Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 18 de Noviembre de 2010

De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que:

1. Libelo de la demanda, en el cual se lee:

   …CAPÍTULO IV

   DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS

   Con base en el artículo 585 y el ordinal segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, solicito de este Tribunal decrete MEDIDA PREVENTIVA DE SECUESTRO de las bienhechurías sobre las cuales versa la presente controversia, a los fines de garantizar las resultas del presente juicio, ya que existe riesgo que queden ilusorias las pretensiones de mi representado, además, existe prueba suficiente y bastante del derecho reclamado, derivado del Contrato de Venta con Pacto de Retracto que constituye la prueba fundamental de esta acción, en eí cual consta que mi poderdista dio cumplimiento a su obligación como comprador pagando et precio estipulado, y consta también la negativa de los vendedores a hacer efectiva la entrega de la cosa vendida, así se desprende de la Solicitud de Entrega Material que encabeza el procedimiento voluntario llevado en el expediente N° O. A. 492/08, de la nomenclatura llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Los bienes sobre los cuales solicito recaiga la medida de secuestro son las bienhechurías que constituyen el objeto mismo de la presente acción, y que están suficientemente descritas en el Capítulo I del presente escrito…

2. Sentencia interlocutoria dictada el 25 de mayo de 2010, por el Tribunal “a-quo” en el cual se lee.

   …MOTIVACIÓN

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas preventivas, sólo las decretara el Juez, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   De allí entonces, que es indudable la carga de la prueba que tiene el solicitante de las medidas, por lo que debe proporcionar al Tribunal no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión, lo cual obviamente no se sustenta en el libelo, sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifique los dos elementos esenciales en el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son:

   1°) La presunción grave del derecho que se reclama ("fumus boni iurís").-

   2°) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ("periculum in mora"), quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos. Solo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos que por lo demás son concurrentes, puede precederse al otorgamiento de las medidas preventivas.-

   Hoy por hoy, la Sala de Casación Civil, en repetidas Sentencias que ya forman parte de la Jurisprudencia de dicha Sala, reitera la carga de la prueba que corresponde a el solicitante de las cautelas, así como la obligación del Juez de acordar las medidas siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello.

   Ahora bien, el Secuestro, como medida preventiva se encuentran consagrada en el artículo 599 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, siendo necesario para su procedencia que la solicitud se encuentra enmarcada en algunos de los ordinales del artículo antes mencionado, y que se cumplan los extremos del artículo 585.-

   En el caso de autos, se ha demandado el CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA, y a los fines de asegurar las resultas del juicio, la parte actora ha solicitado la medida preventiva de Secuestro.-Pero no cumple la parte actora con la carga de la prueba, pues no está comprobado en autos el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ("periculum in mora") que según la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, es carga de la solicitante de la cautela.-

   De los instrumentos aportados por la solicitante no puede deducirse ningún elemento que haga procedente la cautela solicitada, toda vez que si bien es cierto que acompañó al libelo de demanda documento en lo que sustenta dicha demanda.

   De allí í que en el presente caso existe pruebas aportadas por la parte solicitante para fundamentar su petición, lo que conlleva a que no se encuentran acreditados los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida, en consecuencia se NIEGA la medida preventiva de Secuestro solicitada por la parte actora Ciudadana A.S., en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano J.G.R.S., Ipsa N° 102.524, contra los Ciudadanos S.J.M.O. y C.T.I.d.M., antes identificados v de este domicilio. Y ASI SE DECIDE. -

   DECISION

   Por todas las razones expuestas, este JUZGADO DEL MUNICIPIO J.J.M. DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Niega la Medida Preventiva de Secuestro solicitada por la Ciudadana A.S., Ipsa N° 102.524, en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano J.G.R.S., contra los Ciudadanos S.J.M.O. y C.T.I.d.M., todos ya identificados, en el juicio seguido por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA…

4. Diligencia de fecha 01 de junio de 2010, suscrita por la abogada A.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en la cual apela de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal “a-quo” el 25/05/2010.

5. Auto dictado por el Tribunal “a-quo” en fecha 28 de junio de 2010, en el cual se lee:

   …De conformidad con el Artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda remitir copias fotostáticas del libelo de la demanda y la Sentencia Interlocutoria, que cursa en el expediente y Cuaderno de Medidas signado con el N° 1,167/10, (Civil), del juicio que por CUMPLIMIENTO DE COMPRA VENTA, sigue por ante este Tribunal la Ciudadana A.S., losa N° 102.524, en su carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano J.G.R.S., contra los Ciudadanos S.J.M.O. Y C.T.I.D.M., al JUZGADO DISTRIBUIDOR SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, a objeto de que conozca de la Apelación interpuesta por la parte demandante ante este Tribunal. Líbrese oficio y désele salida…

5. Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 30 de septiembre de 2010, por la abogada A.S., apoderada judicial de la parte demandante, en el cual se lee:

   …En nombre de mi representado J.G.R.S. (comprador), se interpuso una demanda por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto contra los ciudadanos S.J.M.O. y C.T.I.D.M. (vendedores), todos identificados en autos, en razón que estos últimos (vendedores) no hicieron uso del derecho de retracto pactado en el respectivo contrato, el cual se anexó al escrito de demanda como instrumento fundamental de la acción, el cual fue otorgado en fecha 18 de diciembre de 2006, ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello del Estado Carabobo, quedando anotado bajo el N° 63, Tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.-

   El referido pacto de retracto consistió en que los vendedores se reservaron el derecho a recuperar las biehechurías vendidas en el término de un (1) año contado a partir de la fecha de autenticación del comentado Contrato De Venta Con Pacto De Retracto, previa restitución del precio estipulado, pero es el caso que el término estipulado para hacer uso del derecho de retracto venció el 18 de diciembre de 2007, tiempo en el cual los vendedores nunca lo ejercieron, por lo que la venta se hizo definitiva y mi mandante adquirió la propiedad de los bienes vendidos de manera irrevocable.

   Consta en el Contrato De Venta Con Pacto De Retracto en comento que en la oportunidad de su otorgamiento ante el Notario Público, mi representado cumplió su obligación de pagar el precio, la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (ANTIGUOS) (Bs. 70.000.000,00), lo que actualmente equivale SETENTA ML BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs(f). 70.000,00), de acuerdo a la nominación monetaria vigente como expresamente lo declaran los vendedores en el documento de venta con pacto retracto. Sin embargo, los vendedores no han cumplido su obligación correlativa de entregar a mi mandante las bienhechurías vendidas, es decir, no han efectuado la tradición legal a los fines que mi poderdista entre en posesión de los mismos, pese haber concurrido ante ellos en múltiples oportunidades a exigirlo, pero tales diligencias han sido infructuosas, por o que se hace forzoso acudir a esta vía judicial contenciosa a exigir a los vendedores el Cumplimiento Del Contrato De Venta Con Pacto De Retracto que celebraron con mi mandante.-

   En el escrito de demanda, esta representación solicitó como cautelar, con base en el artículo 585 y el ordinal segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, MEDIDA DE SECUESTRO de las bienhechurías sobre las cuales versa la presente controversia, a los fines de garantizar las resultas del juicio, empero, el Tribunal de la causa negó la medida pues a su decir "... no cumple la parte adora con la carga de la prueba, pues no está comprobado en autos el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva...".

   Es el caso que el Juez a quo no tomó en cuenta el hecho que mi representado, con el único fin de evitar la instauración de un juicio como el que hoy nos ocupa, y en su afán de lograr las bienhechurías de su propiedad le fueran entregadas, por parte de los vendedores, de manera amistosa y expedita, ocurrió a la jurisdicción voluntaria y solicitó la entrega material de las mismas, ante el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito Y Bancario Del Municipio Puerto Cabello De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, expediente N° O. A. 492/08, donde se dio entrada a dicha solicitud el 12 de diciembre de 2008, pero el vendedor S.J.M.O. se opuso a la entrega, y, tratándose de jurisdicción voluntaria, donde no hay lugar a contención, indefectiblemente el Juez que conoció esa solicitud tuvo que desestimar la entrega y dar por terminado el procedimiento mediante decisión de fecha 28 de enero de 2009, de la cual se anexa copia a este escrito.

   Resulta evidente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de mi representado, pues está demostrado que existe una negativa manifiesta por parte de los demandados vendedores a poner a mi mandante en posesión, goce y disfrute de los bienes que le fueron vendidos, más aun tomando en cuenta que debieron entregarlas hace casi tres (3) años, y durante ese tiempo los demandados se han estado sirviendo de esas bienhechurías, enriqueciéndose ilícitamente, sumado al desgaste y deterioro al que está sometido el inmueble por el natural transcurrir del tiempo lo cual es una máxima de experiencia que no requiere demostración alguna.

   Constituye prueba del enriquecimiento ilícito en que están incurriendo los demandados vendedores el hecho que las bienhechurías objeto de esta demanda las tienen alquiladas a una empresa denominada Metalmecánica STM, C. A., que curiosamente su representante legal y estatutario es la ciudadana C.T.I.D.M. (demandada vendedora), como consta en contrato de arrendamiento que Ellos mismos consignaron en el expediente, en el cuaderno principal, y que fue otorgado ante la Notaría Pública del Municipio V.d.E.C. en fecha 3 de octubre de 2004.

   Cómo puede observarse, el A Quo erró al negar la medida fundamentándose el supuesto de que el perículum in mora no fue demostrado, por lo que solicito a esta superioridad se sirva declara con lugar la presente apelación y ordene que la medida de secuestro solicitada sea decretada para garantizar las resultas del juicio, en virtud que consta en el expediente la demostración de los elementos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares.

   Es importante aclarar que sobre el fumus bonus iuris no existe discusión alguna en esta causa, pues en la recurrida no se hace referencia al hecho de no estar demostrada la presunción grave del derecho que se reclama, la cual se desprende del contra de venta con pacto de retracto que sirve de instrumento fundamental de la presente acción. Finalmente, solicito que el presente escrito sea agregado a los autos, tramitado conforme a derecho y que la apelación interpuesta sea declarada CON LUGAR en la definitiva…

Observa este Sentenciador que la presente apelación fue formulada contra la sentencia interlocutoria dictado por el Tribunal “a-quo”, el 25 de mayo de 2010, en la cual negó la medida preventiva de secuestro, por considerar que “…no se encuentran acreditados los extremos necesarios para el otorgamiento de la medida …”.

En los escrito de informes presentado en esta Alzada, por la abogada A.S. apoderada judicial de la parte demandante, señala que en nombre de su representado J.G.R.S., interpuso demanda por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto contra los ciudadanos S.J.M.O. y C.T.I.D.M. en razón que estos no hicieron uso del derecho de retracto pactado en el respectivo contrato, que se anexó al escrito de demanda como instrumento fundamental de la acción, otorgado en fecha 18 de diciembre de 2006, ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Cabello del Estado Carabobo, quedando anotado bajo el N° 63, Tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual consistió en que los vendedores se reservaron el derecho a recuperar las biehechurías vendidas en el término de un (1) año contado a partir de la fecha de autenticación del comentado Contrato De Venta Con Pacto De Retracto, previa restitución del precio estipulado, pero es el caso que el término estipulado para hacer uso del derecho de retracto venció el 18 de diciembre de 2007, tiempo en el cual los vendedores nunca lo ejercieron, por lo que la venta se hizo definitiva y su mandante adquirió la propiedad de los bienes vendidos de manera irrevocable; que los vendedores no han cumplido su obligación correlativa de entregar a su mandante las bienhechurías vendidas.

Continúa señalando que solicitó como cautelar, con base en el artículo 585 y el ordinal segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, medida de secuestro de las bienhechurías sobre las cuales versa la presente controversia, a los fines de garantizar las resultas del juicio; que el Juez a quo no tomó en cuenta el hecho que su representado, con el único fin de evitar la instauración de un juicio, ocurrió a la jurisdicción voluntaria y solicitó la entrega material de las mismas, ante el Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito Y Bancario Del Municipio Puerto Cabello De La Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, expediente N° O. A. 492/08, pero el vendedor S.J.M.O. se opuso a la entrega, y, tratándose de jurisdicción voluntaria, donde no hay lugar a contención, indefectiblemente el Juez que conoció esa solicitud tuvo que desestimar la entrega y dar por terminado el procedimiento mediante decisión de fecha 28 de enero de 2009, siendo evidente el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de su representado, pues está demostrado que existe una negativa manifiesta por parte de los demandados vendedores a poner a su mandante en posesión, goce y disfrute de los bienes que le fueron vendidos, más aun tomando en cuenta que debieron entregarlas hace casi tres (3) años, y durante ese tiempo los demandados se han estado sirviendo de esas bienhechurías, enriqueciéndose ilícitamente, sumado al desgaste y deterioro al que está sometido el inmueble por el natural transcurrir del tiempo lo cual es una máxima de experiencia que no requiere demostración alguna.

Asimismo señala que el Tribunal “a-quo” erró al negar la medida fundamentándose el supuesto de que el perículum in mora no fue demostrado, por lo que solicito a esta superioridad se sirva declarar con lugar la presente apelación y ordene que la medida de secuestro solicitada sea decretada para garantizar las resultas del juicio, en virtud que consta en el expediente la demostración de los elementos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares; que sobre el fumus bonus iuris no existe discusión alguna en esta causa, pues en la recurrida no se hace referencia al hecho de no estar demostrada la presunción grave del derecho que se reclama, la cual se desprende del contra de venta con pacto de retracto que sirve de instrumento fundamental de la presente acción, por lo que, solicitó que la apelación interpuesta sea declarada con lugar.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del P.O.. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor R.O. – ORTIZ, al precisar:

Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional

. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.

Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalizada; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

Para decretar estas medidas el Juez, aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

En este sentido, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:

En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

El Código de Procedimiento Civil establece en sus artículos:

588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos dos requisitos.

La doctrina ha definido el “periculum in mora”, como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre por cualquier medio y de manera sumaria.

La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.

La figura del “secuestro” presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares. El estudio de dicha figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra.

En este sentido, el maestro BORJAS, ha expresado en sus comentarios que la peculiaridad del “secuestro” reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa, el cual procede sobre bienes muebles e inmuebles, según las causales establecidas en la norma antes transcrita.

En el caso sub examine, la parte actora, en primer lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil, solicita la medida preventiva de secuestro del inmueble objeto de la presente causa, por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto.

Ha sido reiterada y constante, tanto la doctrina como la jurisprudencia, de que el juez se encuentra obligado a determinar la existencia de los presupuestos procesales necesarios para decretar una cautela, de conformidad con los elementos probatorios traídos a los autos; razón por la cual este Sentenciador debe determinar si están presentes los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 599 eiusdem.

La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…

…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).

Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos solo consta copia certificada del libelo de la demanda, la sentencia interlocutoria que niega la medida de secuestro solicitada por la parte demandante, diligencia contentiva de apelación y auto que oye el recurso de apelación; sin haberse acompañado los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva los hechos alegados; asimismo se observa que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hizo uso de tal derecho acompañando copia impresa de la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Municipio Puerto Cabello de esta Circunscripción Judicial, en el juicio de entrega material.

Esta Alzada observa que si bien los documentos públicos constituyen medios de prueba que pueden ser aportados en segunda instancia, tal como prevé el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, la forma como la supuesta decisión dictada en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Marítimo y Bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante una copia acoprifa, de las cuales este Tribunal en reiteradas decisiones ha señalado que, los mismos no tienen ningún valor probatorio, en el sentido de no estar firmado por persona alguna, ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente observa este Sentenciador que en referida oportunidad (informes) no acompañó copia certificada del documento fundamental de la acción, sin traer copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar el fumus boni iuris de la solicitante de la cautelar; y siendo que, de las actas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, careciendo las copias sub análisis de la verosimilitud necesaria para demostrar el fumus bonis iuris, se tiene por no cumplido con el primer requisito de procedencia, para que sea dictada la cautelar solicitada, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE DECIDE.

Siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale señalar la concurrencia del fumus bonis iuris, y del periculum in mora, para que sea procedente el decretar la medida cautelar, solicitada por el recurrente en apelación, y decidido como ha sido, que no fue probado, ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in mora, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el fumus bonis iuris, aun existiendo el periculum in mora, es imposible que se de la concurrencia necesaria de ambos requisitos, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado del Municipio J.J.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; con sede en Morón, por lo que, la apelación interpuesta por la abogada AUROA SALCEDO, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25 de mayo de 2.010, que negó la solicitud de la medida preventiva de sercuestro, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO.- SIN LUGAR la apelación interpuesta el 01 de junio del 2010, por la abogada A.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, ciudadano J.G.R.S., contra la sentencia interlocutoria dictada el 25 de mayo de 2010, por el Juzgado de Municipio J.J.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Morón.- SEGUNDO.- SE NIEGA la medida preventiva de secuestro solicitada por la parte actora.-

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281, del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE

REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.

El Juez Titular,

Abg. F.J.D.

La Secretaria,

M.C.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 01:30 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.C.G.M.