Decisión nº PJ0132011000019 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 10 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 14 de Febrero del año 2011

200° y 151°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2010-000397

DEMANDANTE: SCALA GIANGRIDDO CORRADO

DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.”

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA

En el procedimiento por Diferencia de Prestaciones Sociales, instaurado por el ciudadano SCALA GIANFRIDO CORRADO, quien es titular de la cédula de Identidad Nro. V-9.711.655, representado por la abogada, MEIBER B.Q.S., inscrita en el IPSA bajo el No. 49.238, contra la sociedad de comercio “BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL”, C.A, (B.O.D) el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de Noviembre del año 2010, dictó la sentencia que resolvió el mérito de la causa, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales, motivo por el cual fue interpuesto el recurso ordinario de apelación por la parte actora y por la parte demandada conociendo esta alzada del mismo por distribución aleatoria, equitativa y automatizada.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 19 de Noviembre del año 2010, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

FALLO RECURRIDO

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que del folio 484 al 499, riela sentencia dictada por el Juzgado Primero De Primera instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente:

…. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, interpuesta por el ciudadano SACALA GIANFRIDDO CORRADO , titular de la cédula de identidad No. 9.711.655, contra BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A y se condena a la demandada al pago de las cantidades en el presente fallo que determine el experto en base a las consideraciones por los conceptos acordados en el presente fallo. Así como deberá la accionada cancelarle al accionante anteriormente descrito los montos que en el presente fallo se estimaron para el pago de las vacaciones, cantidad esta que se estima en Bs. Bs. 26.418,39

De igual manera, se condena a la parte demandada a pagar al accionante los intereses sobre la prestación de antigüedad liquidada del capítulo que antecede y calculados, mes a mes, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes, conforme al literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y atendiendo a las variaciones de las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo mensual. Para la liquidación de dichos intereses se ordena experticia complementaria del fallo la cual se realizará mediante un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

Conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada a pagar al accionante los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo sostenida entre las partes hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, corresponderá al juez de la ejecución aplicar lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los cálculos de los intereses moratorios serán realizados por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución. En todo caso, el experto designado deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas –excluidos los intereses moratorios-, en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de este, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, para lo cual deberá tomarse en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC)….

ACLARATORIA DE SENTENCIA

…Mediante diligencia presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 22 de noviembre de 2010, la abogado MEIBER QUINTERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.238, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó aclaratoria de la sentencia definitiva publicada el 19 de noviembre de 2010 por este órgano jurisdiccional, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano SCALA GIANFRIDO CORRADO.

En función de lo anteriormente se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en relación con las aclaratorias de sentencias, establece:

Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a la apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes el día de la publicación o en el siguiente

En relación con el lapso de solicitud de las aclaratorias de sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia -mediante sentencia de fecha 13 de julio del año 2000- estableció que:

A partir de la publicación de esta sentencia, esta Corte considerará que el lapso para solicitar aclaratoria de la decisión que ponga fin al proceso, es el mismo establecido para la apelación, si se trata de la aclaratoria de la sentencia de primera instancia, o para la casación, en el supuesto de la solicitud de aclaratoria o ampliación de la decisión de Alzada, sin que en ningún caso la solicitud interrumpa el lapso para recurrir…

Asimismo la Sentencia Nº 0684 del 07 de mayo de 2009, Expediente Nº 07-2257, en Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, donde indica que esta Sala de Casación Social dicto Sentencia, en fecha 11 de marzo de 2009, donde señala que: “El Tribunal podrá a solicitud de parte, aclara los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencias o de cálculos numéricos…”.

En virtud de lo anteriormente expuesto y por cuanto la aclaratoria de sentencia ha sido solicitada dentro del lapso legalmente reglamentado para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia se solicitó su aclaratoria, es por lo que se procede a estudiar el contenido de las mismas, a los fines de decidir lo conducente.

Para tales fines se precisa. La referida solicitud de aclaratoria fue planteada en los términos que, en su parte pertinente, que quedo incompleto un párrafo al folio 495, así como se observa que el abono especial fue declarado salario, observándose que se nombra en ocasiones como bono especial, solicitando que el monto de Bs. 917,00 mensual corresponde al ABONO ESPECIAL, al cual se hace referencia, se solicita que la bonificación que pago el BOD anualmente sea considerado salario, así fue declarado en sentencia dictada por este tribunal; pero al folio 497 esta denominado bono especial , cuando debería denominarse BONIFICACION ESPECIAL, también se denomina en la sentencia los incentivos trimestrales como bono trimestral, solicitamos se aclare si se trata del mismo concepto, vale decir los incentivos trimestrales que se reclaman.

Se observa, entonces, ciertamente las omisiones que señala la accionante en la solicitud de aclaratoria, que se presentan en los folios 495 y el folio 497, de la sentencia publicada el 19 -11- de 2010, la cual radica en un error de trascripción en el que incurre la juzgadora, razón por la cual se procede a su aclaratoria en los siguientes términos:

En consecuencia, en los folio del 494 y folio 497 del fallo cuya aclaratoria se ha solicitado DEBE LEERSE:

…(Omisis) “ABONO ESPECIAL, por la cantidad de Bs.917, 00.”…(Omisis)

…(Omisis) “ABONO ESPECIAL que el actor devengaba regularmente… (Omisis)

…” que es un pago para la realización del trabajo” (Omisis).

Asimismo se hace la presente aclaratoria que en cuanto se refiere a los incentivos trimestrales como bono trimestral, se deja expresamente establecido que debe leerse ciertamente como lo alega la accionante: INCENTIVOS TRIMESTRALES. Asi se declara.

Así también, se hace la presente aclaratoria que en cuanto se refiere al bono especial, se deja expresamente establecido que debe leerse ciertamente como lo alega la accionante: BONIFICACION ESPECIAL. Asi se declara.

Así también, se hace la presente aclaratoria que en cuanto se refiere al folio 495, en el cual se omitió terminar el párrafo siguiente: “… (Omisis) que la accionada logro evidenciar que ciertamente los pagos por teléfonos no forman parte de la conformación del salario devengado por el accionante, en virtud que es un pago para.” Fin de la cita. Se deja expresamente establecido que debe leerse ciertamente el contenido anteriormente trascrito de la manera siguiente: “…” que la accionada logro evidenciar que ciertamente los pagos por teléfonos no forman parte de la conformación del salario devengado por el accionante, en virtud que es un pago para que el accionante de autos pudiera realizar su labor a la accionada y este debía justificar a la accionada, mediante una relación de gastos los pagos por el uso del teléfono. “

Frente a tal resolutoria la parte actora y accionada ejercieron el presente recurso de apelación contra la sentencia proferida en fecha 19 de noviembre 2010, que resolvió el fondo de la demanda.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

I

TERMINOS DE LA APELACION

Parte actora y recurrente:

• Apela de la decisión dictada en fecha 19 de noviembre 2010, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en relación a la declaratoria de improcedencia salarial de la asignación por teléfono que la empresa le otorgada mensualmente por la prestación de servicio, que tal improcedencia fue considerada por la Juez en razón de ser un pago para que el accionante de autos pudiera realizar su labor a la accionada y que debía justificar a la accionada, mediante una relación de gastos, aduce que al contestar la demanda, la accionada alego que los beneficios que se reclaman no tenían carácter salarial ya que adolecen estos de la intención retributiva del trabajo, que no fueron percibidos a cambio de la prestación del servicio individual sino que fueron subsidios o ventajas concedidos al actor por políticas de la empresa; pero que estos beneficios fueron reiterados y constantes, por lo que, de acuerdo al articulo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, todas aquellas remuneraciones que de manera regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de servicio, son salarios.

• Que el actor no era un Gerente de negocios que estaba siempre desempeñando sus funciones desde la entidad bancaria, si no que, el tenia que visitar y ganar clientes para el banco, por tanto tales beneficios le eran dados por la prestación de servicio individual y depositados en su cuenta corriente que era la misma cuenta nomina de la cual se le solicito a la accionada la exhibición de los estados de cuenta, donde se evidencia que la empresa de manera regular y permanente depositaba a nombre del actor el monto mensual por abono especial, bonificación especial y el incentivo trimestral, este ultimo como lo indica su denominación, cada tres meses, asi como lo correspondiente al teléfono celelular y que como quiera que los mismos no fueron exhibidos por la accionada, la Juez aplico la consecuencia jurídica que prevé el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo en el caso de los pagos por teléfono que fue declarado improcedente por las razones ya expuestas.

• Que la Juez declaró la naturaleza salarial de la asignación por; Bonificación Especial, pero no incluyó dicha incidencia en las vacaciones.

• Que la Juez declaró procedente las asignaciones por: Bonificación Especial, Incentivos trimestrales; así como Bono General, más sin embargo consideró que las vacaciones estaban bien pagadas.

Parte accionada y recurrente:

• Denunció el vicio de inmotivación del fallo, señala que la Juez al declarar la naturaleza salarial del Bono Anual y Gerencial no fundamentó suficientemente los motivos que la indujeron a acreditarle tal carácter, que a criterio del recurrente los mismos no devienen del esfuerzo individual sino de un esfuerzo colectivo.

• Que los Estados de cuenta fueron impugnados por lo que a su entender no debieron ser valorados, por lo tanto no fueron probados las asignaciones que se reclaman.

• Bonificación Especial, Incentivos trimestrales; así como Bono General En cuanto a la prueba de Exhibición, señala que la juez A-quo, estableció como obligación del patrono mantener los recibos de pago y los Estados de cuenta en su poder, que la Ley Orgánica del Trabajo no estipula tal deber, que lo que exige la ley, es que se notifique al trabajador las consignaciones que se le pagan.

Advierte el recurrente que en la Experticia contable, la Juez A-quo deja en manos del experto contable la carga de determinar el salario y su incidencia, siendo esta una carga reservada únicamente al Juez, ya que es el, quien debe determinar que tipo de concepto se esta discutiendo. Que la sentencia objetada, ordena al experto servirse de los libros contables, de los documentos que rielan a los autos, así como de la información que conste en data electrónica, lo cual no es posible a su entender, por cuanto solo debe servirse de los elementos que probatorios que estén en el expediente, como de los que por disposición el Juez tiene de traer a los autos.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

ALEGATOS DEL ACTOR:

Aduce el actor en la demanda, que ingresó a prestar servicios personales, ejerciendo funciones de Gerente de Negocios desde su ingreso que lo fue el día 1° de julio de 2005, finalizando la relación de trabajo por renuncia voluntaria, en fecha 11 de julio de 2008 devengando un salario mensual compuesto una parte, por una remuneración fija que a su vez la integran un salario básico y un abono especial; una parte variable conformada por varios conceptos denominados: Bonificación especial, Incentivos trimestrales, Bono general y Gastos de teléfono.

Alega, que el salario básico, para la fecha de su ingreso era, de tres mil quinientos bolívares (Bs.3.500, 00), y el abono especial, de Novecientos diecisiete Bolívares mensuales (Bs.917, 00). Para la fecha de su egreso devengaba el actor por concepto de salario básico la cantidad de Bs. Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y ocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 5.468,75) más el abono especial por la cantidad de Novecientos Diecisiete Bolívares (Bs.917, 00), el cual devengó durante todos los meses por un monto fijo que no varió en el transcurso de la relación de trabajo.

Manifiesta el actor que la parte variable del salario estaba integrada por la Bonificación Especial la cual la devengó una vez cada año; Incentivos trimestrales; así como Bono General que le fue pagado en ocasiones al inicio de la relación de trabajo; Gastos de teléfono que era una cantidad fija que percibía mensualmente.

Que los Gastos por Teléfono lo percibían mensualmente en dinero efectivo, con la finalidad de recompensar las actividades que realizaba a diario y que podían o no, ser ejecutadas fuera de la oficina.

Nómina especial o abono especial: era una cantidad fija mensual que pagó el BOD al actor durante toda la relación de trabajo, con la cual recompensaba la labor ejecutada por él.

Reclama una diferencia por los siguientes conceptos:

Antigüedad: Bs. 32.447,73.

Incidencia en los Intereses sobre antigüedad: Bs. 9.606,17.

Diferencia en las Utilidades, la cantidad de Bs. 60.174,29, correspondientes a los años 2005, 2006,2007 y la fracción del año 2008.

Diferencia por recálculo de la prestación de Antigüedad con la inclusión de la diferencia de las utilidades dejadas de percibir año por año: Bs. 10.029,25.

Diferencia en el Bono Vacacional año por año, Bs. 26.418,39, durante toda la relación de trabajo.

Diferencia por recálculo de la prestación de Antigüedad con la inclusión de la diferencia de las vacaciones y Bono vacacional Bs.5.442, 23.

Total a reclamar por diferencia: Bs.144.554, 09.

EXCEPCIÓN DEL DEMANDADO:

DE LA CONTESTACION

De la forma como dio contestación de conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los siguientes hechos:

 La relación de trabajo.

 La fecha de inicio y terminación de la prestación de servicio.

 El motivo de extinción del vínculo laboral. (Renuncia)

 El cargo.

 Que el actor percibía los Beneficios de Bonificación especial, Incentivos trimestrales, Bono gerencial, y Gastos de teléfono.

Hechos Negados:

 El salario.

 El carácter salarial de las asignaciones de: Abono Especial, Bonificación Especial; Incentivos trimestrales; así como Bono Gerencial y Gastos de teléfono por adolecer estos de la intención retributiva del trabajo, ya que no fueron pagados a cambio de la prestación del servicio individual, si no que fueron subsidios o ventajas concedidos al actor en virtud de políticas de la empresa, a los Ejecutivos de Negocios.

Este Tribunal advierte que solo se pronunciara con respecto a lo que ha sido objeto de apelación, en el entendido que lo que no ha sido parte de ello, se entenderá como aceptado por las partes.

De esta manera, evidencia esta alzada que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar el salario devengado por el actor, dado el carácter salarial o no, del Abono Especial, Bonificación Especial, Incentivos trimestrales, Bono Gerencial, y Gastos de teléfono de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y SU DISTRIBUCIÓN

A los fines de determinar la carga probatoria de las partes en el proceso, quien decide, se permite transcribir extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

…Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

(Fin de la cita).

La referida Sala con respecto al alcance y extensión del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajos, ratifica dicho criterio en sentencia de fecha 17 de Octubre del 2006 (caso: A.G. / Edelca), el cual se cita:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador cualquiera fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal.

Deberá por consiguiente la accionada probar;

• La Improcedencia de los conceptos reclamados.

• La naturaleza no salarial de la Abono especial, Bonificación Especial, Incentivos trimestrales, Bono Gerencial y Gastos de asignación por teléfono celular.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

PRUEBA DE INFORME.

PRUEBAS QUE SE ACOMPAÑAN A LA DEMANDA

Actuaciones, de pretensión que cursó por ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, relacionado a la causa GP02-L-2009-000371, marcados “E”, por Diferencia de Prestaciones sociales que incoara el ciudadano SCALAGIANFRIDDO CORRADO contra la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C. A; y que al tratarse de un instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnado por la parte contraria, tiene pleno efecto y valor probatorio, respecto del desistimiento del Procedimiento en audiencia preliminar.

Solicitud de Reclamo por Diferencia de prestaciones sociales por ante la Inspectoría del Trabajo, inserta al folio 129, marcada “F”, impugnada por la parte accionada, la cual además de que no aporta elemento probatorio alguno en cuanto a los hechos controvertidos, no ha lugar a su consideración.

PRUEBAS PRODUCIDAS CON EL ESCRITO PROBATORIO

DOCUMENTALES.

De los Recibos de pago de remuneraciones, marcados “A1 al A15”, insertos del folio 152 al 166. Se lee de su texto: Abono Especial, asignación Bs.916.667, 00. De los Estados de cuentas de la cuenta corriente signada con el Nro.-0116-0134-11-0005077486, marcado del “B1 al B178”, insertas a los folios del 167 al 244 emanados del Banco Occidental de Descuento, de cuyo contenido se aprecia asignación por bonificación mensual Bs.6.997.200, 00 (folio 177); a los que no se les imprime valor probatorio dado la impugnación de la que fue objeto.

De la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 01 de julio de 2005,

Marcada “C”;

De ella se extrae:

 Indemnización de Antigüedad; 152 días, Bs.32.449, 93.

 Finiquito por antigüedad; 9 días, Bs.3.208, 35.

 Vacaciones fraccionadas; 30 días, Bs.6.835, 00.

 Utilidades; Bs.2.947, 05.

 Sueldo del 01/07/2008 al 11/07/2008, Bs.2.506, 17.

 Total indemnización; Bs.47.996, 50.

 Total deducciones: Bs.35.603, 34.

 Total neto a Recibir: Bs.12.393, 16.

A tal instrumental se la imprime valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la ley Orgánica del Trabajo, en razón de su reconocimiento por parte de la accionada en la oportunidad que le fue requerida su exhibición, la cual evidencia los montos y conceptos recibidos por el actor.

De la Relación de Ingresos y Retenciones, marcadas “D1”, “D2” y “D3” cursan del folio 246 al 247. Se observa la relación de retenciones por I.S.L.R. No se otorga juicio de valor probatorio en razón de su impugnación.

Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, marcadas “I”, folios 136 al 151, no se constituye en medio de prueba, por tanto no es procedente su valoración.

Sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, marcadas “G”, folios 249 al 281, no constituye un medio de prueba, por tanto no es procedente su valoración.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Solicitó de la demandada se exhibiera:

1. Recibos de pago de remuneraciones del actor.

2. Estados de Cuenta.

3. De la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales.

4. Recibos de pago de Utilidades.

5. Recibos de pago de Vacaciones y Bono vacacional.

6. Planilla del cálculo de prestaciones sociales.

   El tribunal al respecto, verifica que dichos instrumentos no fueron exhibidos en su debida oportunidad por la parte demandada, atribuyéndole el Juez de Juicio a dichos instrumentos el carácter de que se trataba de los instrumentos que por mandato legal debe llevar el patrono, relevando en consecuencia al promovente de la carga de anexar una copia de los documentos, o la afirmación de los datos del contenido de los documentos solicitados a exhibir, así como el medio de prueba, que constituyera por lo menos, presunción grave que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. Aplicando dicha norma, el Juez de Juicio dio por cierto el contenido de dichos instrumentos como consecuencia de considerar que se trataba de documentos que por mandato legal debía llevar el patrono, al no haber sido exhibidos por el demandado.

   Al respecto y con relación a dichos instrumentos, la Ley Orgánica de Trabajo y su reglamento no establece norma específica y determinada que obligue al patrono a llevar dichos instrumentos, por lo que no debió la Juez recurrida establecer la sanción normativa de tener como cierto el contenido de dichos instrumentos, y así se decide.

   Considera quien decide que dichos instrumentos solicitados fueran exhibidos, no son de los que por mandato legal debe llevar el patrono; amén de que las percepciones por Abono especial, Bonificación especial, Incentivos trimestrales, Bono general y Gastos de teléfono, no es el asunto a dilucidar durante el tiempo que duro la prestación de servicio, arguyendo la demandada que eran dadas al actor para la prestación de servicio por lo que corresponde a esta instancia establecer su carácter salarial a los fines de determinar su incidencia o no, en las prestaciones sociales y demás beneficios laborales dado el carácter salarial que estas puedan tener, en los términos del contradictorio por aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pues en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir; de la sana crítica como regla de valoración probatoria, integrada por al lógica, la ciencia y la experiencia, tenemos que de la contestación de la demanda el accionado no niega que se le hayan cancelado al actor dichos conceptos o percepciones sobre el salario fijo, sino que niega es la naturaleza salarial de los mismos, pues en su decir adolece del carácter retributivo, y que los mismos fueron pagos dados al demandante no por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino como subsidios o ventajas concedidos como políticas de la demandada a los gerentes de negocios; razón por la que este Juzgado le imprime pleno valor probatorio de conformidad con la citada regla de valoración probatoria, a los instrumentos representados por los recibos de pago o recibos de remuneración y los estados de cuenta, y así se decide.

   INSTRUMENTOS PRODUCIDOS POR LA ACTORA EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN:

   Al respecto, este Juzgador ordenó su agregación, tratándose de dos decisiones emanadas de la Sala de Casación Social, no susceptible de valoración probatoria; y de un instrumento representado por una normativa interna emanada de la Superintendencia de bancos y otras Instituciones Financieras denominada NORMATIVA DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN, SERVICIOS FINANCIEROS DESMATERIALIZADOS, BANCA ELECTRONICA, VIRTUAL Y EN LÍNEA PARA LOS ENTES SOMETIDOS A CONTROL, REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS; la cuál al ser un texto normativo dirigida a las instituciones bancarias, consideradas dentro de ella la demandada, este Tribunal sin considerarla medio de prueba alguno la aplica en relación al artículo 128 referido a la obligatoriedad que tiene la Institución Bancaria cuando ofrezca un servicio de banca virtual conservar todas las transacciones por cualquier medio autorizado por un período de tiempo no inferior a 5 años contados a partir de la fecha de la transacción; considerando este Juzgado que dicha institución maneja la cuenta nómina del actor debe en consecuencia tener registrado los movimientos de la misma, por lo que se adminicula a la valoración de los instrumentos representados por los estados de cuenta y así se decide.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

   DOCUMENTALES:

   De la Carta de Renuncia: marcada “A” de fecha 11 de abril de 2007, la cual cursa al folio 286; tal documento contiene la forma de terminación de la relación de trabajo, la cuál no es un hecho controvertido en la presente causa. -

   Hoja de Liquidación, marcada “B”, de fecha 01 de julio de 2005, cursante al folio 287; se reproduce su valor probatorio, tal y como fue considerado anteriormente.

   Recibo de pago de prestaciones, marcado “B1” inserto al folio 288. Se observa la cancelación de los siguientes conceptos:

   1. Prestaciones sociales, los cuales se consideran anticipos frente a esta pretensión.

   2. Indemnizaciones extraordinarias.

      Recibió el actor por tales conceptos, la cantidad de Bs.51.955, 05.

      Documental esta que al adminicularse con la hoja de liquidación (folio 287) producida por la empresa accionada se le imprime valor probatorio como recibo de cancelación de los conceptos contenidos en la planilla de liquidación y así se decide..

      Soportes de cheques de Gerencia del monto cancelado por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios, marcado “B2”, folio 289.

   1. N°.03553419. Por la cantidad de Bs.39.561, 89.

   2. N°.03553418. Por la cantidad de Bs.12.393, 16.

      De la prueba documental letrada “C” (folio 291) producida por la parte demandada, Tal documento producido por la parte demandada, si bien es cierto contiene referencia al Estado de Cuenta acreditado a nombre del actor, producido como estado de cuenta de fideicomiso, depositado en la cuenta Nº.- 5077486 del Banco Occidental de Descuento demandado, aún y cuando no constituye hecho controvertido en la presente causa; advierte el Tribunal que en relación al número de cuenta se corresponde al mismo número de Cuenta señalado por el actor en su escrito de pruebas y producidos como estados de cuentas marcados B1 al B78, que fueron objeto de impugnación por parte de la demandada por considerarlos copias, pero que al tratarse de instrumentos referidos a la misma cuenta bancaria, este Juzgador en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo les confiere pleno valor probatorio del contenido de los instrumentos promovidos por el actor y representados por los estados de cuentas, amen de que no se esta discutiendo la percepción de los conceptos representados por Abono Especial, Bonificación Especial; Incentivos trimestrales; así como Bono Gerencial y Gastos de teléfono, sino el carácter salarial de los mismos.

      Estado de Cuenta de Fideicomiso, marcado “D”, Solicitud de anticipo de fideicomiso por al cantidad de Bs.10.000.000, equivalente a Bs. F 10.000, 00. Al no constituir hecho controvertido, se abstiene de valorarse con relación al fondo de pretensión.

      Cotización, marcada “E”, insertos a los folios 293. Tales documentos son considerados impertinentes toda vez que, nada aportan a la litis al no estar referidos a hechos controvertidos en la presente causa.

      Convenciones Colectivas, marcadas “F1” y “F2”, folio 297 al 374 traídas en copias simples, marcadas “suscrita entre Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. Se corresponde con el cuerpo normativo que rige las relaciones entre patrono y trabajadores, por tanto relevado de prueba, constituye normas de derecho.

      Relaciones de Gastos por uso de Teléfono Celular, por la cantidad de Bs.50, 00, marcadas “G1” Y “G20”, insertas del folio 379 al 414. Visto el reconocimiento de dichos instrumentos por la parte actora, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencian la relación de gastos mensuales por ese concepto, es decir, se tiene que el actor frente a la percepción de la suma de dinero por concepto de gastos de celular, debía relacionar dichos gastos, es decir, rendir cuentas, y dicha suma no ingresaba a su patrimonio.

      Prueba de Informes: La accionada solicitó informes a la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A, Este Tribunal no emite juicio de valor alguno respecto a dicho medio probatorio al no constar a los autos sus resultas, toda vez que el promoverte no insistió en que se suspendiera la audiencia de juicio hasta que constara la resulta de dicha prueba.

      DE LA NATURALEZA SALARIAL DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

      Alegó la parte actora que devengaba un salario mensual compuesto una parte, por una remuneración fija que a su vez la integran un salario básico y un abono especial; una parte variable conformada por varios conceptos denominados: Abono especial, Bonificación especial, Incentivos trimestrales, Bono gerencial y Gastos de teléfono y que el salario básico, para la fecha de su ingreso era, de tres mil quinientos bolívares (Bs.3.500, 00), y el Bono especial, de Novecientos diecisiete Bolívares mensuales (Bs.917, 00), que para el momento de su egreso devengaba por concepto de salario básico la cantidad de Bs. Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y ocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 5.468,75), más el bono especial por la cantidad de Novecientos Diecisiete Bolívares (Bs.917, 00), el cual devengó durante todos los meses por un monto fijo que no varió en el transcurso de la relación de trabajo, por lo que se reclama la incidencia de estas percepciones que le eran dadas en forma mensual, trimestral, anual pagados por la prestación de su servio y con ocasión de él por no ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, por cada año por tanto tales percepciones deben integrar el salario.

      Por su parte la accionada al excepcionarse alegó que el pago de dichos bonos constituyen una política que el banco tiene para los trabajadores de alto nivel, como los Gerentes, no siendo una contraprestación por los servicios del actor, sino por resultados colectivos, tal cual lo manifestó en esta alzada en la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación.

      Debe necesariamente recurrirse a la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece, lo que se entiende por salario, en un sentido amplio.

      ….Toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación, ó método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda …

      Entendiéndose como salario, igualmente, de acuerdo al parágrafo Primero del mismo artículo: los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador, con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia.

      De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio

      De conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo, de la citada norma;

      • Se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

      De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

      Quedan por tanto exceptuadas del salario:

1. Las derivadas de la prestación de antigüedad; y

2. las que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo considere de carácter no salarial.

3. Los alcanzados productos de acuerdo de voluntades.

   Parágrafo Tercero, ibiden; prevé como beneficios sociales no remunerativos los siguientes:

1. Los servicios de, comedores, comida y alimentos.

2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3. Las provisiones de ropa de trabajo.

4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5. El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6. El pago de gastos funerarios.

   Tenemos entonces, partiendo de la normativa legal, como elementos esenciales y concurrentes a efectos de considerar como salario las asignaciones que un trabajador perciba:

   1. Que la remuneración, corresponda al trabajador por la prestación del servicio, es decir, que tenga carácter retributivo.

   2. Que pueda evaluarse en efectivo, y,

   3. Que esa percepción sea regular y permanente.

      En cuanto al primer supuesto tenemos que la remuneración o salario requiere de acuerdo a las disposiciones legales ya citadas, que sea percibida con ocasión a la prestación del servicio aun y cuando, no existe un patrón determinante o fijo para su percepción, el mismo constituye una ventaja para el trabajador que facilita su calidad de vida dada su naturaleza alimentaria, pues este se integra a su patrimonio, beneficios estos que eran otorgados en efectivo, de manera regular y permanente, no excluidos como salario por la ley, dentro de la categoría de beneficios sociales de carácter no salarial, dada las particularidad bajo las cuales se ejecutaban los servicios referidos, no logrando la demandada probar, que tales políticas eran producto de metas colectivas ni de políticas de la empresa con relación a dichas percepciones al no mediar medio probatorio documental alguno, y que para esta alzada es forzoso concluir, que tales beneficios sociales eran otorgados al actor por la prestación de su servicio, que eran de carácter retributivo, periódico, otorgados en dinero efectivo mediante su depósito, de libre disposición del actor sin rendir cuenta de su erogación o gasto; por lo que se tiene que, las percepciones dinerarias denominadas Abono Especial, Bonificación Especial, Incentivos trimestrales, Bono Gerencial, tienen carácter salarial y forman parte de lo que se reconoce como salario integral en consecuencia procedentes los conceptos declarados por el A-quo, susceptible de considerarse como salario normal para la cancelación de los conceptos derivados de la naturaleza personal del servicio prestado por el actor, es decir; tienen esas percepciones el carácter salarial para incidir en el cálculo de dichos conceptos, cancelados en vigencia de la relación de trabajo y a su finalización; con excepción de lo percibido por gastos de celular, toda vez que el monto por este concepto recibido por el actor en forma mensual era susceptible de rendición y verificación de cuenta hacia el patrono, mediante la entrega de la tarjeta adquirida para tal concepto y su justificación, por lo que no genera el carácter salarial, pues carecía del carácter retributivo del trabajo, pues no se le otorgaba sino para el cumplimiento de su labor, es decir, estructuraba una herramienta mas del cumplimiento de su trabajo, y así se decide.

      A los fines de sustentar tales consideraciones, quien decide, se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2243, de fecha 06 de noviembre de 2007, caso ciudadana M.T.R. contra la sociedad mercantil PUERTOS DEL LITEROL CENTRAL. L.P.C., S.A

      …En segundo lugar, se resolverá el carácter salarial o no del bono trimestral.

      En la sentencia N° 256 de 2007, expediente 2006-1209 se interpretó el alcance y motivación del salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

      El artículo 133 Parágrafo Primero establece que las convenciones colectivas, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo.

      El literal c) del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%) podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la determinación originaria del salario.

      Es por todos conocido que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 la remuneración de los trabajadores estaba compuesta por un salario básico y una cantidad de bonos que no tenían carácter salarial y no eran tomados en cuenta para el cálculo de los derechos laborales.

      En la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 se ordenó la inclusión de todos estos bonos en el salario de los trabajadores, lo cual automáticamente aumentó el salario; y, se autorizó en el artículo 133, la exclusión de hasta un 20% del salario para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones laborales, lo cual, de conformidad con el principio y derecho constitucional de progresividad de los derechos laborales, no debe desmejorar la condición del trabajador, permitiendo una exclusión salarial que pudiera ser mayor que el aumento de salario recibido, por lo cual se debe entender que la exclusión permitida era sobre el aumento salarial, a menos que la relación laboral estuviere iniciando, tal como lo estableció posteriormente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

      En el caso concreto quedó demostrado que en el Acta de 27 de febrero de 2003 se convino en otorgar un bono trimestral que no tendría carácter salarial, lo cual fue aceptado por los beneficiarios. No obstante esto, como se explicó en la sentencia trascrita, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 de su Reglamento sólo permite excluir de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales, el veinte por ciento (20%) de los aumentos de salario, razón por la cual, por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales establecido en el artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser válido un acuerdo que desmejore las condiciones que la ley concede a los trabajadores y en consecuencia, el bono trimestral sí tiene carácter salarial, excepto un veinte por ciento (20%) del mismo.

      Como quedó demostrado que el bono trimestral era de Bs. 2.250.000,00, que equivale a Bs. 750.000,00 mensual, sólo se excluirá de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones y demás conceptos laborales Bs. 150.000,00 mensuales (20% de Bs. 750.000,0) y se tomará en cuenta como parte del salario Bs. 600.000,00 mensuales….

      Bajo esta connotación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido el siguiente criterio, el cual se extrae parte de la sentencia Nro. 417 de fecha 10 de abril del año 2008, D.R. AULAR MARTÍNEZ contra CARTÓN DE VENEZUELA, S.A.

      Cito: “

      Para decidir, la Sala observa:

      ….Advierte la Sala, que el punto medular en el caso sub examine deviene indubitablemente en determinar la naturaleza salarial de las asignaciones por celular, vivienda, reembolso por gastos de vehículo y viajes, seguro de vehículo y hospitalización cirugía y maternidad (HCM), con sus respectivas incidencias en el cálculo de las prestaciones sociales que corresponden al actor con ocasión de la terminación de la relación laboral, toda vez que el fundamento principal de la acción lo constituye el recálculo de todos los conceptos laborales con la inclusión de dichas percepciones en el salario integral.

      Así las cosas, cursa al folio 25 (1º pieza) instrumental privada consistente en planilla de liquidación de pago de prestaciones sociales, la cual no fue impugnada por la actora, por lo que a tenor del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquiere valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 2 de mayo de 1996, en consecuencia, el término de duración del vínculo laboral fue de cuatro (4) años un (1) mes y trece (13) días, debiéndose tomar en cuenta para todos sus efectos legales. Así se resuelve.

      Ahora bien, dado que parte del contradictorio versa en determinar si las asignaciones por celular, vivienda, reembolso por gastos de vehículo y viajes, seguro de vehículo y hospitalización cirugía y maternidad (HCM), revisten carácter salarial, a efectos del recálculo de los conceptos demandados, considera pertinente este alto Tribunal, el estudio del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

      Omissis

      PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

      Respecto a la definición de salario, esta Sala en sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.) estableció:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

      De las precedentes transcripciones, se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo revisten carácter salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido se otorga para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por lo tanto, tales beneficios no pueden ser considerados como integrantes del salario.

      En ese mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

      (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

      Omissis

      Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

      De igual manera, esta Sala en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció:

      De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…

      De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, asignaciones por celular, vivienda y reembolso por gastos de vehículo y viajes, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador; asimismo, se advierte que las asignaciones por seguro de vehículo y hospitalización cirugía y maternidad (HCM), constituyen facilidades socioeconómicas tendentes a mejorar el nivel de vida personal y familiar del actor, que escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, las asignaciones por vivienda, reembolso por gastos de vehículo y viajes, así como los beneficios de seguro de vehículo y hospitalización cirugía y maternidad (HCM) otorgados por la sociedad mercantil Cartón de Venezuela S.A., no constituyen salario. ….”

      Por cuanto a los autos no constan los recibos de pago, ni otro medio probatorio a los fines de la determinación del quantum del salario que se ha de tener como normal recibido en forma mensual por el actor con ocasión a la prestación del servicio, este Tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario real y normal y el integral cuando haya de aplicar, devengado por el demandante en el que se incluya a tenor de lo condenado el salario percibido como básico, mas las alícuotas, mas las percepciones declaradas por este Tribunal como salario y que son las siguientes: Abono Especial, Bonificación Especial, Incentivos trimestrales, Bono Gerencial, para el recalculo de los conceptos como las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades por cuanto en su cálculo no se consideró lo devengado por estos que inciden en su consideración sobre el salario devengado por el actor en vigencia de la relación de la de trabajo y a su finalización, por lo que esta instancia superior ordena la practica de la misma con un único experto designado por el Tribunal en funciones de ejecución, a los fines del recalculo, y deberá servirse el experto de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, de las convenciones colectivas, así como de la información que conste incluso en la data electrónica de la empresa accionada con relación a la información del salario a la que estaba obligada a indicarle al laborante, así como de los conceptos cancelados a los fines de obtener el salario normal e integral devengado por el actor en el mes correspondiente; debiendo la empresa prestar toda la colaboración requerida por el auxiliar de justicia representado por el experto, caso contrario deben tenerse como ciertas las diferencias objeto de la pretensión del actor con exclusión de lo percibido por concepto de teléfono.

      El experto contable, una vez obtenido el salario normal y el integral deberá proceder a recalcular los siguientes conceptos:

      ANTIGÜEDAD: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días por mes y dos días adicionales por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio, de lo que se obtiene:

      Fecha de Ingreso: 01 de julio de 2005

      Fecha de Egreso: 11 de Julio de 2008

   1. Primer año: 45 días

   2. Segundo año: 62 días

   3. Tercer año: 64 días

      Total: 171 días, calculados a razón del salario integral devengado por el actor en el mes respectivo, para lo cual se ordenó experticia complementaria al fallo, tomando en consideración que al salario normal condenado se le debe adicionar e integrar las alícuotas de utilidades sobre la base de 120 días y del bono vacacional de 35 días, conforme a la Convención Colectiva, cláusula novena-.

      UTILIDADES FRACCIONAS: sobre la base de 120 días por año, considerando la fecha de egreso con relación a la oportunidad de pago; es decir seis (6) meses completos de servicio, lo que equivale a sesenta (60) días por fracción de los 6 meses completos de servicio.

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Considerando lo establecido en la Convención Colectiva, para la oportunidad en que estas se causaron o se hicieron exigibles en relación al número de días.

      A la cantidad que resulte de la experticia, deberá deducirse las siguientes cantidades:

      Utilidades:

   1. Primer año: Bs. 6.961,00

   2. Segundo año: Bs. 15.113,00

   3. Tercer año: Bs. 22.733,00

   4. Año: 2008: Bs. 9.864 contenida en relación de pago

   5. Bs. 2.945,00 Contenida en liquidación

      Vacaciones y Bono Vacacional:

   1. Primer año: Bs. 6.704,00

   2. Segundo año: Bs. 8.791,00

   3. Tercer año: Bs. 8.860,00

   4. Contenida en liquidación: Bs. 6.835,00

   5. Bs. 2.506,17 Contenida en liquidación

      ANTIGÜEDAD:

1. Bs. 35.658,28

   Denuncia la demandada el vicio de inmotivación por insuficiencia de la sentencia toda vez que al establecer el carácter salarial a las asignaciones reclamadas no indica los motivos o razones en que fundamenta su decisión.

   Al respecto, la Sala de Casación Social ha señalado reiteradamente que el vicio de inmotivación se produce cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, lo que no debe confundirse con la escasez o exigüidad. En este sentido hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, y no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión.

   Esta alzada considera que la fundamentación del recurrente para sustentar tal vicio, no se corresponde con ninguna de los supuestos precedentemente establecidas por cuanto se observa, del cuerpo de la sentencia recurrida que aun y cuando la motivación es exigua, no hay ausencia de motivación, la misma contiene la enumeración y análisis de los alegatos hechos por las partes, el cual se sustenta en el análisis de las pruebas y en aplicación del derecho a través de los cuales fundamentó su decisión.

   Se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de que el experto una vez hechas las deducciones proceda a calcular:

   • Los intereses sobre la prestación de antigüedad generada desde la fecha 01/11/2005 hasta el 11/07/2008, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • En cuanto a la indexación por antigüedad debe calcularse desde la terminación de la relación de trabajo, que lo es desde, el 11/07/2008 hasta la fecha notificación de la demanda que lo fue el 08/10/2009; considerando como base de cálculo el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • La corrección monetaria de la suma que resulte por los restantes conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada 08/10/2009, hasta la ejecución del fallo, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas causado en ese período.

   • En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Exclúyase de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

   Vacaciones Tribunalicias

   Paro tribunalicios

   Implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, actuando en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la parte actora.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano SCALA GIANFRIDO CORRADO contra la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C. A (B.O.D).

CUARTO

QUEDA MODIFICADA la Sentencia dictada en fecha 19 de Noviembre del año 2010 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo. Lìbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los catorce (14) días del mes de Febrero del año 2011. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez;

Abg.- O.J.M. SULBARÁN

La Secretaria

Abg.- L.M.

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 1:30. p.m La Secretaria

La Secretaria

Abg.- L.M.

OMS/LM/lg.-

GP02-R-2010-000397