Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Octubre de 2012

Caracas, 2 de Octubre de 2012

202° y 153°

Exp. N° 3320-12(Aa) S-10

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho S.E.M., Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano A.Q.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de Septiembre de 2012, en la cual “DECLARO Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano A.J.M., conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455, en relación con el articulo 80 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem.”

El Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez Gloria Pinho.

En fecha 1 de octubre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho S.E.M., Defensora Pública Vigésima Novena (29°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano A.Q.M., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

En fecha 8 de Septiembre de 2012, se recibieron las actuaciones que conforman la presente causa por ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrándose la Audiencia de Presentación del Aprehendido, en la cual el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico, Abg. E.M., solicito la aplicación del Procedimiento Ordinario, precalifico la conducta del aprehendido en los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y TENTATIVA DE ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el articulo 80 ejusdem, solicito se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el articulo 250, 2 y 3 parágrafo primero, 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a rendir declaración mi asistido y esta Defensa coincide que se siga el procedimiento por la vía ordinaria, difiriendo de la solicitud de privación de libertad por cuanto no habían fundados elementos de convicción para determinar que los imputados hayan sido autores o participes de los hechos narrados por el Ministerio Publico, no configurándose los tres supuestos del articulo 250 ejusdem, en consecuencia se le solicito la libertad plena y sin restricción, alegando las contradicciones existente en el Acta Policial y el acta de entrevista tomada a la victima, ya que el dicho de la victima no concuerda en ninguna de sus partes con el acta policial que suscriben los funcionarios policiales.

El día sábado fecha 8 de septiembre de 2012, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación del aprehendido ante el referido Juzgado oportunidad en la que entre otras cosas se decidió lo siguiente: “… presuntamente incurso en la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO GENERICO previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el 80 del Código Penal Venezolano, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem, por encontrarse llenos los extremos del articulo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal designándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III…”

…(omissis)…

La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia, por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se obvio que poseen residencia fija, por lo que no hay peligro de fuga y la conducta no predelictual específica mantenida por el ciudadano, no estando acreditados los supuestos para su dictado… (Omissis).

Es sin embargo, en relación al tercer extremo del citado articulo, del cual surgen diversas interpretaciones, algunas de índole subjetivo y otras objetivo, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que el sustrato o basamento real para dictar la medida y extrema y excepcional de la cautelar privativa de libertad, lo constituye la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación en la búsqueda del a verdad procesal, elemento este que no fue analizado y ponderado por el Juzgador de la decisión recurrida, ya que desconoció no poseer conducta predelictual, en ese sentido de que se compromete a comparecer a todos los actos propios de la fase de investigación, (ante los actos fijados en sede fiscal), y la posterior comparecencia a la oportunidad fijada para la realización de posible audiencia preliminar, así la decisión recurrida desconoció todo principio de razón y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta.

Considera la defensa que el “PELIGRO DE FUGA” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso no luce probable ni acreditada en actas, ni la jueza adujo en su decisión elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte de los ciudadanos.

…(omissis)…

Respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado, si bien la penalidad asignada para el delito imputado y el resultado dañoso producido, no es menos cierto que se encuentra en discusión la naturaleza jurídica del hecho, puesto que no encontramos que se le imputa el delito de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, pero respetuosamente consideramos que no fueron estudiados los alegatos esgrimidos por la defensa en su escrito de excepciones, reproducidos en la Audiencia Preliminar lo cuales serán objeto del juicio oral… (Omissis).

Es de hacer notar que si bien el parágrafo primero del articulo 251 del Código Adjetivo Penal, establece un criterio para la presunción genérica de peligro de fugar en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quien podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada, por lo cual se insiste que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de alguna medida cautelar, el pedimento Fiscal no constituye motivo suficiente para acordar la medida de privación impuesta porque igualmente ante la solicitud inicial en su acusación y acto de imputación el imputado siguió en forma constante y permanente atento al proceso penal que se le sigue, consciente de la gravedad de las imputaciones formuladas, en razón de lo cual y ante estas razones de hecho y de derecho, la defensa solicita a la sala de Apelaciones que conozca del presente recurso lo admita, declare con lugar, y revoque la actual medida de privación judicial de libertar y se le acuerde Medida Cautelar Sustitutiva al hoy acusado.

PETITORIO

Por las razones que anteceden solicito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo declare CON LUGAR, REVOQUE la decisión dictada en fecha 8 de Septiembre del presente año, en el considerando Cuarto del pronunciamiento con cuanto al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad al no estar acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acuerde Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, al no existir peligro de fuga y menos aun de obstaculizar el proceso.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 24 de Septiembre de 2012, la profesional del derecho G.M.S., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Quinta del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

…(omissis)…

Al respecto esta Representación Fiscal, contradice en cada una de sus partes, la argumentación esgrimida por la recurrente, toda vez que del contenido de la motivación sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad, expresa por el Tribunal Vigésima Novena de Primera Instancia en Funciones de Control se observa el análisis de cada uno de los elementos que hacen presumir la autoria del imputado en los delitos de Tentativa de Robo Genérico, previsto y sancionado en el articulo 455, concordado con el articulo 80 del Código Penal y de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem, razón suficiente de pleno derecho, para considerar que existe el peligro de fugar, ya que el ilícito del caso que nos ocupa supera diez años de penalidad, motivo por el cual quedan fundados los extremos de Ley a la aplicación de la referida Medida Judicial Preventiva de Libertad.

…(omissis)…

De todo lo anterior, hemos de requerir a la Sala de Apelaciones, que sea verificada la existencia del auto certeramente motivado por la Juez de Instancia para fundamentar la Medida de Aseguramiento decretada, de cuyo texto se evidencia el cabal cumplimiento dado por la Juzgadora a las previsiones legales estatuidas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sea declarada sin lugar la denunciar interpuesta por la Dra. S.E.M., Defensora Publica Décima Cuarta (sic) (57°), actuando en su carácter de defensora publica del ciudadano: A.Q.M., titular de la cedula de identidad N° 17.154.928, en su recurso de apelación de autos y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 08-09-2012.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Septiembre de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“…(omissis)…

En cuanto al peligro de fuga, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo de 2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez de Control determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuando se esta en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia […] Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el articulo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su limite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal, complementado con el contenido del articulo 251.3 tomando en consideración la magnitud del daño causando al corresponderse el delito de ROBO GENERICO, previsto en el articulo 455 del Código Penal, con los denominados por la doctrina como delitos “PLURIOFENSIVOS” que comprometen no solo bienes jurídicos de carácter patrimonial sino complementariamente atenta contra la integridad física de la victima como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal y hacen presumir igualmente como la actividad del imputado pueda ir orientada a propiciar un comportamiento reticente de los sujetos procesales, por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación, hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfecha con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… (Omissis).

Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad y por ende las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé como excepción a ese estado de libertad las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad y siendo en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero, y el articulo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el articulo 13 ibídem, y la verdad de delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado A.Q.M., ampliamente identificado al inicio de esta presente decisión, designándose como sitio de reclusión El Internado Judicial Capital “RODEO III”, Y ASI DECIDE.

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que decreto en contra del ciudadano A.Q.M., Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano A.J.M., conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455, en relación con el articulo 80 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem.

Denuncia la recurrente que el fallo recurrido adolece el vicio de inmotivacion, por cuanto no deja plasmado en su fallo, los elementos que acreditan el cumplimiento del artículo 250 del COP

Pretende la recurrente, se revoque la decisión dictada en fecha 8 de septiembre del año que discurre, y en su lugar se decrete la medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad.

Pasa de seguidas la sala de conformidad con el contenido del artículo 441del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver el presente escrito recursivo en los términos siguientes:

En cuanto al alegato, que la decisión presenta el vicio de motivación se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. C.R., señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano A.Q.M., tomó en consideración el contenido de los actos de investigación adelantados por el Ministerio Público, en el cual constan las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue sorprendido por funcionarios policiales, momentos en los que se encontraba presuntamente agrediendo físicamente al ciudadano J.C., para despojarlo de sus pertenencias, así como la entrevista rendida por la presunta víctima que resulto afectada en su bien jurídico libertad (libre consentimiento de disposición), al ser constreñido para tolerar el acto de apoderamiento.

Las actuaciones acreditadas por el Representante del Ministerio Publico, se circunscriben:

Acta Policial, de fecha 08 de septiembre de 2012, suscrita por el funcionario actuante (CPNB) R.L., adscrito al servicio de patrullaje motorizado, del cual se desprende lo siguiente, cita:

Siendo la 01:50 horas de la madrugada encontrándome d servicio en el área uno, en compañía del Oficial Díaz Dibrain (…) avistamos a un ciudadano agrediendo físicamente a otro en la avenida principal de la avenida sucre exactamente al frente de la coordinación policial de sucre de este mismo cuerpo policial al lado del bar restaurant los pinos de Catia por lo que procedimos a darle la voz de alto plenamente identificados como funcionarios policiales, al abordar al ciudadano este adoptando una actitud agresiva en contra de la comisión policial, y lanzando golpes en contra de nuestra integridad física (…) una vez neutralizada la amenaza, el ciudadano lesionado quien responde al nombre de CACERES JUAM nos indico que efectivamente era la persona que se encontraba agrediéndolo para despojarlo del koala y sus pertinencias (…) seguidamente se realiza llamada vía radiofónica al Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), donde luego de una breve espera nos informo la oficial (CPNB) M.Y., que el ciudadano M.Q.A. presenta registro policial por agresiones personales, de igual forma acto seguido procedimos trasladar al detenido, la victima y al testigo al centro de coordinación Sucre (…)

Y en el mismo orden de ideas, también consta en autos, Acta de Entrevista realizada a la victima CECERES J.C., de fecha 08-09-2012, donde el mismo expone, cito

me encontraba frente a la pollera los pinos (…) cuando derependete (sic) me golpearon con un objeto contundente (desconozco) (sic) en la cara para despojarme de un bolso tipo Koala de mi pertenencia, en ese momento llegan al sitio funcionarios de la policía nacional y logran aprehender al ciudadano que me agredió, poniendo fuerte resistencia a la autoridad (…)

De igual forma cabe destacar el contenido que consta en Acta de Entrevista de fecha 08-09-2012, por el ciudadano R.J., testigo presencial del hechos que nos ocupa, donde deja constancia de lo siguiente: cito

me encontraba frente a la pollera los pinos, conversando con un amigo cuando un ciudadano de manera imprevista golpeo con una botella a mi amigo en la cara, y al mismo tiempo intentándole desposar (sic) de su bolso, es cuando los funcionarios policías que se desplazaban por la avenida se detuvieron y al ver la situación intentaron agarrar al ciudadano que golpeo a mi amigo y dicho ciudadano comenzó a lanzar golpes a los policías pero a su vez logran esposar al ciudadano (…)

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano A.Q.M., hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es el presunto autor.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

No obstante lo anterior, el peligro de fuga, no debe entenderse solo desde la perspectiva de la pena que podría llegar a imponerse al imputado, si no además debe atenderse a la gravedad del mismo, vale decir; a la magnitud del daño causado, que en el presente caso fue apreciado por el a-quo, tomando en cuenta el delito precalificado por el Ministerio Publico y acogido por la recurrida, como TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455, en relación con el articulo 80 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem, apreciando además esta instancia superior, el peligro de obstaculización, pues el ciudadano A.Q.M., podría influir en la victima para que se comporte de manera desleal o reticente.

En el caso concreto los delitos de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455, en relación con el articulo 80 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos como ha sido señalado anteriormente, contempla pena de prisión de 12 años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la ley para el delito mas grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano A.Q.M., el peligro de fuga y ASI SE DECLARA.-

En cuanto a la falta de motivación se observa que según el artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 250 al 254, ejusdem. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 254. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 256 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los numerales 1 y 2 del artículo 250 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 254.

Al dictarse la medida de coerción penal que decreta la privación de libertad la parte contra quien obra tiene dos caminos a seguir:

1. Puede interponer el recurso de apelación;

2. Puede solicitar las veces que lo considere pertinente la revocación o sustitución conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando se trate de una medida cautelar la misma puede ser apelada, o queda sujeta al régimen de revisión periódica por parte del juez.

La decisión judicial que declara la procedencia de una cualquiera de las medidas de coerción personal es expresamente apelable a tenor de lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y constituirán motivos de impugnación la infracción de las disposiciones citadas en el párrafo anterior, motivos que pueden afectar el fondo del asunto y que se traducen en la improcedencia de la medida coercitiva decretada por no estar llenos los extremos de ley, o motivos que afecta la forma e impiden impugnar el fondo y por ello deben ser declarada nula a tenor de lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto se colige que el ámbito jurisdiccional de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación de autos contra una medida de coerción personal se limita a examinar los presupuestos materiales y formales de la misma, si la estima procedente ratifica el pronunciamiento del Juez de Control lo que da carácter de firmeza a esa decisión en el sentido que están llenos los extremos de ley, resolución judicial ésta que no impide que la medida sea revisada posteriormente conforme al mecanismo previsto en el artículo 264, ejusdem, pues las circunstancias pueden variar a favor del imputado durante el proceso.

Procede en consecuencia, esta Sala a examinar los presupuestos materiales para la procedencia de una medida de privación de libertad y al respecto observa que los mismos están especificados en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Presupuestos formales establecidos en el artículo 254, ejusdem:

"Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1° Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2° Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3° La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4° La cita de las disposiciones legales aplicables..."

"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3° Una presunción razonable; por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación....".

En el caso de autos la apelante atacó la medida judicial privativa de libertad dictada en contra de su defendido en cuanto a los presupuestos materiales, considerando la Sala que el Ministerio Público acreditó los presupuestos a que se refiere el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente denuncia igualmente se atacan los presupuestos formales de la decisión imputándosele el vicio de inmotivación.

Pasa la Sala a resolver y observa que de los folios 35 al 45 cursa la referida decisión y en ella se especifican los datos personales del imputado que sirven para identificarlo, con lo que se cumple la exigencia del numeral 1 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al segundo, tercero y cuarto requisito del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado la Sala que la Juez de la recurrida expresó:

Relación sucinta de los hechos

“Los presentes hechos tienen origen en razón de la aprehensión hecha por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana la cual cursa al folio y su vuelto de la presente causa, quienes dejan constancia, entre otras cosas de lo siguiente: “…Siendo la 01:50 horas de la madrugada encontrándome de servicio en el área uno, en compañía del Oficial Díaz Dibrain, a bordo de la moto policial numero 132, avistamos a un ciudadano agrediendo físicamente a otro en la avenida principal de la avenida sucre exactamente al frente de la coordinación policial de sucre de este mismo cuerpo policial al lado del bar restaurant los pinos de Catia por lo que procedimos a darle la voz de alto plenamente identificados como funcionarios policiales, al abordar al ciudadano este adoptando una actitud agresiva en contra de la comisión policial, y lanzando golpes en contra de nuestra integridad física, seguidamente se le aplicaron las técnicas de uso progresivo y diferenciando de la fuerza logrando esposar al ciudadano en conflicto, una vez neutralizada la amenaza, el ciudadano lesionado quien responde al nombre de CACERES JUAM nos indico que efectivamente era la persona que se encontraba agrediéndolo para despojarlo del koala y sus pertinencias, por lo que el Oficial (CPNB) DIAZ DIBRAIN le manifesta si posee algún objeto de interés criminalístico que lo exhibiera a la comisión policial, respondiendo de forma negativa, por lo que se realizo la respectiva inspección corporal amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no encontrándose ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado como M.Q.A. V-17.154.928, y se le indico que se encontraba aprehendido por incurrir en el delito contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se realiza llamada vía radiofónica al Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.P.O.L), donde luego de una breve espera nos informo la oficial (CPNB) M.Y., que el ciudadano M.Q.A. presenta registro policial por agresiones personales, de igual forma acto seguido procedimos trasladar al detenido, la victima y al testigo al centro de coordinación Sucre en la unidad U-0000B conducida por el Oficial (CPNB) LADERA RONALD perteneciente al servicio de patrullaje vehicular quien presto la colaboración posteriormente la victima y el victimario fueron trasladados al centro asistencial Hospital P.C., donde fue atendida por la Dra. M.C., especialista en Oftalmología CM: 6,340 MOOS: 77.745 RIF V-170.403.22-0 quien le diagnostico fractura a nivel frontal del ojo izquierdo, hemorragia interna a nivel del fondo del ojo izquierdo. El victimario fue atendido por el doctor R.R. medico cirujano, cedula de identidad V-17.146.031 diagnosticando traumatismo a nivel toraco abdominal, en la cara a la altura de la frente en el tórax y en la región lumbar, de igual manera se le notifico al Fiscal de guardia 69° Idalgo L.J.d. delito comunes siendo notificado del procedimiento en su totalidad dándole inicio a las averiguaciones bajo el duermo PNB A-018429”

De esta manera se observa, que cursan en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiere ser el autor de los hechos ilícitos investigados; elementos estos que se señalan a continuación:

1. ACTA POLICIAL DE APREHENSION, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes dejan constancia de lo siguiente: (se omite copiar el acta, ya que la misma, es la relación sucinta de los hechos señalada anteriormente.)

2. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano CASERES J.C.d. fecha 08 de Septiembre de 2012, en donde otras cosas señala:

   …me encontraba frente a la pollera los pinos con mi amigo Richard, cuando de repente (sic), me golpearon con un objeto contundente (desconozco) (sic) en la cara para despojarme de un bolso tipo Koala de mi pertenencia, en ese momento llegan al sitio funcionarios de la policía nacional y logran aprehender al ciudadano que me agredió, poniendo fuerte resistencia a la autoridad…

3. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano R.J., quien entre otras cosas expuso:

   …me encontraba frente a la pollera los pinos, conversando con un amigo cuando un ciudadano de manera imprevista golpeo con una botella a mi amigo en la cara, y al mismo tiempo intentándole desposar (sic) de su bolso, es cuando los funcionarios policías que se desplazaban por la avenida se detuvieron y al ver la situación intentaron agarrar al ciudadano que golpeo a mi amigo y dicho ciudadano comenzó a lanzar golpes a los policías pero a su vez logran esposar al ciudadano (…)

   Elementos estos que hacen presumir la autoria del imputado de autos en los hechos punibles atribuidos para el Ministerio Publico, y de conformidad con el parágrafo primero del articulo 251 de la Ley Penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o mas; y en el presente proceso, los delitos de ROBO GENERICO EN GRANDO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal Vigente, en relación con el articulo 80 ejusdem y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem, poseen una pena que exceden los 10 años de prisión, amen de tratarse de un delito pluriofensivo en el que están en juego dos (2) bienes jurídicos, propiedad y libertad (libre disposición).

   De tal manera que al Tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a objeto de precisar los puntos coincidentes, es del criterio de quienes aquí se pronuncian, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Publico; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Estiman entonces quienes aquí deciden que en el caso concreto se acredita la existencia del principio conocido por la doctrina como fumus bonis iuris, principios de prueba, que en el proceso penal se traduce en que le hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de donde deriva la potestad del Estado a perseguir el delito y asegurar las resultas del proceso penal.

   En el caso de autos, estas juzgadoras consideran que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al referido ciudadano es ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, llenan los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

   Del texto de la decisión impugnada se evidencia igualmente que fueron citadas las disposiciones legales aplicables al caso, por lo que constata la Sala que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada habiéndose dado estricto cumplimiento al mandato legal de los presupuestos de forma.

   Con base a lo expuesto este Tribunal Colegiado considera que debe declararse SIN LUGAR, la presente denuncia de infracción, Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

   -V-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho S.E.M., Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano A.Q.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 8 de Septiembre de 2012, en la cual “DECLARO Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano A.J.M., conforme a lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el articulo 455, en relación con el articulo 80 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 ejusdem.”

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA JUEZ

   DRA. SONIA ANGARITA

   LA JUEZ

   DRA. ANA MILENA CHAVARRIA S.

   LA SECRETARIA

   ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

   En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA

   ABG. IRAIS JIMENEZ MARCANO

   GP/SA/AMCS/CMS/mr

   Exp. No. 3320-12(Aa) S-10.