Decisión de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de Sucre (Extensión Cumaná), de 9 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRÁNSITO, BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

El demandado ciudadano J.M.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.717.097, asistido de la profesional del Derecho Abogada L.C. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.493, en lugar de dar Contestación a la demanda interpuso las siguientes Cuestiones Previas que pasó a copiar de forma textual:

Artículo 346 ordinales 6º y 11º del Código de Procedimiento Civil.

Defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo, los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem…

Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil:

El libelo de la demanda deberá expresar:

2º El nombre, apellido y domicilio del demandante…

Efectivamente en el libelo de demanda, los demandantes ciudadanos S.J.M.R. y Anahersy M.R. no acreditaron su domicilio procesal.

5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.

En la presente demanda no existe una relación de los hechos ni fundamentos de derecho para incoar la pretensión de reivindicar mi propiedad, objeto de este conflicto.

Digo esto, porque ha sido un criterio doctrinario, reiteradamente aceptado que-el fin de la acción reivindicatoria es conseguir el reconocimiento del derecho del propietario y obtener la restitución de la cosa, por esta causa se intenta contra cualquier poseedor o mero detentador- M.G.G.. Derecho Civil II. Bienes y Derechos Reales. Página 321.

Del inmueble en conflicto, soy legitimo propietario del cincuenta por ciento (50%) de los derechos por haberlo adquirido de buena fe, del padre de los demandantes, ciudadano H.J.M.U., según se desprende de documento autenticado, por ante la Notará Pública de esta ciudad de Cumaná, inserto bajo el Nº 96, Tomo 81, de los libros de Autenticaciones, llevados por ese Despacho Notarial, en fecha 22 de junio de 2006. Inclusive con anterioridad, en fecha 12 de mayo de ese mismo año 2006, el ciudadano H.J.M.U., actuando en nombre propio y V.M.M., actuando en nombre y representación de la ciudadana Norka J.M.U., me dieron en opción de compra venta el precitado inmueble constituido por el galpón y el terreno sobre el construido, estableciéndose en la cláusula cuarta del precitado contrato: (copia textual) Desde la fecha de autenticación del presente documento, el optante toma posesión del inmueble en el estado en que se encuentre el mismo. Ese documento de opción de compra-venta fue autenticado por ante la Notaria Pública de esta ciudad de Cumaná anotado bajo el Nº 41, Tomo %9 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho notarial. (Negritas exclusivas de la parte).

Por consiguiente, no soy cualquier poseedor o mero detentador, sino por el contrario propietario legítimo con todos lo derechos que otorga la ley.

Artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil:

La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta…

La acción de reivindicación, incoada, motivo de este juicio, es el resultado de una acción de nulidad de venta interpuesta por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Marítimo y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, admitida en fecha 16 de noviembre de 2007, Expediente Nº 09465-07 por los ciudadanos S.J.M.R. y Anaherys M.R., en contra de su legitimo padre H.J.M.U., con el firme y deliberado propósito, de dejar sin efecto alguno, la venta que este ciudadano, H.J.M.U. me hizo en fecha 22 de junio del año 2006, del cincuenta por ciento (50%) de sus derechos sobre el inmueble en conflicto, autenticado por ante la Notaría Pública de Cumaná, inserto bajo el Nº 96, Tomo 81 de los Libros de Autenticaciones, llevados por ese Despacho notarial. Demanda de nulidad, en la que mediante una acción concertadamente temeraria y de mala fe, el ciudadano demandado H.J.M.U., conviene fraudulentamente con sus demandantes hijos S.J.M.U. y Anaherys M.R.. Convenimiento este, en el cual el ciudadano demandado H.J.M.U., carecía de capacidad para disponer de un bien, que para ese momento no se encontraba dentro de su esfera patrimonial, por habérmelo vendido en las circunstancias y fecha tantas veces señaladas.

Demanda de nulidad, que constituía un proceso contencioso, en donde estaba en juego, bienes de carácter patrimonial y tres individuos, padre e hijos: H.J.M.U., S.J.M.R. y Anaherys M.R., entablan un juicio de esta naturaleza, concertadamente fraudulento, utilizando un órgano jurisdiccional con la firme y deliberada intención de producir un daño a un tercero, comprador de buena fe, y el juez como director del proceso, no toma la iniciativa de llamarlo, para que exprese lo a bien tenga que expresar en relación a ese juicio llevado a sus espaldas, en forma, si se quiere clandestina, donde el demandado, repito, ciudadano H.J.M.U., sin capacidad para comprometer un bien,, que se encuentra completamente fuera de su patrimonio, en virtud que lo vendió mediante documento autenticado por ante la Notaria Pública de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre, en fecha 22 de junio del año 2006, anotado bajo en Nº 96, tomo 81 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho Notarial, conviene expresamente en la demanda, donde se refleja una marcado desprecio hacia Instituciones Fundamentales como el Derecho de Propiedad, que son soporte de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, pretendiendo alegar en su beneficio su propia torpeza….”

Para decidir este Tribunal lo hace previa a las siguientes consideraciones:

En el expediente signado con el Nº 6799.08 la citación se efectuó el día 05 de mayo del año en curso.

El lapso para dar contestación a la demanda venció el día 04 de junio de este mismo año.

La parte demanda procedió a oponer las cuestiones previas que antes se hicieran referencia en el último día que tenía para dar contestación a la presente pretensión.

El 11 de junio del año 2008, vencieron los cinco (05) para dar subsanación a las cuestiones previas invocadas. Se observa de la presente que la parte demandante no subsanó las mismas, en consecuencia se apertura articulación probatoria de ocho (08) días tal como lo dispone el artículo 352 del Texto Adjetivo Civil. Articulación esta que venció el día 25 de junio del presente año.

Este Tribunal dado que es un término tal como lo dispone el artículo 352 ejusdem tiene para dictar su respectiva Sentencia en esta fecha es decir 09 de julio de este año 2008.

Existe en la doctrina algún grado de discusión acerca de lo que debe entenderse por “cuestiones previas”, sin embargo, en términos generales, pueden reducirse a dos (2) las corrientes que han pretendido definirlas.

La tesis de Bülow

Para Bülow, O. citado por Rengel, A la mayoría de las llamadas excepciones procesales no son otra cosa sino ‘presupuestos procesales’ expresados negativamente en forma de excepción; o como dice también Bülow: ‘presupuestos procesales, con el pobre e inadecuado ropaje de las excepciones dilatorias’; porque los presupuestos procesales, como condiciones para la constitución de la relación jurídica procesal, tienen carácter absoluto, y no requieren la iniciativa del demandado mediante una excepción para que el juez pueda considerar la falta de los mismos: mas no como si el Tribunal estuviera obligado a un sistema policial de rastreo, sino que se ha de estar a lo que las partes expongan, pero a ese material que se tiene a la vista, el juez ha de aplicar, de oficio, la norma de derecho procesal respectiva y examinar si el actor ha llenado los requisitos del nacimiento de la relación jurídica procesal, y en caso afirmativo, aprobar el proceso y dejarlo seguir el curso”.

De lo cual se sigue que, en todo caso, las cuestiones previas serían los mecanismos dispuestos en la ley para denunciar la insatisfacción de los requisitos necesarios para que el proceso tenga existencia jurídica y validez formal.

La tesis de Goldschmidt

Para Goldschmidt, J. “sobre los presupuestos procesales se resuelve en el curso del proceso”, y, precisamente por esta circunstancia, “la parte del procedimiento en que se discuten las excepciones dilatorias se llama a veces ‘proceso sobre el proceso’. Pero, no es sino una parte del proceso, y cuando transcurre el término sin que el demandado haya propuesto la excepción, y en los juicios de menor cuantía, siempre coinciden (art. 687 ley de enjuiciamiento civil) el ‘proceso sobre el proceso’ y el que versa sobre el fondo. En efecto, los ‘presupuestos procesales’ no representan presupuestos del proceso sino de una decisión sobre el fondo”.

De modo tal que las cuestiones previas serían los mecanismos dispuestos en la ley para denunciar el incumplimiento de los requisitos necesarios para que el juez pueda producir una sentencia que resuelva el fondo del conflicto sometido a su consideración.

El tratadista venezolano Rengel, A, sostiene que el Código de Procedimiento Civil venezolano no se acoge absolutamente a ninguna de estas dos tesis, pero se aproxima un poco a cada una de ellas, en tanto que elimina la distinción entre “excepciones dilatorias” y “excepciones de inadmisibilidad” con las que se les designaba en el Código Procesal de 1.916, “establece que la falta de jurisdicción (Art.59 C.P.C.), la incompetencia (Art. 60 C.P.C.) y la litispendencia (Art.61 C.P.C.) se declararán de oficio por el juez; establece como efecto de la declaratoria de incompetencia, el de pasar los autos al juez competente para que continúe conociendo (Art. 353 C.P.C.), sin que se produzca la nulidad de lo actuado hasta ese momento; dispone que la existencia de una condición o plazo pendiente y la de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, no suspenden el curso del proceso, sino que declaradas que sean con lugar en la incidencia respectiva, el proceso continúa su curso hasta llegar al estado de sentencia, en el cual se suspende hasta que el plazo o la condición se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial (Art. 355 C.P.C.). Finalmente, de la redacción de los Artículos 346 y 358 se infiere que la oposición de las cuestiones previas no constituye una excepción o defensa del demandado, la cual sólo puede plantearse con la contestación al fondo o mérito de la demanda; ni un estado o etapa de ésta, como se consideraba bajo el régimen del código de 1916”.

Así, pues, siguiendo a Villasmil, F., las cuestiones previas, pertenecen a la categoría procesal de “excepciones”, en tanto que “por excepciones debemos entender a ciertos hechos o alegatos que el demandado hace valer con el propósito de modificar, impedir o diferir el examen del mérito de la causa, hasta tanto se subsane la falta de determinados presupuestos procesales”, debiendo aclarar que, para nosotros, en virtud de que la verificación de estos “presupuestos procesales” se tramita y resuelve en el curso del proceso, en tanto que todo lo nacido cobra existencia, cualquiera que sea el grado de desarrollo que alcance, éstos no pueden representar presupuestos del proceso mismo sino, en todo caso, presupuestos de una decisión sobre el fondo del conflicto intersubjetivo de intereses y, por tales circunstancias, entendemos que las cuestiones previas serían: excepciones hechas por el demandado con el propósito de modificar, impedir o diferir el examen del mérito de la causa, hasta tanto se subsane la falta de determinados presupuestos de la decisión.

Hemos preferido adherirnos a la tesis que considera a las cuestiones previas como “excepciones” pues, junto con Alsina, H. estimamos que “en la práctica se llama ‘excepción’ toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento. Es decir, que la excepción se opone a la acción: frente al ataque, la defensa...”; pero, abandonando estos terrenos tan generales, acontece que, “en sentido mas restringido, por excepción se entiende la defensa dirigida a paralizar el ejercicio de la acción o a destruir su eficacia jurídica, fundada en una omisión procesal o en una norma substancial” En este mismo sentido Couture, E. nos dice que “en múltiples casos, la excepción es un medio legal de denunciar al juez la falta de presupuestos necesarios para la validez del juicio”. También Borjas, A., para quien, los vocablos “excepción” y “defensa” son sinónimos, porque, en su opinión “la excepción es el rechazo de la acción, y es defensa todo cuanto aduce el demandado en apoyo o fundamento de su derecho para rechazar la acción propuesta contra él”.

Sin pretender extendernos en consideraciones doctrinarias, entendemos que, en todo caso, independientemente de la posición que se asuma, la proposición de las cuestiones previas tiene reservada, tal y como dice Rengel, A., “la función de resolver acerca de la regularidad del procedimiento, ya sea para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales (juez y partes) deben actuar, ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requisito de la instancia”.

En otras palabras, el objeto de las cuestiones previas es “depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones, y además garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el numeral 1° del artículo 49 del texto fundamental”.

Así, pues, es connatural a las cuestiones previas la “función de saneamiento”. Esta función de saneamiento, “al correcto decir de Barbosa Moreira, supone la solución de cualesquiera cuestiones susceptibles de distraer la atención de la materia referente al meritum causae. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del tribunal en el futuro (abreviación). Y evitando todo el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declare la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal”.

No obstante lo antes dicho, debe advertirse que la falta de oposición de las cuestiones previas no es óbice para que el juez verifique, en cualquier estado y grado de la causa, el cumplimiento de los presupuestos procesales. En efecto, estando el Estado interesado en asegurar que las decisiones judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía de los derechos de los justiciables, y habiéndose operado en el derecho procesal moderno el tránsito del “juez espectador” al “juez director”, éste tiene no sólo la autoridad para declarar la nulidad de aquellos actos del proceso que afecten o comprometan su validez, sino también el deber de prevenir esas nulidades.

En efecto, Gelsi, A., sostiene que deben reconocerse expresamente al juez, por la ley, facultades de dirección suficientes para impedir, rechazando conductas inadecuadas o imponiendo las que corresponda, toda actividad que tienda a dilatar innecesariamente el proceso, hacerlo perjudicial para los intereses de los sujetos comprometidos o frustráneo en su resultado. Y es que ello no puede ser comprendido de manera distinta, si se tiene en cuenta que, tal y como se dispone en la Exposición de Motivos del Texto Adjetivo Civil venezolano, “el proceso una vez iniciado, no es asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia, lo que justifica el aumento de los poderes del Juez para la dirección del proceso”.

Por lo tanto, si se recuerda que en nuestro ordenamiento jurídico positivo se ha dispuesto que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, se comprenderá que sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia, de allí, pues, que estimamos perfectamente posible que el Juez, de oficio, revise la satisfacción de estos presupuestos, en todo estado y grado de la causa.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 10 de abril de 2.002, en el Juicio de Materiales MCL, C.A. dejó dicho que:

.... de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales.

Así, contrariamente a lo alegado por la accionante, la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado de la causa, incluso en la alzada, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso....

.

En consecuencia debe resolver este Tribunal la cuestión previa referida en el Ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil dado que si fuere declarada Con Lugar su efecto sería que la demanda quedaría desechada y extinguido el proceso. A tal efecto se señala:

Cuestiones previas atinentes a la acción

El ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil dispone como cuestión previa “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.

Esta cuestión previa comprende toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca.

Merece la pena recordar que la acción, es, en esencia, un derecho humano, esto es, el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales a pedir la satisfacción, tutela o protección de intereses jurídicos relevantes. En tal sentido, debe ahora tenerse presente que, como tal derecho humano, su ejercicio debe ser regulado, exclusivamente, por la ley, así se desprende de lo dispuesto en el ordinal 32° del artículo 156 de la Constitución de la República; por lo tanto, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta debe constar, expresamente, en un texto legal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el día 16 de julio del año 2.001, en el juicio de T.M. Maroun y otro en amparo, ha dejado establecido que:

“.... A juicio de esta Sala no es razón para que no se admita una demanda el que no se agoten las gestiones de cobro “por vía administrativa o extrajudicial” (sic), producto del acuerdo entre las partes, ya que la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta debe constar de un texto legal e, igualmente, de dicho texto deben emanar las causales de admisión de determinadas demandas....(sic)”.

El trámite de las cuestiones previas contenidas en el cuarto grupo.

Integran el cuarto grupo las cuestiones previas recogidas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Según lo que dispone el artículo 351 del texto adjetivo civil, alegadas estas cuestiones previas, corresponde a la parte demandante manifestar dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. Entendiéndose que el silencio de la parte actora se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Sin embargo, debe advertirse que la jurisprudencia del Mas Alto Tribunal de la República ha venido señalando que, opuestas estas cuestiones previas, es deber del juez verificar su existencia aunque no hubiesen sido contradichas expresamente por la parte demandante.

En efecto, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 27 de abril de 2.001, en el juicio de Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, se dejó establecido que:

“En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. P.A.Z., en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:

“…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso E.E.B., expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló:

…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.

En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como

admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.

No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala).

La segunda, del 14 de agosto de 1997, caso E.A.R.C. contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente N° 12.090, sentencia N° 542, que estableció:

...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...

Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada....”.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 352 eiusdem, si la parte actora contradice estas cuestiones previas, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo (10°) día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes.

Declaradas con lugar las cuestiones previas a las que nos estamos refiriendo, la demanda quedará desechada y extinguido el proceso, tal y como lo señala el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, tenemos que, la decisión que produzca el juez sobre estas cuestiones previas tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar, así se indica en el artículo 357 eiusdem.

En este orden de ideas, tenemos que: cuando las cuestiones previas han sido declaradas sin lugar, el demandado deberá dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a aquel en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357. Por otra parte, cuando las cuestiones previas han sido declaradas con lugar, el demandado deberá dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de p.d.J., siempre y cuando haya sido revocada por el Tribunal Superior la decisión del Juez del primer grado de la jurisdicción

En el presente caso, pretende la parte accionada que no se debió admitir la presente Pretensión de Reivindicación habida cuenta y según su decir motivado a que la acción reivindicatoria, incoada, y motivo de este juicio, era presuntamente el resultado de una acción de nulidad de venta interpuesta por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de este Primer Circuito Judicial, ahora bien estima esta Jurisdicente que no existe prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, porque no existe prohibición expresa de admitirla, pero en modo alguno, el argumento esgrimido en este sentido, concretamente, hace inadmisible la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

Planteada en tales términos la cuestión previa, resulta necesario destacar que la misma, debe proceder cuando nuestro legislador haya establecido expresamente la prohibición expresa de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha reiterado nuestra Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

Debe entonces, señalar quien aquí decide que la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del texto adjetivo Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluye expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.

Merece la pena que se señale que existen demandas expresamente prohibidas por el legislador, por ejemplo, aquellas cuya pretensión sea adeudado por juego de suerte, azar, envite o apuesta, conforme a los términos del artículo 1.801 del Código Civil. En tales situaciones, existe prohibición absoluta del legislador que no está sometida al cumplimiento o acaecimiento de algún requisito.

En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción lógico es de inferir que el demandado podrá, oponer la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del tantas veces mencionado Código de Procedimiento Civil, no obstante, en el caso bajo estudio, la cuestión previa que hubiere interpuesto el ciudadano J.M.O., quien se encuentra identificado y con la asistencia en estrados de su abogado L.C. debe ser declarada sin lugar como efectivamente se hará en la parte dispositiva de este fallo; Y ASI SE DECIDE.

Como quiera que fuera declarada Sin Lugar la presente Cuestión Previa este Tribunal entra a decidir la otra Cuestión Previa Invocada.

Cuestión previa atinente a la regularidad formal de la demanda

En el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se han dispuesto como cuestiones previas “el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, …..

En efecto, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dictada el 30 de junio de 1.999, en el juicio de Rosa Eugenia Loza.C. contra British Airwais Plc. , se dejó establecido que:

“...Ciertamente como aduce el formalizante, el auto que resuelve las cuestiones previas de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene consagrado recurso de apelación, de conformidad con las previsiones del artículo 357 ejusdem, salvo un caso de excepción establecido por la doctrina de la Sala del 10 de agosto de 1989 (Comité de Riego La Flecha – La Puerta contra M.I.d.F.) que una vez más se reitera, según la cual:

...Es preciso dejar establecido la actividad procesal que se cumple, cuando en un juicio se oponen cuestiones previas. En efecto, si se interponen cuestiones previas de las contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, se produce una primera decisión del sentenciador declarando con lugar o sin lugar la cuestión previa opuesta. Si el juez la declara con lugar, entra en aplicación la norma contenida en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane los defectos u omisiones alegados, de conformidad con los requerimientos del artículo 350 ejusdem, en el término de 5 días, a contra desde el pronunciamiento del juez...

La Sala aprecia, que el espíritu y razón de la disposición contenida en el artículo 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de 5 días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue, pero si el demandante dentro del plazo establecido, subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de procedimiento Civil, el juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien sea decidiendo que el nuevo elemento aportado subsane los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idónea para corregir el error u omisión... La Sala observa, que evidentemente, la decisión que rechaza el nuevo elemento aportado, da lugar a la apertura de una nueva incidencia, por cuanto se abre un nuevo debate procesal, que concluye con una decisión del tribunal afirmativa de la continuidad del proceso o de la caducidad de éste mediante la declaración de perención.

Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el juez se pronunció sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada y que por mandato legal no tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso, sólo lo suspende cuando las declara con lugar, por el contrario, la segunda decisión que dicta el tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor, concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin al juicio, causándole al demandante un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se extinguió el procedimiento.

Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación en ambos efectos y la del tribunal de alzada gozará del recurso de casación, si se dan en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo...

.”.

Invoca la parte demandada que los demandantes S.J.M.R. y Anaherys Mago no acreditaron su domicilio procesal.

Dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Las partes y sus apoderados deberán indicar una sede o dirección en su domicilio o en el lugar del asiento del Tribunal, declarando formalmente en ele libelo de la demanda y en el escrito o acta de la contestación, la dirección exacta. Dicho domicilio subsistirá para todos los efectos legales ulteriores mientras no se constituya otro en el juicio, y en el se practicarán todas las notificaciones, citaciones o intimaciones a que haya lugar. A falta de indicación de la sede o dirección exigida en la primera parte de este artículo, se tendrá como tal la sede del Tribunal

Por lo que visto lo anterior esta juzgadora considera que dado que la parte actora no señaló su domicilio procesal tiene como tal la sede del tribunal. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la relación de los hechos y los Fundamentos de derechos en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones se señala:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de julio del año 2003, sentencia N° 01112, sostuvo:

…(omissis) lo que exige el ordinal 5°…(sic), es que la descripción permita al demandado conocer la pretensión del actor, es decir, que pueda entender claramente lo que se reclama y las razones en las que se funda dicho reclamo, a fin de elaborar adecuadamente su defensa; no permitiéndose en consecuencia, peticiones ininteligibles o expresiones que no describan en qué consiste la petición y sus fundamentos. Lo anterior permite concluir, que la exigencia del referido ordinal consiste, fundamentalmente, en que el escrito de la demanda se redacte de tal manera que se pueden evidenciar los fundamentos de hecho y su respectiva relación con los preceptos o disposiciones legales que el abogado que represente o asista a la parte actora considere aplicables al caso, haciendo así la primaria calificación jurídica de los hechos…(omissis)

.

En lo que respecta a los fundamentos de derecho También la misma Sala Político-Administrativa de nuestro mas Alto Tribunal de la República en fecha 14 de julio del año 2004 en sentencia N° 00821 en el expediente N° 2003-0680, en cuanto a los fundamentos de derecho se pronunció:

…(omissis). En consecuencia, el demandante debe dar sus razones de hecho y de derecho, sólo que con respecto a este último no es necesario que indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derecho, ya que el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, dado que el aplica o desaplica el derecho ex officio…(sic)

En el presente caso, se observa que la parte actora en su libelo de demanda expresó los hechos que dieron origen a la demanda interpuesta y en cuanto al derecho en que fundamenta su pretensión el demandante, éste Tribunal concluye que efectivamente la normativa en que basa su pretensión es la que expresa nuestro Código Civil en su artículo 548, es por lo que a criterio de quien decide la presente debe declarar sin lugar las cuestiones previas opuesta. Y así se decide.

Con base en las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por el demandado ciudadano J.M.O., titular de la cédula de identidad Nº 4.717.097, debidamente representado por la abogada L.C. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.493, esto es con fundamento en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos señalados en los numerales 2° y 5° del artículo 340 ejusdem y asimismo la del ordinal 11º.

SEGUNDO

Se condena en COSTAS a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 274 del Texto Adjetivo civil.

TERCERO

La presente decisión se pública en el término previsto en el artículo 352 del referido Código.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil y dada la declaratoria SIN LUGAR de la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 ejusdem la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de apelación, si esta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquél en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357.

Publíquese y Regístrese Déjese copia certificada de la presente decisión, dando cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario del primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná a los nueve (09) días del mes de julio del año Dos Mil Ocho (2008).

LA JUEZ PROVISORIO.

ABOG. YLIMAR OLIVEIRA DE CARABALLO.

LA SECRETARIATEMPORAL

BOMNY MUÑOZ DE ACUÑA.

NOTA: En esta misma fecha siendo las 3.25 pm se publicó la presente decisión previo el anuncio de Ley y a las puertas del Despacho. Que conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL.

BOMNY MUÑOZ DE ACUÑA.

EXP 6799.08.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

MATERIA: CIVIL BIENES.

YODC/cm.