de la verdad, descrito en el numeral 2º (sic) del artículo 238 del texto adjetivo penal, por lo antes expuesto, este Tribunal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR: de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, con relación al articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, con relación al. artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano D.J.C.L.... como consecuencia de la presente decisión ORDENA, quien aquí decide como sitio de reclusión del imputado, en el INTERNADO JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA (TOCORON), por último se acuerda seguir la presente causa, por las reglas del procedimiento ordinario en virtud de lo previsto en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 283 eiusdem. Y así se declara.

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del imputado D.J.C.L.… por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el articulo 406 numeral 2º (sic) del Código Penal, en agravio de quien envida respondiera al nombre de C.A.V., y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 406 numeral 2º (sic), en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal, en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 262, 264 y 282 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República. Bolivariana de Venezuela.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala Colegiada, observa lo siguiente:

En fecha 17 de Enero de 2014, el ciudadano D.J.C.L. fue presentado por la Representación Fiscal, ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia para Oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese Tribunal la precalificación de los hechos solicitada por el Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J.; en consecuencia, acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del aludido imputado de autos.

Contra la decisión antes descrita, la Abogada S.E.M., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.C.L., interpuso recurso de apelación, el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que la recurrente denuncia lo siguiente:

Que “…La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema como es la Medida privativa Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano D.J.C.L., contenida en los artículos 236, 237 y 238, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal…”

Que “…Por otra parte, del texto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la l.p. consagrada en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.…”.

Que “…En relación al requisito del ordinal (sic) 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del ciudadano D.J.C.L., pero no hay prueba por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Que “…únicamente cursa un Acta policial así como, acta de entrevista de una ciudadana no siendo ni testigo presencial sino referencial, no cursa la prueba fundamental de la existencia del cadáver que el efectivamente haya cometido dicho hecho señalado, así como testigos o experticia, para imputarle HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES e INNOBLES como pretendió el Ministerio Público, al precalificar los hechos bajo las previsiones de los artículos 406 numeral 2º (sic) del Código Penal…”

Finalmente, la defensa de autos en su petitorio solicita; “…Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados conforme a derecho por este Defensa, solicita muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”.

Así las cosas, observa esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, realizando la recurrente, consideraciones en relación a la legalidad de la aprehensión del imputado de autos, la adecuación típica dada a los hechos y la falta de elementos de convicción, lo cual sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales denunciados, motivo por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:

En cuanto al punto objeto de controversia por la recurrente, relativo a que en el presente caso no fue declarada Con Lugar la Nulidad Absoluta de la aprehensión del ciudadano D.J.C.L., por cuanto a criterio de la defensa hubo violación del derecho al Estado de L.P., previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su patrocinado no resultó por una situación flagrante y sin orden judicial, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

Se observa del acta de audiencia oral para oír al imputado de fecha 17 de Enero de 2014, por ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que la Jueza como punto previo a su fallo, consideró que “…PUNTO PREVIO: luego de una revisión exhaustiva realizada, a las actas que integran el presente causa y por cuanto se observa que es lo correspondiente este Órgano Jurisdiccional DECLARA LA NULIDA DE LA APREHENSIÓN REALIZADA, y que nos ocupa en el presente acto conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se mantiene en vigencia el resto de las actuaciones de la investigación cursantes en el presente expediente, todo ello en aras de dar cumplimiento al criterio de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en sentencia de fecha 01 de septiembre del año 2003, de igual forma, se observa Sentencia N° 4368, de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 12 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado DOCTOR F.C.L., según la cual la presunta, violación a los derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los organismos policiales tiene límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, y en tal sentido dichas violaciones no se trasfieren al Órgano Jurisdiccional y por lo tanto cesan al momento de ser puesto el imputado a la orden del Juzgado…”.

De la anterior trascripción, se evidencian las razones de la Jueza A quo que la conllevaron a declarar Con Lugar, la solicitud de nulidad de la defensa, fundamentando su fallo en la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de abril de 2001 (Exp. No. 00-2294), y ratificada en fecha 19-3-04, bajo el Nº 415, ambas bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, las cuales sostienen que las violaciones de derechos cometidas por los cuerpos de policía, no son transferibles, ni convalidables ante el órgano judicial. Más observa este Tribunal Colegiado que el imputado de autos, a pesar de que la defensa alega que fue aprehendido sin orden judicial; siendo así, todo ello no lo exime de su presunta responsabilidad en el hecho punible que aquí se ventila como lo es el tipo penal de Homicidio, motivo por el cual esta Alzada estima que la Juzgadora de Primera Instancia en Función de Control, al emitir un pronunciamiento en ese sentido, su detención no debe ser considerada como violatoria de derechos, ya que dicha situación cesó al momento de ser presentado ante el Juez de Control, situación esta que fue examinada por el Juzgado A quo, contrario a lo señalado por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

En relación a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala examinará la existencia o no de fundados elementos de convicción para estimar si el imputado es presunto autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, motivo por el cual, previamente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo que examinar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por el Juez.

Sobre la discrecionalidad del Juez para evaluar las circunstancias que acreditan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es pertinente traer a colación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que de modo reiterado ha sostenido que basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., que reza:

...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...

De esta manera, aún cuando la referida sentencia de nuestro M.T., hace un tratamiento de acuerdo al articulado del Código Orgánico Procesal Penal antes de la última reforma, resultan plenamente identificados todos sus supuestos con la normativa vigente sobre el asunto en particular.

Asimismo, en el precitado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Ahora bien, este Tribunal Colegiado logra constatar de la revisión efectuada a las actas que integran el expediente original, que en el presente asunto, resultó alcanzado el presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el acervo de los elementos de convicción que resultaron aportados por el Ministerio Público y estimados por el A quo, los cuales son útiles para dar por acreditado el hecho punible imputado, y precalificado como de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., el cual evidentemente no esta prescrito, los cuales resultan ser los siguientes:

PRIMERO: TRANSCRICIÓN (sic) DE NOVEDAD, de fecha 17 de Agosto de 2013, “...en el cual se deja constancia; siendo las 07:30 horas de la mañana, se presento la ciudadana C.A., (...residenciada en el Barrio San Miguel, Primer Plan, Casa S/N, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, informando queque en el Hospital Dr. A.P.d.L.d.P., se encuentra el cuerpo sin vida, de una persona de sexo masculino, quien respondiera en vida al nombre de C.A.V., nacido en fecha 29/05/1980, de 33 años de edad... procedente del Barrio San Miguel...” (Folio 1 del expediente original).

SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 17 de Agosto de 2013, rendida, por la ciudadana C.A., ante la División de Investigaciones de Homicidio Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas señala: “...Resulta, ser que yo me encontraba en una celebración cerca de mi residencia, ubicada en el Barrio San Miguel, a eso de las 12:00 horas de la medianoche, escuche varios disparos y opté por salir corriendo para resguardar mi integridad física y luego de pasados varios minutos escuche varios gritos de las personas que estaban presentes y me regresé por cuanto en el lugar se encontraban varias personas conocidas, en ese momento logre observar a mi hermano desplomado en el suelo herido y bañado en sangre, motivo por el cual un muchacho en una moto lo trasladó al Hospital Doctora A.P.d.L. II, lugar donde falleció a pocos minutos de su ingreso. (Folios 4 al 5 del expediente original).

TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17 de Agosto de 2013, Suscrita por el Funcionario GILVERT ARZOLAY, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en Comisión de Servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas se deja constancia “...una vez en el recinto, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco, sostuvimos entrevista, con el galeno de guardia por el depósito de cadáveres de dicho nosocomio, quien al ser impuesto del motivo de nuestra presencia nos aporto la historia médica signada con el numero 186, perteneciente al ciudadano C.A.A.V., de 32 años de edad, nacido en fecha 25-09-1980...procedente del Barrio San Miguel de Petare!...) logramos inspeccionar sobre una parihuela metálica, del tipo rodante, el cuerpo sin vida, de una persona de sexo masculino (...) del examen externo practicado al cadáver se le puedo observar; 1.- Una herida, de forma irregular en la región mentoniana. 2.- Una (01) herida de forma irregular en la región submaxilar del lado derecho, 3.-Dos (02) heridas de forma irregular en la región pectoral del lado izquierdo. 4.-Una (01) herida de forma irregular en la región clavicular del lado izquierdo. 5.- Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea del lado izquierdo. 6.-Una herida de forme irregular en la Región ínterescapular. 7.- Una (01) herida, de forma, irregular en la región escapular del lado izquierdo, todas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma, de fuego...”. (Folios 7 al 8 del expediente original).

CUARTO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° 168, de fecha 17 de Agosto de 2013, realizada por los funcionarios INSPECTOR M.G., DETECTIVES ANTONIO BRICEÑO, HEUDIS U.O.D.C., FELIX CLOSIER Y GILVERT ARZOLAY. Adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el Deposito de cadáveres del HOSPITAL A.P.D.L.D.P., PARROQUIA PETARE, ESTADO MIRANDA (...) en el mencionado lugar yace sobre una camilla metálica del tipo rodante un cadáver de sexo masculino desprovisto de vestimenta en cubito dorsal, presentado las siguientes características físicas, tez morena cabello corto negro crespo, de (1.75 cm) de estatura aproximadamente, del EXAMEN FISICO EXTERNO practicado al cadáver se le puedo observar; 1.- Una herida de forma irregular en la región mentoniana. 2.- Una (01) herida de forma irregular en la región submaxilar del lado derecho, 3.-Dos (02) heridas de forma, irregular en la región pectoral del lado izquierdo. 4.-Una (01) herida de forma irregular en la región clavicular del lado izquierdo. 5.- Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea del lado izquierdo. 6.-Una herida de forme irregular en la Región Interescapular. 7.- Una (01) herida de forma irregular en la región escapular del lado izquierdo, todas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego. (Folio 9 del expediente original).

QUINTO: INSPECCION TECNICA N° 169, de fecha 17 de Agosto de 2013, realizada, por los funcionarios INSPECTOR M.G., DETECTIVES ANTONIO BRICEÑO, HEUDIS U.O.D.C., FELIX CLOSIER Y GILVERT ARZOLAY. Adscritos a la División de- Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la Siguiente Dirección BARRIO SAN MIGUEL, PRIMER PLAN, VÍA PÚBLICA PARROQUIA PETARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, en la cual entre otras cosas logran lijar y colectar una (01) concha de bala percutida, que al ser movida de su posición original constata que una presente inscripciones (sic) en su culote donde se lee CAVIM 08. (Folios 18 al 19 del expediente original).

SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano JEAN, ante la División de Investigaciones de Homicidio (Eje Este) del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expone: “...Me encuentro en esta oficina con la finalidad de rendir declaración en torno a un hecho ocurrido el 17 de agosto de 2013, donde resultó herido de bala, junto con un muchacho del sector de nombre C.J. y donde falleció un conocido de nombre C.A., en torno a eso puedo decir que a eso de las 12:30 horas de la medianoche, me encontraba en mi lugar de residencia y escuche varias detonaciones parecidas a las producidas por arma de fuego, a su vez se escuchaban muchos gritos de personas, una vez que cesaron las detonaciones, decidí salir de la vivienda con objeto de verificar que ocurría, logrando percatarme que C.A.A., lo habían herido de gravedad y también lograron herir a un conocido del sector de nombre C.J., motivo por el cual con ayuda de varias personas y su hermana de nombre Carmen intentamos montarlos en una moto en ese momento, las personas presentes empezaron a gritar nuevamente y me percató que se acercan tres sujetos quien conozco como 1.- R.A. “MONCHO”, 2.- J.J. y el 3.- D.L., alias CARA DE HAMSTER, portando armas de fuego Ramón alias el Moncho, comenzó a decir a rematarlo y accionaron sus armas en contra de los presentes logrando herirme luego de esto fuimos trasladados al hospital…”. (Folios 56 al 57 del expediente original), (resaltado de la Sala).

De las actas que conforman la presente causa, se evidencia la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., configurándose de esta manera los elementos que acreditan el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a unos hechos que merecen la aplicación de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud que los hechos ocurrieron el día 17 de Agosto de 2013, plenamente descritos en la decisión recurrida.

Una vez establecido el numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los anteriores elementos de convicción, donde aparece acreditada la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., observa este Tribunal de Alzada que igualmente consta de la recurrida, suficientes y fundados elementos de convicción que configuran suficientes elementos de convicción como lo exige el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: 1.- acta de investigación policial (folio 7 y siguientes), de fecha 17 de Agosto, la cual fue reseñada por la Jueza de Control en su fallo, (folio 26 del presente cuaderno), donde emergen elementos que vinculan los presentes hechos imputados por el representante fiscal, con la presunta responsabilidad del imputado de autos ciudadano: D.J.C.L., a saber: “…siendo aproximadamente la 11:50 horas de la noche, el ciudadano C.A.A.V.,… ingiriendo bebidas alcohólicas, en compañía de Mac Billypson, Carmen, Mary y otras personas que se encontraban en la vía pública, presentándose una discusión entre C.A.A., y unos sujetos conocidos como D.J.C.L., apodado “Cara de Hámster “ R.R.A.R.S., apodado “el Moncho”, y J.J., ya acalorada la situación estos sujetos sacan a relucir las armas de fuego que portaban, accionándolas en contra de la humanidad de C.A.A., causándole varias heridas, resultando igualmente lesionado otro ciudadano identificado como C.J.; seguidamente un amigo de la victima identificado como H.R. quien se encontraba en su casa sale a ver lo que ocurría, observando que C.A.A., se encontraba herido de gravedad, motivo por el cual con ayuda de varias personas y C.A., tratan de subirlo en una moto para, brindarle auxilio, hasta, un centro asistencial, pero este escucha que un grupo de personas comienzan a gritar nuevamente y se percatan que se acerca los tres sujetos que le habían disparado momentos antes a ACARLOS A.A. y es cuando RAMON alias “el Moncho” le ordena a sus compañeros de fechorías “vamos a rematarlo” y accionaron nuevamente las armas de fuego que portaban en contra de los presentes logrando herir a H.R., quien recibió un impacto de bala, con entrada y salida en la pierna izquierda, siendo trasladados C.A.A., al hospital Dra. A.F.P.d.L., donde ingreso sin signos vitales, mientras que H.R. Y C.J., recibieron asistencia médica en el Hospital Doctor D.L.…” (Subrayado y resaltado de la Sala). Aunado a este elemento, tenemos la declaración rendida por el ciudadano identificado en las actas como JEAN, cursante a los folios 56 al 57 del expediente original, cuando señaló que “…me encontraba en mi lugar de residencia y escuche varias detonaciones parecidas a las producidas por arma de fuego, a su vez se escuchaban muchos gritos de personas, una vez que cesaron las detonaciones, decidí salir de la vivienda con objeto de verificar que ocurría, logrando percatarme que C.A.A., lo habían herido de gravedad y también lograron herir a un conocido del sector de nombre C.J., motivo por el cual con ayuda de varias personas y su hermana de nombre Carmen intentamos montarlos en una moto en ese momento, las personas presentes empezaron a gritar nuevamente y me percató que se acercan tres sujetos quien conozco como 1.- R.A. “MONCHO”, 2.- J.J. y el 3.- D.L., alias CARA DE HAMSTER, portando armas de fuego Ramón alias el Moncho, comenzó a decir a rematarlo y accionaron sus armas en contra de los presentes logrando herirme luego de esto fuimos trasladados al hospital…”; todo esto se corrobora con la ampliación de la entrevista rendida por la ciudadana CARMEN, cursante al folio 50 del mismo expediente, en relación a la muerte de su hermano C.A., mediante la cual manifestó que “…días anteriores me enteré por un vecino del sector que los autores de su muerte, fueron unos sujetos conocidos en el sector como RAMON (apodado EL MONCHO), D.L. (apodado CARA DE HANSTER) y uno que apodan J.J.…”, considerando esta Alzada que con estos elementos se establece el nexo causal que relaciona al imputado de autos con los hechos investigados. (Resaltado de la Sala).

En relación a este último testimonio es importante hacer referencia sobre el argumento de la defensa, cuando señala que la declaración de la ciudadana CARMEN, es un testigo referencial y no presencial, situación que fue verificada por la Juez de Instancia al momento de estimar este testimonio, el cual es corroborado con otros elementos de convicción que son suficientes en esta etapa procesal, para estimar la presunta participación del hoy imputado D.J.C.L., en los hechos imputados. Aunado a ello podemos señalar que el Legislador patrio cuando señala en la normativa respectiva sobre que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere a los elementos que pueden ser extraídos del contenido de las actas procesales que emerge convicción, y son suficientes para estimar y convencer que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la presunta comisión de un ilícito penal, están comprometidas con dichos elementos, por lo que no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Así las cosas, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, constitutivos del principio Fumus B.I., observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por la Juez de la Primera Instancia en Función de Control, se encuentra ajustada a derecho, al establecer de igual manera que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, toda vez que por una parte se trata de un hecho de naturaleza grave que atenta contra la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como dejó plasmado la Juez de la recurrida, posibilidad de obstaculización del proceso, ya que el imputado de autos, en estado de libertad podría influir para que testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Situación que a juicio de esta Alzada, constituye de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que el Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano D.J.C.L., expresó circunstanciadamente de qué manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

Se evidencia entonces que el Juez a quo analizó y estimó los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio son suficientes para dictar una medida privativa de libertad contra el ciudadano D.J.C.L., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., tal como se ha expresado en el texto de la decisión recurrida.

En tal sentido, vale advertir que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años;...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la l.p. que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la l.p. son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión del ilícito que le fue imputado al ciudadano D.J.C.L., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J., por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Jueza A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada S.E.M., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.C.L., contra la decisión dictada el 17 de Enero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J.. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada S.E.M., Defensora Pública Penal Quincuagésima Séptima (57º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano D.J.C.L., contra la decisión dictada el 17 de Enero de 2014, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.V. y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 80 ambos de la n.S.P., en agravio del ciudadano H.J.P.R.J..

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3796-14

SA/GP/JBU/CMS/jec.-