Decisión nº 120-2015 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 6 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, seis (06) de agosto de dos mil quince (2015)

Años 205° y 156°

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 120/2015

ASUNTO: KF01-X-2015-000001

ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2014-000019

Visto la solicitud de amparo cautelar efectuada en el escrito recursivo, por el ciudadano Feras El Chaaer El Ssaed, titular de la cédula de identidad N° V-14.405.828, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 126.051, actuando con el carácter de Director Principal de la sociedad mercantil SBC IMPORT, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-29916906-4, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Conde a Principal, Edificio Ambos Mundos, piso 3, Oficina 311, Catedral, Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 29 de abril de 2010, bajo el Nº 33, Tomo 24-A; en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2014-EXP N° 01174-28-020 de fecha 31 de marzo de 2014, notificada el 03 de abril de 2014 y subsecuentes planillas de liquidación y pago Nros. 031001233002092, 031001233002093 y 031001233002094, de fecha 01/04/2014, por concepto de impuesto, multas y recargos e intereses. Actos emitidos respectivamente por la División Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y por la citada Gerencia Regional. En tal sentido, este Juzgado para conceder o no el amparo cautelar solicitado, realiza las siguientes consideraciones:

I

El 08 de mayo de 2015 este Tribunal dictó sentencia interlocutoria No. 053/2015 admitiendo e recurso contencioso tributario indicando en la mencionada sentencia que este Tribunal se pronunciaría por auto separado sobre el amparo cautelar, ordenándose notificar a la Procuraduría General de la República, la mencionada sentencia y la referida notificación fue consignada hoy, 06 de agosto de 2015.

El 25 de junio de 2015 y el 21 de julio de 2015 la apoderada actora consigna escritos reiterativos de la solicitud de amparo cautelar con subsidiaria solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 270 del actual Código Orgánico Tributario.

El 06 de agosto de 2015 se consignó boleta de notificación efectuada a la procuraduría general de l República relativa a la sentencia de admisión del recurso

El 06 de agosto de 2015 se ordenó abrir cuaderno de medidas a los efectos del presente pronunciamiento del tribunal.

II

ALEGATOS QUE SUSTENTAN LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO CON BASE EN EL ARTÍCULO 270 DEL VIGENTE CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO:

EXISTENCIA DE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO: El referido requisito se sostiene en los siguientes alegatos, derechos y principios constitucionales:

1- VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, A LA PROPIEDAD y PRESUNCÓN DE INOCENCIA y algunos de los cuales alega conjuntamente con los principios de capacidad contributiva y proporcionalidad de las penas:

Expresa que ya le fueron notificadas actas de cobro ejecutivo y a criterio de la firma solicitante el mismo “…es inconstitucional porque una parte del reparo fue aceptado y cancelado mediante UNA COMPENSACION que realizó y es evidente en el acto recurrido, QUE NO FUE ANALIZADA BASÁNDOSE EN QUE ERA LA DIVISIÓN DE RECAUDACIÓN QUIEN DEBIA PRONUNCIARSE SOBRE LA MISMA; es decir, siendo la compensación una forma de extinción de la obligación tributaria, por lo que ya esa parte del reparo fue cancelada, acaso no sería un cobro doble, un volver a cobrar lo ya pagado mediante compensación y a nadie le pueden cobrar dos veces una deuda. Es inconstitucional violatorio del derecho a la propiedad por tener que pagar dos veces; asimismo, viola el debido proceso y el derecho a la defensa porque a pesar de haberlo planteado en los descargos en sede administrativa, quedó mi representada en estado de indefensión porque de nada sirve plantear una defensa y que esta no sea analizada basándose en un argumento ILEGAL: Que la competencia para decidir la compensación era de otra División y no de la División de Sumario.. El no analizar los argumentos y pruebas presentados en los descargos administrativos violó el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada.”

… se viola una norma cuando no se le aplica y aun cuando pudiera verse como una violación legal respecto a la norma que establece la compensación, se transforma en una violación al debido proceso y a la defensa porque al no aplicarla, se deja al libre arbitrio del funcionario como decidir una compensación y ahí se transforma en la VIOLACION CONSTITUCIONAL alegada.

No sólo a través del pago se puede dar cumplimiento a lo que ordena el SENIAT en un acta de reparo y el hecho de que el Jefe de la División de Sumario … para no dar respuesta adecuada a la compensación opuesta… exprese que eso es competencia de la División de Recaudación, V.E.D.D.P. porque dentro del procedimiento efectuado, que por cierto fue iniciado por el Gerente Regional, debían darle respuesta a todos los planteamientos efectuados y se limitaron a escudarse en una supuesta incompetencia inexistente porque quien debería decidirla es el Gerente Regional y el fue quien inició el procedimiento de fiscalización y que por interpretaciones parciales y aisladas del Derecho que hacen en el SENIAT Regional, el que solo firma la Resolución Culminatoria del Sumario es el Jefe de la División de Sumario, desapareciendo el Gerente Regional del procedimiento cuando él lo inicia. Si el Jefe de la División de Sumario asume la emisión de un acto, debe darle respuesta a todos los planteamientos que realice un contribuyente porque de lo contrario, viola el derecho a la; defensa, al debido proceso y el de petición.

Se VIOLO EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE PETICIÓN Y EL DE DEFENSA a mi mandante PORQUE SU DERECHO es opöner la compensación y no hay requisito legal que ordene que para oponerla, debe existir un pronunciamiento: previo. Ese no es el sentido de la norma …y eso genera una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO…

Respecto al DERECHO AL DEBIDO PROCESO se constata que lo explana con base en TRES alegatos: El primero referido a “…la no aplicación del artículo 49 del C.O.T. de 2001 porque para compensar no se requiere pronunciamiento previo de la Administración y en la Resolución Culminatoria del Sumario, esto se convierte en una razón para negarle…la compensación y se viola dicha norma cuando no se aplica y aun cuando pudiera verse como una violación legal, se transforma en una violación al debido proceso porque al no aplicarla, se deja al libre arbitrio del funcionario como decidir una compensación…”

La Administración Tributaria conocía y conoce, que se efectuó una compensación y constitucionalmente las formas no están por encima del derecho y el hecho de haberse compensado y pagado mediante la compensación la parte del reparo aceptado… lo cual no sólo consta en las declaraciones sustitutivas sino que fue incorporado al escrito de descargos, determina que la Administración Tributaria no debía desconocer ese medio de extinción de la obligación tributaria…

La División de Sumario … ha debido dentro del procedimiento que realizó, analizar lo conducente para determinar la existencia o no del Impuesto Sobre la Renta pagado en exceso … y no rechazar compensación …, que genera una indefensión … ha debido negar o aceptar la compensación, con base en el análisis de existencia o no de impuesto pagado en exceso y no escudarse en la existencia de una previa opinión de la División de Recaudación, cuando no es legalmente obligatoria el pronunciamiento previo de la Administración Tributaría.

Y el hecho de que pueda ejecutarse el acto y cobrarle a mi representada un acto respecto al cuál se allanó parcialmente, ejerciendo su derecho a compensarse y que no fue analizada para determinar su procedencia basándose en que eso era de la competencia de otra División del SENIAT, cuando esta institución es una sola, significaría pagar dos veces una deuda y esto es una violación constitucional

.

A los efectos del anterior alegato, presento el criterio de la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia publicada en fecha 14/03/2014 bajo el No. 00301 con relación a la compensación y conforme a la cual no es necesario el pronunciamiento previo de la Administración Tributaria, para que opere la compensación y el derecho de la Administración era verificarla y no lo hizo, escudándose en un mero formalismo … Esto es una evidente violación del debido proceso.

El segundo alegato que sostiene la solicitante del amparo cautelar, está referido a “No aplicar una norma a la cual está obligada el SENIAT o hacerlo a medias generando una multa mayor a imponer, viola el debido proceso… El debido proceso va más allá y también está referido a la real aplicación de las normas sancionatorias, sin imponer mayores penas que las legalmente previstas. Esta violación se refiere a que el SENIAT aplicó acomodaticiamente el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario del año 2001, ya que solo la aplicó a una sanción, la más leve y se le olvidó aplicarla a otras dos multas impuestas…esto significa que en el peor de los casos las multas van a tener un monto menor al que actualmente tienen en unidades tributarías y por ende, el monto a pagar sería menor y eso genera también la apariencia de buen derecho porqué pagar lo que no se debe como tributo y sus accesorios, atenta contra derechos constitucionales como el capacidad contributiva, el principio de proporcionalidad de las penas, porque quien las impone debe adecuarlas a la norma legal y no imponerlas arbitrariamente…”.

El tercer alegato está referido a que “ … pagar lo que no se adeuda es violatoria de nuestra Constitución y la Sala Constitucional en la sentencia No 164 de fecha 23 de Marzo del año 2010, caso POLICLINICA METROPOLITANA C.A …dejó sentado lo siguiente: “A los fines de garantizar los efectos de la presente decisión, se considera pertinente, acordar de oficio, medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos emitidos por el … actual … (INCES), dictados con ocasión al procedimiento de fiscalización y recaudación objeto de control en vía contencioso tributaria. A tal efecto, esta Sala verifica que la situación jurídica de la sociedad mercantil Policlínica Metropolitana, C.A., cumple con el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive más allá de una presunción, la existencia de una decisión que no abarcó la totalidad de la pretensión del recurrente que versó sobre el control de los actos de contenidos tributarios dictados en su contra; asimismo, se determina que durante el lapso de tiempo que se dicte nueva decisión, el ente Fiscal al ejecutar los actos impugnados, dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo; razón por la cual, se ordena la suspensión de los actos administrativos dictados por el Ente Fiscal, la cual se mantendrá hasta tanto la Sala Politico Administrativa dicte nueva decisión de fondo con base en lo expuesto en el presente fallo” (Negrillas propias).

La Sala Constitucional otorgó la medida cautelar considerando que se había dado cumplimiento al requisito de la apariencia del buen derecho porque en definitiva pagar lo que no se adeuda, viola derechos constitucionales. Y en el caso de mi mandante, pagar un supuesto tributo producto de no considerar que adquirir divisas a través del SITME es igual a que si lo hiciera a través de CADIVl. El SENIAT estaba obligado a actualizar sus formatos de declaración aduanal para poder registrar el dólar por el precio adquirido y no por Bs. 4,30 cada uno. Se ha violado el debido proceso porque la actualización de los formatos de declaración para poder registrar cada dólar por su precio original no es imputable a mi representada, es una obligación del SENIAT…

Alega la VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONJUNTAMENTE CON EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS y ello para indicar que la Administración Tributaria en el acto recurrido “…aplicó acomodaticiamente el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario del año 2001, ya que sólo la aplicó a una sanción, a la más leve y se le olvidó aplicarla otras dos multas impuestas…”

Asimismo alega la violación DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA conjuntamente con la violación del principio DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA señalando que “Pagar un impuesto producto del reparo efectuado V.L.C.C. de mi representada, porque solo se debe pagar lo realmente adeudado como impuesto sobre la renta resultante de la determinación del verdadero enriquecimiento neto y el no considerar a las pérdidas cambiarias producto de la interpretación restrictiva por parte de algunos funcionarios del SENIAT, viola esa capacidad porque por otra parte hay instancia en el SENIAT, como lo es, la que emite su doctrina cuyo criterio pido se le aplique a mi mandante y esa disparidad de criterios nos lleva a la afirmación de que ha ocurrido asimismo la VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA porque al haber efectuado el reparo se ha partido de la concepción de que mi representado ocultó ingresos al haberlos reflejado como perdidas, cuando no podía declarar el verdadero precio del dólar adquirido a través del SITME para efectuar las importaciones que requiere su giro comercial”

2. -VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA O DE EXPECTATIVA PLAUSIBLE:

   A.- El SENIAT en su doctrina ya citada en el escrito recursivo … admite en el alcance por aclaratoria solicitada a la Gerencia de Doctrina de la consulta SNAT/GGSJ/GDA/DDT/2010/6316-6988 de fecha 19/11/2010 (Anexo K), la procedencia del diferencial cambiarlo en los siguientes términos:

   …esta Gerencia Jurídica procede a subsanar el error material cometido en la Consulta…de fecha…relativa a la deducibilidad de las pérdidas obtenidas por la venta o permuta de títulos valores y en la cual se plantea que las diferencias surgidas con motivo de las pérdidas experimentadas en las operaciones de compra-venta o permuta de títulos valores negociables a través del …(SITME) constituyen una pérdida de capital.

   A este respecto se hace de su conocimiento que al hacer referencia a pérdidas de capital se debe entender que se trata de costos y en el caso específico de costos de importación de los bienes comercializados … en la medida que pueda demostrar la afectación del mismo a la obtención de sus enriquecimientos netos y además sean normales y necesarios para producir la renta,...

   (Subrayados nuestros).

   … no puede ser más explícito el hecho que menciona: “...se debe entender que se trata de costos y en el caso específico de COSTOS DE IMPORTACIÓN de los bienes comercializados por su representada, en la medida que pueda demostrar la afectación del mismo a la obtención de sus enriquecimientos netos...” y esta doctrina del SENIAT avala la apariencia de buen derecho porque el mayor reparo que se le realiza a mi representada está circunscrito al reparo por considerar como ingresos lo que no es y que señala el SENIAT debía considerarse un costo y que registramos como pérdida, pero al final de todo, en ningún caso va a generar un enriquecimiento, que genere a su vez, que sea procedente el reparo que se hizo a mi representada y que ocasionó una diferencia de impuesto sobre renta a pagar por los ejercicios investigados.”

   Con base en el principio de la confianza legítima de que el criterio antes expuesto es aplicable (como así lo es) …mi representada, no aceptó allanarse al reparo por la pérdida cambiaría y que hubiera generado en vez de una por el 112,5%, una …por el 10% y sólo este hecho, que prueba la confianza que teníamos en el criterio expuesto por el SENIAT en la consulta realizada, genera una apariencia de buen derecho…

   B.- Asimismo, se viola el principio de confianza legitima con base en que mi representada compró los bonos para posteriormente adquirir bienes para importarlos a nuestro país y desarrollar así su giro mercantil y lo hizo en el marco de la providencia emitida por el Gobierno Nacional, mediante la cual crea el … (SITME), respecto a que los fondos resultantes de las operaciones realizadas con los bonos fuesen destinados única y exclusivamente a los fines indicados en la solicitud efectuada al SITME Y ELLO FUE CUMPLIDO POR MI REPRESENTADA; es decir, que mi mandante dio cumplimiento a todo lo ordenado en la providencia que crea el SITME y este sistema es creado por el Gobierno Nacional, quien también creo CADIVI, fue a nuestro criterio, una salida para dar respuesta a la múltiples solicitudes dé divisas que no había asignado CADIVI … y entonces cómo queda la confianza legítima en el sistema …Solo con esta razón« es suficiente para sostener la apariencia de buen derecho por violación de una garantía constitucional…”

   El PELIGRO DE DAÑO: El citado requisito lo sostiene en los siguientes alegatos:

   A.- ¿ACASO PAGAR LO QUE NO SÉ ADEUDA NO CAUSA UN DAÑO? ESTO ES LO QUE SE DENOMINA EL PAGO DE LO INDEBIDO: Se le ha hecho un reparo a mi representada para que pague las cantidades que establece la Resolución Culminatoria del Sumario,… El reparo que aceptó y pago por compensación mi representada, fue declarado, lo que demuestra el allanamiento parcial… El haber declarado y haber cancelado a través de la compensación efectuada, para la cual no requería un permiso previo, acaso no significa la extinción de esa parte del reparo y el hecho de que se negara basándose en que debía tramitarse a través de la División de Recaudación. ESA (sic) ALEGATO FISCAL PARA NEGAR LA COMPENSACIÓN NO SOLO ES un FORMALISMO ABSURDO PORQUEEL SENIAT ES UNO SOLO…”

   B.- El haber hecho uso por vía de compensación de créditos para cancelar la parte del acto aceptada, le generaría un pago doble porque ya canceló y el motivo del desconocimiento de la compensación es ÍRRITA … y en consecuencia, es evidente el daño se le ocasionaría a mi cliente hacerle pagar nuevamente, haciéndose la salvedad, de que al haber hecho uso de los créditos para compensarse NO PUEDE VOLVERLOS A USAR A PESAR DE LA NEGATIVA FISCAL HASTA QUE L SALA POLITICO ADMINISTRATIVA NO EMITA SU DECISIÓN, NO PUEDE CONSIDERARSE OTRA OPCIÓN CON ESOS CRÉDITOS y si a eso se le suma la ejecución del acto , acaso no se le ocasiona un daño a mi mandante …”

   C.- También el peligro de daño lo sostengo en la sentencia No. 164 de la Sala Constitucional de fecha 23 de marzo del año 2010 cuando ordenó la medida cautelar a favor de la firma solicitante al establecer que: “ ASIMISMO SE DETERMINA QUE DURANTE EL LAPSO… QUE SE DICTE NUEVA DECISIÓN, EL ENTE FISCAL AL EJECUTAR LOS ACTOS IMPUGNADOS, DEJARÍA A LA CONTRIBUYENTE EN UNA SITUACIÓN DE MINUSVALÍA AL MOMENTO DE DICTARSE LA DECISIÓN DE FONDO: RAZÓN POR LA CUAL, SE ORDENA LA SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS…”

   ….de haberse aplicado correctamente el artículo 81 del COT de 2001 mi mandante hubiese sido sancionado con multas de menor monto. ¿Acaso no es un daño pagar una multa impuesta EN MAYOR MONTO AL CONSTITUCIONAL Y LEGALMENTE PERMITIDO? Eso es parte del peligro de daño que sufre mi cliente….

   A la fecha de este escrito reiterativo es un HECHO NOTORIO Y PÚBLICO que el Gobierno Nacional creó un nuevo sistema de adquisición de divisas y prácticamente - con. algunas excepciones y-en las cuales no está mi representado- deben acudir las personas naturales y jurídicas para obtener dólares y efectuar como en el caso de mi mandante, importaciones de productos para mantener su giro mercantil. Pero es sabido por todos, que la tasa por cada dólar, es muy elevada. Para la fecha de este escrito es casi de Bs 200 por dólar si mi patrocinado quiere importar, deberá acudir a ese sistema, lo que significa utilizar mayor cantidad de recursos económicos para poder comprar, a lo mejor ni la mitad que antes importaba, por lo cual significaría una grave daño tener que pagar un acto que ha recurrido y que está suficientemente demostrado que tiene evidentes motivos para ser declarada su nulidad, por lo menos parcialmente. Para poder comprar divisas debe mi mandante tener más ingresos para poder mantener el giro mercantil y tener que pagar un acto que evidentemente tiene visos de inconstitucional, le ocasionaría un grave daño porque dejaría de importar y lógicamente trabajar, para pagar lo que no debe y hasta podría ocasionar daños colaterales a terceros, porque entonces debería despedir trabajadores por no poder mantenerlos. El fenómeno inflacionario no tiene que demostrarlo mi cliente. ES UN HECHO PÚBLICO Y NOTORIO relevado de prueba que en nuestro país hay una inmensa inflación y utilizar recursos para pagar un acto cuya nulidad parcial es evidente,, sacrificando el tener que continuar el giro mercantil porque no es lo mismo importar 50 lavadoras, neveras y otros electrodomésticos, que importar 5 de cada uno. Que empresa se mantendría operativa haciendo eso. “

   Por último, señala que “para el caso de que …no acuerde el amparo cautelar, pido subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto con base en lo previsto en el artículo 270 del vigente Código Orgánico Tributario y que explano a continuación …”

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Previamente se indica que luego de analizar los argumentos y alegatos efectuados por la parte solicitante, para sustentar la solicitud de amparo cautelar, se constata que también sirvieron de base para solicitar subsidiariamente- de ser negado el amparo- la suspensión de los efectos del acto recurrido con base en el artículo 270 del vigente Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, con relación a la solicitud de amparo cautelar este tribunal comparte el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00686 de fecha 14-05-2014, respecto a lo que se debe analizar a los efectos de dar respuesta a una solicitud de amparo cautelar. En tal sentido tenemos que en dicho fallo, sostuvo lo siguiente:

   “(…)

   A los efectos de tal análisis, se advierte:

1. - El fumus boni iuris se debe concretar en una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante.

2. - El periculum in mora en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la existencia de una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 0411 del 24 de abril de 2013, caso: Suministros Médicos del Sur, C.A). (…)

   Por lo cual en primer lugar este tribunal analizará si hay la existencia del fumus boni iuris. En tal sentido tenemos que la firma solicitante del amparo cautelar efectuó dicha solicitud en el escrito recursivo y posteriormente, reiteró su solicitud constatándose que en el último de los presentados, de fecha 21/07/2015, contiene todos los argumentos efectuados anteriormente y es de indicar que no hay pronunciamiento anterior al presente con relación al pedimento de amparo cautelar.

   Respecto al requisito del fumus boni iuris, tratándose de una solicitud de amparo cautelar, debe alegarse la violación de derechos constitucionales y se observa que se ha indicado que existe la violación de los derechos al debido proceso, derecho a la defensa, de propiedad, de petición y de presunción de inocencia y algunos de ellos conjuntamente con el alegato de violación de principios y garantías constitucionales como lo es la confianza legítima, proporcionalidad de las penas (sanciones) y capacidad contributiva.

   En tal sentido, a los efectos de pronunciarse sobre la presunta violación a los derechos al debido proceso, y a la defensa, este Tribunal comparte el criterio expuesto por la Sala Constitucional en la sentencia No. 24 de fecha 13/02/2012, donde dejó sentado lo siguiente:

   En este orden de ideas, este órgano jurisdiccional ha indicado que el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En tal sentido, ha expresado que:

   …El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

   . (Vid sentencia N° 5 de 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima S.R.L.). Resaltado de esta Sala.

   En ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:

   …El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, …, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, ni su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…

   . (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A). Resaltado de esta Sala.

   Ahora bien, formando parte del alegato de violación al debido proceso y del derecho a la defensa, se constata que alega la recurrente que habiendo aceptado parte del reparo, presentado las declaraciones sustitutivas, extinguió la deuda mediante una compensación, prevista en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable rationae temporis, la Administración Tributaria en el acto recurrido, no la tramitó ni fue analizada.

   Aplicando al presente asunto el anterior criterio expuesto por la Sala Constitucional a los efectos del alegato de violación de los derechos al debido proceso, a la defensa, el de propiedad y petición respecto a la compensación opuesta y no analizada según lo alegado por la firma recurrente, a pesar de haberla expuesto en el escrito de descargos, se observa que el artículo 49 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable rationae temporis, establecía en forma muy clara la figura de la compensación y su forma de tramitación y ello sin entrar a analizar dicha figura que extingue la obligación tributaria respecto a si hubo o no una análisis de la misma y su tramitación.

   Asimismo se observa que indicó la firma solicitante que “…dentro del procedimiento efectuado, que por cierto fue iniciado por el Gerente Regional, debían darle respuesta a todos los planteamientos efectuados…” y de los alegatos expuestos y de un análisis somero del acto recurrido, se presume que ocurrió un menoscabo del derecho de petición, pero que a la vez afecta sobre todo el derecho a la defensa y al debido proceso considerando el criterio expuesto por la Sala Constitucional en la sentencia antes parcialmente transcrita.

   Adicionalmente -y no menos importante- respecto a la misma figura de la compensación y relacionada con el alegato de la presunta violación del derecho a la propiedad, se constata que la firma solicitante lo refiere al pago efectuado por compensación respecto al reparo aceptado parcialmente, por cuanto a su decir, al no serle tramitada, deberá esperar la decisión de la Sala Político Administrativa para poder conocer si procedía o no la compensación efectuada y mientras tanto no podrá hacer uso de los créditos que tiene a su favor y con los cuales pretendió extinguir parte del reparo efectuado y que ahora, mediante las actas de cobro que anexa al último escrito reiterativo presentado, le estaría generando un pago doble de ser ejecutado el cobro ejecutivo que le ha sido notificado.

   En tal sentido, considera este tribunal luego de una lectura del acto recurrido que presuntamente se ha podido menoscabar el derecho de propiedad de la parte recurrente por cuanto para evitar perder la compensación opuesta, deberá necesariamente esperar la decisión definitiva del presente asunto y que viene a ser la sentencia que emita la Sala Político Administrativa respecto al análisis pormenorizado de la compensación efectuada y opuesta en el presente asunto y adicionalmente si la Administración Tributaria recurrida ejecuta el cobro ejecutivo y del cual se anexaron dos (2) actas de cobro emitidas, Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DCE/ACOT/2014-000651 de fecha 16/07/2014 y SNAT/INTI/GRTI/RCO/DCE/ACOT/2015-000325 de fecha 30/04/2015, notificadas el 21/08/2014 y 27/05/2015, lo cual hace presumir a tribunal la intención de la Administración Tributaria Nacional de efectuar el cobro ejecutivo del monto total del reparo efectuado, lo que genera la presunción de violación al derecho de propiedad porque estaría pagando lo que presuntamente ya pagó parcialmente por compensación y en consecuencia, este tribunal considera que existe la presunción de buen derecho respecto a lo alegado.

   Asimismo con base en el alegato de la firma solicitante respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, considera este tribunal analizar la aplicación al presente asunto, lo decidido por la Sala Constitucional en la sentencia No. 164 de fecha 23/03/2010, caso Policlínica Metropolitana, que aunque se refiere a una sentencia judicial, no significa que no pueda aplicarse a un acto administrativo y en la cual otorgó de oficio una medida cautelar de suspensión de los efectos de una sentencia emitida, decidiendo que se cumplía “… el requerimiento del fumus boni iuris por cuanto se constata, inclusive más allá de una presunción, la existencia de una decisión que no abarcó la totalidad de la pretensión del recurrente que versó sobre el control de los actos de contenidos tributarios dictados en su contra; asimismo, se determina que durante el lapso de tiempo que se dicte nueva decisión, el ente fiscal al ejecutar los actos impugnados, dejaría a la contribuyente en una situación de minusvalía al momento de dictarse la decisión de fondo…” y en el presente asunto se constata al revisar el acto recurrido respecto a la compensación opuesta se indica que “… ésta no es la vía de solicitarla ni oponerla comportaría en esta fase del Sumario como un nuevo elemento”, ( folio 113) y al no abarcar la totalidad de los alegatos expuesto existe la presunción de juridicidad del alegato y consecuencialmente, se genera la presunción del buen derecho alegada respecto al acto impugnado y la Sala Constitucional en la sentencia No. 24 de fecha 13/02/2012, expuso claramente su doctrina respecto al derecho al debido proceso y al defensa, en el sentido que todos tenemos el derecho a ser oídos, a que se “se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas...” y en consecuencia surge una presunción a favor de la parte recurrente respecto a los derechos que alega le fueron violados.

   También se ha alegado la violación del DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y luego de analizada esa violación alegada, la misma es asociada con la circunstancia de que a criterio de la firma solicitante, el haberle hecho un reparo y generado un impuesto resultante por omisión, significa que supuestamente ocultó ingresos y que ello viola ese derecho, porque afirma que no ocultó nada, por el contrario, los supuestos ingresos los registró como pérdidas porque son producto de un diferencial cambiario por cuanto a los efectos de su giro mercantil, adquirió divisas a través del SITME para efectuar las importaciones de la mercancía que vende y es de señalar que generalmente la omisión de ingresos que detecte la Administración Tributaria respecto de un tributo, dentro de un procedimiento, va a generar un reparo que está integrado por el tributo omitido, intereses y multa, como ocurrió en el presente asunto.

   En tal sentido, es de señalar que la firma hoy recurrente anexó al escrito recursivo bajo la letra K, copia de un criterio emitido por la Administración Tributaria Nacional con ocasión de la deducibilidad de las pérdidas experimentadas en las operaciones de compra-venta o permuta de títulos valores y que según ese criterio, debían considerarse una pérdida de capital, pero aclaró que al hacerse referencia a pérdidas de capital debía entenderse que se trata de costos y consta en el escrito de fecha 21/07/2015 que la firma hoy recurrente señala que “pagar lo que no se adeuda, viola derechos constitucionales y …, pagar un supuesto tributo producto de no considerar que adquirí divisas a través del SITME es igual que lo hiciera a través de CADIVI…. y le generó a mi representada declarar una pérdida que de haberse podido declarar como debía, no la hubiera generado”, es decir, que al analizar conjuntamente esos alegatos, se detecta una asociación del derecho al debido proceso por alegarse la violación de la presunción de inocencia con una alegato relacionado con el derecho a la igualdad y del principio de confianza legítima que alega la solicitante a su favor, toda vez que existiendo dicho criterio, no le fue aplicado y aun cuando su análisis en profundidad no es procedente hacerlo en esta decisión, se considera que se ha generado una presunción de juridicidad a favor de la hoy recurrente respecto al referido criterio, toda vez que siendo un criterio de la Administración Tributaria, ésta lo conocía y el mismo debía aplicarse a todos aquellos sujetos pasivos que se encontrasen en las mismas condiciones, tal como se presume del contenido del criterio administrativo que cursa a los folios 144 al 145 del expediente judicial.

   Respecto al alegato relativo a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa relacionado con el principio de la proporcionalidad de las penas, todo a los efectos de señalar que la Administración Tributaria le violó dichos derechos al no aplicar adecuadamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 referido a la concurrencia de sanciones, este Tribunal constata que entre los alegatos que forman parte del escrito recursivo y cuyo análisis debe efectuarse en la sentencia definitiva que debe emitirse, se encuentra lo planteado respecto a la aplicación discrecional del referido artículo 81, por lo que en esta oportunidad le está vedado a esta juzgadora entrar a efectuar dicho análisis por cuanto vaciaría de contenido el recurso planteado. Así se declara.

   Por todo lo antes expuesto y con la salvedad efectuada relativa a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa relacionado con el principio de la proporcionalidad de las penas, este tribunal considera que se ha configurado el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

   REQUISITO DEL PELIGRO DE DAÑO: Con relación al requisito del peligro de daño, se aplica el criterio ya expuesto emitido por la Sala Político Administrativa contenido en la sentencia No. 00686 de fecha 14-05-2014, respecto a que este segundo requisito ““… es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la existencia de una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 0411 del 24 de abril de 2013, caso: Suministros Médicos del Sur, C.A).”, en consecuencia se considera que el mencionado requisito se encuentra satisfecho. Así se declara

   En consecuencia, con base en la motivación antes expuesta, es procedente otorgar la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido. Así se decide.

   Independientemente de lo anterior, debe indicar esta Tribunal que con relación al peligro de daño, la solicitante del amparo cautelar señaló que le han notificado dos actas de cobro ejecutivo, ya identificadas y anexa copia de las mismas y de su alegato se desprende que de aplicarle “las nuevas normas vigentes en el actual Código Orgánico Tributario, mi representada puede ser objeto de un embargo de sus bienes incluyendo la mercancía aquella con Ia cual desarrolla su objeto mercantil y su posterior remate y todo sin esperar la decisión definitiva de este recurso… y si en definitiva, se declara que mi cliente tenía la razón o parcialmente la razón, lo que supuestamente le van a devolver es dinero Y PARA ESE MOMENTO DEBÍDO A LA BESTIAL INFLACIÓN QUE VIVIMOS EN VENEZUELA Y QUE ES UN HECHO NOTORIAMENTE CONOCIDO POR TODOS, ES EVIDENTE QUE SU VALOR, PARA EL MOMENTO DE LA DEVOLUCIÓN JAMAS SERÁ EQUIPARABLE CON EL DE LOS BIENES QUE SE HAYAN REMATADO y todo eso significaría el cierre de la empresa y pérdidas de puestos de trabajo para el momento del embargo y remate”.

   Así también ha alegado que al “… haberle rechazado la compensación sin haberse analizado su procedencia legal o no, genera que la cuota tributaria, los intereses y la multa impuesta por el supuesto negado de no pagar el reparo aceptado parcialmente, sigue aumentando de valor por el nuevo valor de la unidad tributaria y por cuanto el tributo ya pagado está generando intereses y con la circunstancia de que mi representado no puede utilizar el monto usado para compensarse.”

   Ahora bien, es cierto que existen dos actas de cobro y a los efecto del cobro ejecutivo, deben aplicarse las normas actualmente en vigencia y de las mismas se desprende lo señalado por la firma solicitante respecto al remate de los bienes que se embarguen, que en el Código Orgánico Tributario de 2001, no se remataban hasta tanto la segunda instancia, es decir, la Sala Político Administrativa resolviera la incidencia. En tal sentido al rematarse los bienes y posteriormente se decida que el recurso era procedente o parcialmente procedente, lo único que se le devolverá al sujeto pasivo, es el dinero producto del remate y no puede obviarse que efectivamente es un hecho notoriamente conocido, la inflación existente, generando que los bienes a ser adquiridos cada vez aumentan de precio, significando con ello que se generaría un daño material a un contribuyente respecto del cual, el reparo que se le realizó sea anulado total o parcialmente porque el dinero que se le devuelva no podrá cubrir la compra de otros bienes de la misma naturaleza que los que se le hayan rematado. Asimismo tenemos que para una parte del reparo fue opuesta una compensación y mediante las actas de cobro, la suma que fue aceptada mediante la compensación, forma parte del cobro realizado, por lo que es evidente el peligro de daño, porque de ser procedente la compensación, habría cancelado doblemente esa parte del reparo efectuado, con la circunstancia que hasta tanto no se decida en segunda instancia el recurso interpuesto, no puede la firma recurrente volver hacer uso de esos créditos que utilizó para compensarse y menos podría cederlo a un tercero para que se compensara con el mismo sujeto activo.

   Con base en lo expuesto, aun cuando con la sola presunción del buen derecho, se reitera la suspensión de los efectos de los actos recurridos por cuanto asimismo se considera asimismo que existe el peligro de daño. Así se decide.

   IV

   DECISION

   En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: 1.- CON LUGAR EL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO. 2.- Se SUSPENDEN con base en la motivación de esta sentencia, los efectos de los actos administrativos contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTI/RCO/DSA/2014-EXP Nº 01174-28-020, de fecha 31 de marzo de 2014, notificada el 03 de abril de 2014 y en sus subsecuentes planillas de liquidación y pago Nros. 031001233002092, 031001233002093 y 031001233002094, de fecha 01/04/2014, por concepto de impuesto, multas y recargos e intereses emitida por la División Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)y por la citada Gerencia Regional respectivamente.

   Se ordena su notificación a las partes y a la Procuraduría General de la República.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho, de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

   La Jueza,

   Abg. M.L.P.G..

   El Secretario,

   Abg. F.M..

   En fecha seis (06) de agosto de dos mil quince (2015), siendo las tres y veinticuatro minutos de la tarde (03:24 p.m.), se publica la presente decisión.

   El Secretario,

   Abg. F.M..

   ASUNTO: KF01-X-2015-000001

   ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2014-000019

   MLPGfm/im.