Decisión nº 303 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 39.328

VISTO, sin informes.

1. CONSTA EN LAS ACTAS PROCESALES LO SIGUIENTE:

   Se inició el presente juicio de COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMACIÓN), por demanda presentada ante la Oficina General de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia, por los abogados en ejercicio J.S. y M.P.S.R., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.993 y 84.347, respectivamente, actuando en nombre y representación de la entidad bancaria BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril de 1925, bajo el No. 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y fundidos en un solo texto, se encuentran inscritos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de Octubre de 2005, bajo el No. 4, Tomo 146-A Pro., en contra de la sociedad mercantil OXÍGENO DEL LAGO C.A. (OXILAGO), y de los ciudadanos ENDES GUTIÉRREZ y Y.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.865.534 y 4.516.648, respectivamente, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Los apoderados de la parte actora fundamentaron el escrito libelar en los argumentos que de seguida se transcriben:

   “PRIMERO: En fecha 18 de Octubre de 2002, nuestro representado BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, descontó cambiariamente un pagaré a la orden librado por la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, CA. (OXILAGO)”, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 17 de Enero de 1978, bajo el N° 9, Tomo 2-A, por la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 45.600.000,00), —hoy CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 45.600,00)— suma que recibió la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO)”, según consta del citado pagaré, cantidad ésta que la deudora se obligó a pagar el día 16 de enero de 2003 […] Fue convenido expresamente en el texto del pagaré antes aludido, que la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 45.600.000,00), recibida en préstamo por la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, CA. (OXILAGO)”, devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta el vencimiento del pagaré descrito, calculados al inicio de cada período de treinta (30) días, a la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) que estuviere vigente para dicha oportunidad, sumándose o restándose a la misma los puntos porcentuales determinados en el mismo texto del pagaré. Igualmente se acordó que los intereses serían pagados por períodos vencidos de Noventa (90) días, empleándose para su cálculo, la tasa de interés que de acuerdo al procedimiento antes indicado, estuviere vigente para la fecha del inicio de cada período de pago, fijándose para el cálculo de los intereses correspondientes al primer periodo de Treinta (30) días, la (T.R.M.) Tasa Referencial Mercantil de CUARENTA Y OCHO POR CIENTO (48%) anual menos seis (-6) puntos porcentuales y que en caso de mora en el pago de dicho pagaré y durante todo el tiempo que perdurare la misma, la tasa de interés aplicable sería la resultante de sumarle un tres por ciento (3%) anual a la T.R.M. Tasa Referencial Mercantil vigente para la fecha en que ocurriere la mora, menos seis puntos porcentuales. Llegada la fecha de vencimiento del plazo acordado en el citado pagaré, la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO)”, no efectuó abono alguno, teniendo vencida y pendiente de pago la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 45.600.000,00). SEGUNDO: Consta igualmente del referido pagaré anteriormente descrito, que los ciudadanos ENDES E.G. Y YAJAIRA K1TIUSK REVEROL DE GUTIÉRREZ, […] se constituyeron en avalistas a favor del BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, de todas y cada una de las obligaciones que en virtud del citado pagaré asumía la Sociedad Mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO)”. Ahora bien Ciudadano Juez, nuestro representado efectuó una serie de gestiones amistosas de cobro ante la deudora la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO)”, antes identificada, y ante sus avalistas […] sin que dichas gestiones amistosas hayan arrojado resultados positivos. Es por lo que conforme hemos venido relatando en nombre de nuestro representado BANCO MERCANTIL CA. BANCO UNIVERSAL, ocurrimos ante su competente autoridad para demandar como efectivamente demandamos a la deudora la sociedad mercantil “OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO)”, antes identificada, y a sus avalistas los ciudadanos ENDES E.G. Y Y.K.R.D.G., a fin de que convengan en pagar a nuestro representado y en caso contrario a ello sean condenadas por ese Tribunal, la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 65.854.000,00), que se descomponen así: la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 45.600.000,00), que le adeudan por concepto de capital, tal y como se menciona en el numeral PRIMERO, más la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 20.254.000,00), por concepto de intereses moratorios, correspondientes al pagaré antes descrito, contados desde el día del vencimiento del referido pagaré es decir, desde el 16 de Enero de 2003, hasta el 12 de Noviembre de 2003, y calculados tal y como fue convenido en el texto del citado pagaré, más los intereses que a la misma rata anual sigan corriendo desde el día siguiente de la fecha hasta la cual fueron calculados, hasta el pago definitivo de las obligaciones calculados a la misma rata, más las costas y costos del juicio los cuales protestamos…”

   La entidad bancaria accionante acompañó a su escrito libelar los siguientes instrumentos:

   1. Copia certificada —emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 18 de septiembre de 2003— de un poder judicial, amplio y suficiente, autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 2001, anotado bajo el No. 32, Tomo 134 de los libros respectivos.

   2. Original del pagaré suscrito por el ciudadano ENDES E.G., en su carácter de gerente de la sociedad mercantil OXÍGENOS DEL LAGO, C.A., a favor de la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, en fecha 18 de octubre de 2002, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 45.600.000,00) —Hoy CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 45.600,00)— para ser pagado el día 16 de enero de 2003.

   La demanda fue admitida por este Juzgado el día 08 de diciembre de 2003; y posteriormente, en fecha 05 de febrero de 2004, la abogada en ejercicio M.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 87.913, consignó dos (2) poderes judiciales que la acreditaban como apoderada de los demandados, y en consecuencia, se dio por “citada, notificada y emplazada en nombre de sus representados” en el presente juicio de cobro de bolívares.

   Seguidamente, en fecha 19 de febrero de 2004, encontrándose en tiempo hábil, la apoderada de la parte demandada presentó escrito de oposición al decreto intimatorio, y habiendo quedado éste sin efecto alguno, los demandados procedieron el día 27 de febrero de 2004, a contestar la demanda en los siguientes términos:

   …En nombre de mis representados, RECHAZO Y CONTRADIGO, la referida demanda propuesta en contra de ellos por el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, tanto en los hechos, como en el derecho, por no ser ciertos los primeros, y por ende, no ser aplicables (sic) el derecho invocado.

   En efecto, ciudadano Juez, es cierto que mi representado ENDES E.G., debidamente identificado en actas, procediendo en nombre de mi representada OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO), aceptó un PAGARÉ, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 45.600.000,00), pagadero en los términos y condiciones, señalados en el instrumento documental acompañado al libelo de la demanda. Siendo también cierto que ese PAGARÉ fue avalado por el propio ENDES E. GUTIÉRREZ obrando como persona natural. Pero, no es cierto que mi representada Y.K.R.D.G., debidamente identificada en actas, haya suscrito dicho PAGARÉ en la condición de aval, pues e.f., simplemente como legítima esposa del avalista ENDES E.G., en virtud de la exigencia legal que se le hace a todo obligado casado, de que su esposa se conforme con la obligación por él asumida. En tal virtud, mi representada Y.K.R.D.G., no tiene la cualidad que el accionante le atribuye, pues ella no es avalista de ese PAGARÉ, por lo tanto, Opongo como Defensa Perentoria, conforme a lo señalado en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para que sea resuelta en la Sentencia Definitiva que debe recaer en éste juicio, previa a la decisión de fondo, LA FALTA DE CUALIDAD de mi representada, que la parte demandante le atribuye, conceptuándola como avalista de ese PAGARÉ, lo cual negó categóricamente, y así pido sea resuelto por este Tribunal.

   […] los apoderados actores señalan que ocurren ante este Tribunal para demandar, como efectivamente demandan a la deudora OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO), antes identificada, y a sus avalistas los ciudadanos ENDES E.G. y Y.K.R.D.G., a fin de que convengan en pagar a su representada, la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 65.854.000,00), que se descomponen así: La cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 45.600.000,00), que le adeudan por concepto de capital, tal y como se menciona en el numeral PRIMERO, más la cantidad de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 20.254.000,00), por concepto de intereses moratorios, correspondientes al pagaré antes descrito, contados desde el día del vencimiento del referido pagaré es decir, desde el 16 de Enero de 2003, hasta el 12 de Noviembre de 2003. Ciudadano juez, de lo anteriormente señalado se desprende con claridad meridiana, que los actores, están cobrando única y exclusivamente, el montante de la obligación principal, más los intereses moratorios correspondientes al pagaré objeto de ésta acción; intereses moratorios contabilizados según ellos, desde el día 16 de Enero de 2003, inicio de la mora hasta el 12 de Noviembre del mismo año; intereses monitorios que según el cuadro demostrativo por ellos presentado, para ilustrar su exposición en el libelo, suman un total de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 15.466.000,00) y no VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 20.254.000,00).

   Ciudadano Juez, de la lectura del texto del PAGARÉ, fundamento de la acción, se evidencia lo siguiente: “En la fecha prevista para el pago de los intereses correspondientes a cada período (períodos vencidos de noventa (90) días), se harán los cálculos derivados de las variaciones de tasas de intereses ocurridos durante el mismo, debitándose de la Cuenta Corriente Nro. 1043-44482-3 (de mi representada OXÍGENO DEL LAGO, C.A., debe interpretarse), la cantidad resultante de dicha operación”; de lo que se deduce, en sana lógica, que vencido el período del término de noventa (90) días, el Banco demandante, debitó de la Cuenta señalada la cantidad CUATRO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.788.000,00); por lo cual, en ésta demanda sólo tiene derecho a cobrar los intereses moratorios, que es lo que está haciendo en el libelo de la demanda, junto a la obligación principal. Y ello explica porque los apoderados actores, dicen lo siguiente en su libelo de demanda: “Llegada la fecha del vencimiento del plazo acordado en el citado PAGARÉ, sociedad mercantil OXÍGENO DEL LAGO, C.A. (OXILAGO), efectuó abono alguno (a la obligación principal debe interpretarse), teniendo vencida y pendiente de pago la suma de CUARENTA Y CINCO,:

   MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 45.600.000,00)

   ; sin hacer referencia a los intereses convencionales, que como se dijo, debían de pagarse por períodos vencidos de noventa (90) días; de lo que se deduce, en sana lógica, que tales intereses fueron pagados en su oportunidad, debitándose el Banco, por propia cuenta los intereses de ese primer período de noventa (90) días, de la Cuenta Corriente ya referida.

   […] Por lo tanto rechazo categóricamente el monto en el que ha sido estimada la demanda.

   […] en el auto de admisión, hubo ULTRA PETITA, ya que éste Tribunal de la causa le otorgó al Banco demandante, posiblemente sin hacer un estudio detenido del contenido del libelo de Intimación, en concordancia con el texto del PAGARÉ, más de lo que legal y económicamente le corresponde. En efecto, el auto de admisión da por sentado que los intereses moratorios producidos desde el 16/01/03, hasta el 12/11/03, se elevan a la cantidad de VEINTE

   MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL

   BOLÍVARES (Bs. 20.254.000,00); cuando en el cuadro demostrativo en cuestión, los propios actores afirman, que los intereses moratorios sólo se elevan a la cantidad de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 15.466.000,00).

   Quiero llamar la atención del ciudadano Juez, que el PAGARÉ,

   fundamento de la demanda, hace el cobro de intereses usureros, cuando

   señala: “Se fija el cálculo de los intereses correspondientes al primer período de treinta (30) días , la T.R.M. (Tasa Referencial Mercantil) de cuarenta y ocho por ciento anual (48%) menos seis (-6) puntos porcentuales”; pues al respecto dice el Código de Comercio vigente, en su Artículo 108: “Las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que éste no exceda del doce por ciento anual”. Solicito respetuosamente a este Tribunal de la causa, un pronunciamiento expreso al respecto, en la Sentencia definitiva que debe recaer en éste Juicio.

   Finalmente, RECHAZO Y CONTRADIGO, el cálculo efectuado por

   el Tribunal en relación a los Honorarios Profesionales de los apoderados

   actores; que dicho sea de paso, no fueron protestados por ellos; no sólo porque el cálculo del veinte por ciento (20%), fue relacionado con el errado montante de la demanda, pues como ya dije, lo que OXILAGO adeuda al Banco demandante, es la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES SESENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 61.066.000,00); sino, porque aún referido ese porcentaje a ésta última cantidad señalada, esa estimación es exagerada, pues los honorarios profesionales dependen no solamente de la experiencia y prestigio de los abogados litigantes, sino, más concretamente, al trabajo real y efectivamente llevado a cabo por ellos, dentro del proceso; en torno a lo cual, siempre mis representados tienen el beneficio de la retasa…” (Subrayado de este Tribunal).

   Posteriormente, encontrándose abierto el lapso de promoción de pruebas, la apoderada de la entidad bancaria accionante presentó su respectivo escrito de promoción de pruebas, en el cual invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales para su mandante, así como también, el principio de adquisición o comunidad de la prueba.

   Asimismo, la parte demandada presentó su respectivo escrito de promoción de pruebas, donde invocó el mérito favorable que se desprendía de las actas y promovió la prueba testimonial, específicamente de los ciudadanos A.H., J.R. y E.P.S..

   La citada prueba testimonial fue admitida por este Órgano Jurisdiccional mediante auto de fecha 22 de abril de 2004, y en esa misma oportunidad se libró despacho de comisión acompañado con el oficio correspondiente. Contra el auto de admisión de pruebas se oyó recurso de apelación formulado por la parte actora, el cual fue declarado improcedente por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 30 de mayo de 2005.

   No obstante lo antes señalado, debe puntualizar esta Sentenciadora, que la parte interesada nunca impulsó la evacuación de la prueba testimonial aludida supra, en virtud de ello, el despacho de comisión y su respectivo oficio nunca fueron enviados al Juez comisionado, entiéndase, Juez del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. EL TRIBUNAL PARA RESOLVER OBSERVA:

   En primer lugar, y a los fines de realizar una necesaria aclaratoria respecto al petitum de la demanda que dio inicio al presente proceso, debe resaltar quien suscribe el presente fallo, que en v.d.p.d. reconversión monetaria que entró en vigencia en Venezuela el 1° de enero del año 2008, las cantidades cuyo pago se demandan, se contraen actualmente a: 1. CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 45.600,00), por concepto del capital adeudado de conformidad con el pagaré sub examine; y 2. VEINTE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 20.254,00), por concepto de intereses moratorios, contados a partir del día del vencimiento del citado pagaré, es decir, desde el 16 de enero de 2003, hasta el día 12 de noviembre de 2003, calculados con base en la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) vigente —la T.R.M. será determinada por el Comité de Finanzas Mercantil, como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales. El Comité de Finanzas Mercantil está integrado por BANCO MERCANTIL. S.A. BANCO UNIVERSAL, MERINVEST, C.A. y SEGUROS MERCANTIL, C.A. La tasa in comento, en ningún caso podrá exceder de la tasa máxima activa establecida por el Banco Central de Venezuela—, menos seis (-6) puntos porcentuales más tres (+3) puntos porcentuales en virtud de la mora.

   Una vez realizada la aclaratoria pertinente, trabada como ha quedado la litis y habiéndose fijado los límites de la controversia, esta Sentenciadora debe valorar el único medio probatorio que consta en autos, es decir, el original del pagaré que fue consignado por el accionante conjuntamente con su libelo de demanda.

   Sin embargo, antes de valorar el instrumento en el que se fundamenta la pretensión, considera necesario esta Juzgadora, hacer mención de la prueba testimonial que fue promovida por la parte demandada, la cual no fue evacuada por falta de impulso de la parte interesada. En este sentido debe puntualizarse, que la citada prueba fue admitida por este Juzgado mediante auto publicado el día 22 de abril de 2004, y en la misma fecha se libró el correspondiente despacho de comisión con su oficio respectivo, dirigido al Juez del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; sin embargo, el envío de la comisión a su destinatario nunca fue impulsado por la parte demandada. A este respecto, y particularmente en relación a la carga procesal que recae sobre la parte promovente de la prueba en impulsar la evacuación de la misma, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, ha establecido lo siguiente:

   …En efecto, esta Sala considera que (…) es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal…

   (Criterio sostenido y ratificado en fechas 10 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2003, 11 de octubre 2006 y 14 de febrero de 2007, en los casos: Automecánica Superautos, C.A., Sentencia N° 02177, C.A. Goodyear de Venezuela, Sentencia N° 01590, Tradecal, S.A., Sentencia N° 02229 y Molinos Nacionales, C.A., Sentencia 00274, respectivamente).

   Con base en el criterio anteriormente trascrito, debe afirmarse que la jurisprudencia patria ha venido afianzando la teoría del desistimiento tácito de la prueba testimonial, en cuanto el incumplimiento de sus cargas procesales haga evidente la falta de interés de la parte promovente en evacuar la prueba.

   En consecuencia, atendiendo a los hechos acaecidos en el transcurso del presente proceso, esta Sentenciadora estima, que habiéndose librado el despacho de comisión y el correspondiente oficio para la evacuación de la prueba testimonial en fecha 22 de abril de 2004, han trascurrido nueve años sin que la parte demandada haya realizado algún acto procesal tendiente a impulsar la evacuación de tal prueba, por lo que se considera que no existe interés en la evacuación de la misma, y en consecuencia, se declara tácitamente desistida, a tenor del criterio jurisprudencial supra trascrito. Así se decide.

   En cuanto al pagaré en el cual se fundamenta la pretensión de la parte actora, debe señalarse que se trata de un instrumento privado que fue presentado en original, en él se observa la firma de ambos demandados, y el mismo no fue formalmente desconocido en la contestación de la demanda, por lo que, se tiene como reconocido en virtud de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

   Así las cosas, al tratarse de un documento privado tenido legalmente por reconocido, el instrumento pagaré agregado a las actas procesales, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que cualquier instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones, y en virtud de ello, hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones, a tenor de lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

   Aunado a lo antes expuesto debe destacarse, que la apoderada de la parte demandada, reconoció expresamente en su escrito de contestación de la demanda el instrumento (pagaré) que le fue opuesto a sus representados, objetando únicamente, la condición en la cual actuaba la ciudadana K.R.D.G., al suscribir el citado documento, alegando la falta de cualidad pasiva de la mencionada ciudadana para sostener este proceso, afirmando que la misma estampó su rúbrica en el aludido instrumento en su condición de cónyuge del avalista, ciudadano ENDES GUTIÉRREZ, y no como avalista propiamente dicha.

   En relación a lo anteriormente señalado debe destacarse, que en la parte inferior del pagaré que riela en el folio dieciséis (16) de las actas procesales —documento fundamental de la pretensión actora— se lee: “Bueno por aval por cuenta del emitente, Maracaibo, 18 de octubre de 2002, ENDES E. GUTIÉRREZ (fdo ilegible) Y.D.G. (fdo ilegible)”; en virtud de ello, siendo que se trata de un documento privado tenido legalmente como reconocido, y siendo que ninguna de las declaraciones incluidas en el mismo fueron desvirtuadas mediante prueba en contrario, resulta forzoso para esta Sentenciadora, declarar sin lugar la falta de cualidad pasiva de la ciudadana Y.D.G. para sostener el presente proceso de cobro de bolívares, afirmando que la misma suscribió el citado pagaré en carácter de avalista, y en consecuencia, figura como garante de la obligación contraída por la sociedad mercantil OXÍGENO DEL LAGO, C.A. a favor de la entidad bancaria MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL. Así se establece.

   Continuando con el análisis de los alegatos esbozados por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, específicamente en lo que se refiere a la objeción formulada contra el cálculo de los intereses moratorios —en virtud de la cual señaló que este Tribunal había incurrido en ultra petita— y de los honorarios profesionales del abogado actor que fue realizado por este Tribunal en el decreto intimatorio que admitió la demanda de cobro de bolívares que dio inicio al presente proceso; debe señalar esta Sentenciadora, que habiéndose ordinarizado el presente proceso de cobro de bolívares, en virtud de la oposición formulada en tiempo hábil por la parte demandada, ambos cálculos —de intereses y honorarios profesionales— quedan sin efectos jurídicos, puesto que, el tema de los intereses será nuevamente estudiado en la parte motiva del presente fallo (ver infra), teniendo en consideración lo peticionado en el escrito libelar, lo establecido en el pagaré que figura como instrumento fundamental de la pretensión, y lo señalado en la contestación de la demanda; e igualmente, en cuanto a los honorarios profesionales, ellos no serán estimados en el presente fallo por la naturaleza del mismo, el cual en todo caso podría contener una eventual condenatoria en costas en caso de que sea procedente.

   En el mismo orden de ideas, a los fines de entrar a dilucidar la controversia relativa a los intereses adeudados, resulta oportuno traer a colación la afirmación realizada por el apoderado de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, en relación a que sus representados sólo adeudaban al Banco demandante, la cantidad de SESENTA Y UN MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 61.066.000,00), ello por concepto de capital e intereses moratorios comenzados a contar desde la fecha de vencimiento del aludido pagaré, es decir, 16 de enero de 2003, hasta el 12 de noviembre de 2003, fecha en la que se intentó la demanda de cobro de bolívares. Asimismo, señaló el apoderado de la parte demandada, que los intereses compensatorios que se generaron durante la vigencia del mencionado pagaré, es decir, desde el 18 de octubre de 2002 hasta el 16 de enero de 2003, fueron pagados en su oportunidad a la entidad bancaria, puesto que, esta última debitó los mismos de la cuenta corriente No. 1043-44482-3, según lo acordado en el citado pagaré.

   En relación a los intereses compensatorios que se generaron durante la vigencia del pagaré, deben analizarse varias circunstancias, veamos: 1. La parte demandada no promovió ni hizo evacuar prueba alguna que genere la convicción en esta Sentenciadora de que los intereses compensatorios que se generaron durante la vigencia del pagaré fueron pagados a la entidad bancaria accionante; 2. La parte accionante en su escrito libelar presentó un cálculo detallado de los intereses generados por el pagaré, discriminando los intereses compensatorios de los moratorios, sin embargo, al momento de realizar el petitum de la demanda, únicamente mencionó los intereses moratorios, pero solicitó el pago de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 20.254.000,00) —Hoy VEINTE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 20.254,00)—, monto en el que se incluyen tanto los intereses compensatorios —representados en CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 4.788,00)— como los moratorios calculados hasta el mes de noviembre de 2003 —representados en QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 15.466)—.

   En consecuencia, siendo que el apoderado de la parte accionante no demandó de forma expresa el pago de los intereses compensatorios, esta Juzgadora no puede condenar el pago de los mismos, dado que estaría incurriendo en ultra petita, y así se decide.

   Continuando con el tema de los intereses, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, en el cual señaló que los intereses convenidos en el pagaré eran usureros, por cuanto superaban el doce por ciento (12%) anual, previsto en el artículo 108 del Código de Comercio. A este respecto debe señalar quien suscribe el presente fallo, que las entidades financieras no se rigen para el cobro de intereses por lo dispuesto en el Código de Comercio, sino por los límites de las tasas de interés activas y pasivas fijadas por el Banco Central de Venezuela, tal como lo estableció el propio pagaré, que a la letra dispone: “…La tasa de interés pactada en el presente Pagaré en ningún caso podrá exceder de la máxima activa establecida por el Banco Central de Venezuela o el Organismo que corresponda para este tipo de operaciones”. Por tanto, mientras el interés fijado se ajuste a tales límites, el mismo será legal.

   Al hilo de los argumentos señalados supra, y en atención a la distribución de la carga de la prueba, esta Juzgadora considera necesario traer a colación lo establecido por el M.T. de la República en Sala de Casación Civil, específicamente en sentencia No. 389 del 30 de noviembre de 2000, en la cual se estableció lo siguiente:

   “…el artículo en comento —1.354 del Código Civil— se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...". (Énfasis del Tribunal).

   Con base en el criterio antes señalado, considera esta Sentenciadora que en el caso sub examine, el actor logró acreditar a través del citado pagaré la obligación cuyo pago demandaba, por lo cual, era una carga del demandado probar cualquier otro hecho que modificara la obligación contraída, verbigracia, las tasas convenidas para el cálculo de los intereses. En consecuencia, al no haberse desconocido o tachado en forma alguna el instrumento en el cual consta la obligación (pagaré), y haber reconocido por el contrario, que se adeudaba el capital y los intereses moratorios causados para el momento de la interposición de la demanda; resulta forzoso para esta Sentenciadora declarar parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares que dio inicio al presente juicio, y en consecuencia, condenar a los demandados a pagar a la entidad bancaria actora la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 45.600,00) por concepto del capital adeudado, más los intereses moratorios generados hasta la fecha de interposición de la demanda, y que se sigan generando hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, los cuales serán pormenorizados en los párrafos que de seguida se trascriben. Así se decide.

   En primer lugar, se condena a los demandados a pagar a la sociedad mercantil accionante los intereses moratorios causados hasta el momento de interposición de la demanda, los cuales fueron calculados en el escrito libelar, específicamente desde el 16 de enero de 2003 hasta el 12 de noviembre de 2003, los cuales ascienden a la suma de QUINCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 15.466,00).

   En segundo lugar, se condena a los demandados a pagar a la parte actora los intereses moratorios que se siguieron causando desde el día 13 de noviembre de 2003, hasta que el presente fallo quede definitivamente firme. A los fines de realizar los cálculos correspondientes, dado que esta Sentenciadora no tiene formas de comprobar cuáles han sido las fluctuaciones de la Tasa Referencia Mercantil (T.R.M) desde la fecha de la interposición de la demanda hasta hoy, se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, una vez quede definitivamente firme el presente fallo, con el objeto de que calculen los intereses moratorios que se han generado sobre la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 45.600,00), con base en la tasa activa máxima que corresponda a cada período mensual que haya transcurrido, desde el 13 de noviembre de 2003, y hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, tal como se señaló ut supra. Líbrese Oficio.

3. POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS:

   Este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: