Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 13 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 13 de octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000138

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por los abogados SCARLET PETROCIONE D’GIACOMO Y E.M.G. en su carácter de defensores de confianza del imputado H.M.N., contra la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2010, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al punto segundo referido a la no admisión de las pruebas ofertadas por la defensa, lo cual en criterio del hoy apelante le causa un gravamen irreparable a su defendido.

Dándosele entrada en fecha 16 de junio de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

…Nosotros, SCARLET PETROCIONE D’GIACOMO y E.M.G., actuando acto con el carácter de Defensores de Confianza del Imputado H.M.N.… a quien se le sigue juicio por ante este Tribunal, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el articulo 407 del Código Penal vigente para la época del hecho y actualmente en el articulo 405, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.J.R.R., con el debido respeto ocurrimos ante usted para exponer y solicitar… apelamos de la decisión de la Audiencia Preliminar en cuanto al Segundo Aparte en donde se declaran inadmisibles las pruebas ofertadas por la defensa por considerar a criterio de este Tribunal que las mismas fueron propuestas de manera extemporáneas, no dando cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez considera que en caso de ser admitidas se estaría relajando los lapsos establecidos en el P.P.O. Venezolano… en la presente causa cursa diligencia efectuada por la defensora de confianza de fecha ocho (8) de octubre del año dos mil nueve (2009), donde me doy por notificada de la audiencia la cual se encontraba fijada para la fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil nueve (2009), y en esa misma fecha consigne escrito de descargo de la acusación y presente los testigos ofertados… me encontraba dentro del lapso legal establecido en el articulo 328 ya que en ningún momento cursa en el presente expediente notificación de la presente audiencia preliminar a los defensores de confianza amén de que nunca tuvimos acceso a la causa… en caso de ser inadmisible las pruebas ofertadas estas les causarían un gravamen irreparable a nuestro defendido, ya que en el juicio oral y publico solo se llevarían las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y nuestro defendido estarían en desventaja ya que lo que se busca es esclarecer la verdad de los hechos ocurridos, lo que se estaría violando, es decir, no se garantiza las resultas del juicio… Ciudadanos Magistrados, por lo anteriormente expuesto, es que solicito se sirvan revocar la decisión y declare admisible las pruebas ofertadas en contra de mi defendido, por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Pena, y dicte la admisibilidad de las mismas, por considerar que las mismas cumplen con el lapso legal establecido en la ley…

(Sic)

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

...este Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Se admite en su totalidad la acusación interpuesta por la Fiscalia(sic) 1| del Ministerio Publico, en contra del ciudadano H.M.N., por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el articulo 407, del código penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por los hechos ocurridos en fecha 28/02/2004, que fueron narrados por la vindicta publica en esta audiencia, por considerar en primer lugar que la conducta desplegada por el acusado, encuadra dentro de los verbos rectores a que hace referencia el tipo penal antes señalado y por cuanto de la revisión del mismo (escrito acusatorio) cursante a los folios 108 al 115 del expediente, se observa que el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace referencia el articulo 326 del código orgánico procesal penal; dejando constancia que lo manifestado por la defensa en esta audiencia en relación al dicho de las personas que presuntamente se encontraban presentes, es una cuestión de fondo que en todo caso debería ser ventilada en un eventual juicio oral y publico. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, en su capitulo V, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico. Declarándose inadmisible las pruebas ofertadas por la defensa, por considerar que las mismas fueron propuestas de manera extemporáneas, no dando cumplimiento a lo preceptuado en el articulo 328 del código orgánico procesal penal, por lo que en caso de ser admitidas se estaría relajando los lapsos establecidos en el p.p.o. venezolano. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al acusado H.M.N., plenamente identificado de los preceptos Constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esencialmente los referidos a la presunción de inocencia que acompaña a todo administrado durante el devenir del proceso, así como del derecho-facultad de declarar o no en esta oportunidad, en el entendido que su declaración es un medio de Defensa para él. Asimismo se procede a imponerle acerca de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al acusado, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS” CUARTO: En relación a la revisión de la medida de privación de libertad que actualmente pesa sobre el acusado, este Tribunal observa que el delito por el cual se le procesa excede con creces a los limites a que se contrae el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la penalidad que pudiera llegarse a imponer sobrepasando el lapso de 10 años exigidos por la norma en comento, siendo un delito que afecta no solo la integridad física de las personas que ven directamente agredidas con la acción desplegada por el sujeto activo, que en muchas ocasiones inclusive han degenerado en la pérdida de la vida de las víctimas, además de la gravedad sicológica que implica no tan solo a la victima directa de tales hechos, sino en la tranquilidad, la paz y el sosiego de la comunidad que se ve afectada con la comisión de este tipo de hechos, siendo ajustado a derecho mantener la privación de libertad en contra del acusado H.M.N.; se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la NO ADMISION DE la acusación y de las pruebas fiscales y la solicitud de sobreseimiento, toda vez que persisten fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano H.M.N. ha sido participe el la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico, correspondiendo su determinación o exculpación al resultado del debate de un eventual juicio oral y publico, sin entrar este juzgador a a.d.e.p.d. vista objetivo ni valorizar el dicho de la victima en esta audiencia toda vez que la victima como órgano de prueba corresponde su evacuación y valoración una vez sometido el contradictorio, ser valorado o no, en un eventual juicio oral y publico. CUARTO: SE ORDENA APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO al acusado H.M.N., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del hoy occiso J.J.R.R., de conformidad con lo establecido en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Como sitio de reclusión, se ordena la zona policial N° 04, donde quedara recluido a la orden del Juzgado. SEXTO: Se acuerda expedir copia simple de la presente acta ambas partes. SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

En fecha 16 de junio de 2011, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de junio de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de junio de 2011, mediante oficio 489/2011, fue solicitada la causa principal Nº BP01-S-200-013387 al tribunal de control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, asimismo el 30 de junio de 2011, se recibió oficio Nº 1556/2011, emanado del tribunal de control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, informando que la causa previamente solicitada no se encontraba en su despacho, señalando que el precitado expediente se encuentra en el tribunal de juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal.

Luego se libró oficio Nº 516/2011, al tribunal de juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal solicitando la causa principal Nº BP01-S-200-013387, siendo recibida la prenombrada causa el 04 de agosto de 2011.

Posteriormente se recibió oficio Nº 1797/2011, procedente del tribunal de juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, requiriendo la causa principal Nº BP01-S-200-013387, relacionada con el presente recurso de apelación, a los fines de resolver solicitud de medida sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de problemas graves de salud que presenta el imputado al cual se le sigue la causa in comento. Remitiendo este Tribunal Superior la referida causa principal, el 08 de septiembre de 2011, mediante oficio Nº 599/2011.

El 26 de septiembre de 2011, fue recibida ante esta Instancia Superior la causa principal BP01-S-200-013387, relacionada con el presente recurso de apelación, mediante oficio Nº 607/2011, emanado del tribunal de juicio Nº 01de este Circuito Judicial Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

Acuden ante esta Instancia Superior, los abogados SCARLET PETROCIONE D’GIACOMO Y E.M.G. en su carácter de defensores de confianza del imputado H.M.N., contra la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2010 por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al punto segundo referido a la no admisión de las pruebas ofertadas por la defensa, lo cual a criterio del hoy apelante le causa un gravamen irreparable a su defendido.

Asimismo alegan los recurrentes que no consta en autos boletas de notificación de la audiencia preliminar, señalando además que nunca tuvieron acceso al expediente.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

Así pues, los quejosos fundamentaron su recurso en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable.

En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal a quo no admite las pruebas referidas al escrito de descarga y testigos ratificados por la defensa, por considerarlas extemporáneas, porque de ser admitidas en el criterio jurisdiccional se relajarían los lapsos procesales establecidos en el proceso penal.

Ahora bien, esta Superioridad observa que el 03 de junio de 2011, el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano H.M.N., mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible por extemporáneas las pruebas ofrecidas tales como: escrito de descarga y testigos, ambas ratificadas por la defensa en la audiencia preliminar.

En relación con los alegatos esgrimidos por los recurrentes, esta Corte considera impretermitible destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se observa, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador, confiriendo la norma excepciones para los casos de los ordinales 2 al 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente, la cual se profundizara en las líneas posteriores.

A este respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

Hasta

“... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

.

De lo señalado ut supra, esta Tribunal Colegiado destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal: ...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar..., se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de septiembre de 2009, establece la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

Por una parte se verifica que el día de la celebración de la audiencia preliminar, la defensa solicitó se le admitieran el escrito de descarga y los testigos ofertados, por lo que actuó amparado bajo el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 15 de Octubre de 2002, en el expediente Nº 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente:

…En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara.

El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…

(Omisis)

Así mismo la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 606, de fecha 20/10/2005, con Ponencia del Magistrado DR. A.A.F., en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló:

...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...

(resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber…”

De las sentencias parcialmente transcritas, se colige que el imputado y obviamente sus defensores pueden oponer las excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, pedir la imposición de una medida cautelar de libertad, entre otros. El mencionado artículo 328 prevé que las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, a saber: 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4. Proponer acuerdos reparatorios. 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso y 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes (destacado de esta Alzada).

Ahora bien, como ya se indicó ut supra, de la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, así como de la causa principal signada con el Nº BP01-S-2010-013387, se advierte que luego de presentada la acusación fiscal, fue fijada la Audiencia Preliminar en fecha 15 de abril de 2009, por el Juzgado de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre a fin de realizarse el 04 de mayo de 2009.

En fecha 15 de abril de 2009, acudieron ante el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, los abogados H.K. y D.V., a los fines de aceptar el cargo de defensores de confianza del ciudadano H.M.N..

Posteriormente en fecha 20 de abril de 2009, se libró boleta de notificación a los referidos defensores de confianza, notificándoles que la celebración de la referida audiencia fue fijada para el día 04 de mayo de 2009.

El 03 de julio de 2009, se recibió escrito por parte del imputado de autos en donde REVOCÓ a los abogados H.K. y D.V., nombrando como sus defensores en ese mismo acto a los abogados SCARLET PETROCINE D´GIACOMO y E.M.G., quienes previa notificación acudieron ante el despacho del a quo, aceptando la designación de defensores de confianza del ciudadano H.M.N..

En fecha 08 de octubre de 2009, fue recibido escrito presentado por la defensora de confianza del acusado de autos, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, quien promovió pruebas documentales y testimoniales, en segundo lugar solicitó el cambio de calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional al delito de Homicidio en Riña, establecido en el tercer aparte del artículo 422 del Código Penal y se acogió al principio de la comunidad de la prueba ofrecidas por el Ministerio Público.

Posteriormente en fecha 16 de octubre de 2009, se levanta acta de diferimiento de la audiencia preliminar, para el día 13 de noviembre de 2009, en razón de la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 18 de Enero de 2010, se levantó acta de diferimiento de la audiencia preliminar, por incomparecencia del imputado de autos y la victima, fijándose nueva oportunidad para la realización de la misma para el 28 de Enero de 2010.

El 16 de noviembre de 2009, se difirió mediante auto el acto de audiencia preliminar fijada para el 13 de noviembre de 2009, en virtud de que la juez del a quo se encontraba en la Ciudad de Caracas, en consulta médica, acordándose la realización del acto para el día 27 de noviembre de 2009.

El 27 de noviembre de 2009, fue diferida nuevamente a través de auto el acto de audiencia preliminar fijado para esta misma fecha, con ocasión del Oficio Nº 1823-2009, de fecha 24 de noviembre de 2009, emanado por la Fiscal Superior del Ministerio Público Dra. K.B.L., por lo que se acordó nuevo acto para el 10 de diciembre de 2009.

En fecha 15 de enero se dictó auto, en virtud de que en fecha 10 de diciembre se encontraba fijado el acto de audiencia preliminar, no acordándose el respectivo diferimiento en su oportunidad, se ordeno fijar nueva oportunidad para la celebración del referido acto para el día 03 de febrero de 2010.

El 12 de Febrero de 2010, es diferida por auto la audiencia preliminar, fijando nueva fecha para la celebración de ésta, para el día 08 de marzo de 2010.

El 15 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se difirió la audiencia preliminar pautada para el 08 de marzo de 2010, fijando el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, nueva audiencia para el 05 de abril de 2010.

Así las cosas el 05 de abril de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se dictó auto mediante el cual se difirió el acto referido para el 21 de abril de 2010.

El 21 de abril de 2010, se levantó acta de diferimiento de audiencia preliminar, debido a la inasistencia de la Vindicta Pública, fijándose la celebración de dicho acto para el 13 de mayo de 2010.

Asimismo el 17 de mayo de 2010, se dictó auto en virtud de que para el día 13 de mayo de 2010, se encontraba fijada la celebración de la audiencia preliminar y en virtud de que no hubo audiencia en ese Tribunal, se acordó diferir el mismo para el 12 de agosto de 2010.

El 27 de mayo de 2010, se dictó auto dejando sin efecto la audiencia preliminar pautada para el 12 de agosto de 2010, y se fijó nueva oportunidad para la celebración del mencionado acto para el 03 de junio de 2010.

Finalmente, el 03 de junio de 2010, estando presentes todas las partes se efectuó la Audiencia Preliminar en la causa seguida al imputado de autos, y en esa oportunidad la Juez a quo admitió totalmente la acusación presentada por la Vindicta Pública por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, asimismo se admitieron totalmente las pruebas ofertadas por el Ministerio Público e igualmente en ese mismo acto fueron declaradas inadmisibles las pruebas ofertadas por la defensa, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las mismas eran extemporáneas.

De lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y de las sentencias antes transcritas se colige que el legislador en aras de garantizar los lapsos procesales y el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia gama de oportunidades procesales para que los intervinientes de un proceso formulen tanto por escrito como en forma oral, los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la Audiencia Preliminar.

También se destaca que el proceso penal está sometido a plazos de caducidad y de prescripción, por razones obvias de certeza, de seguridad jurídica y de ordenación del proceso en beneficio de todos los involucrados, siendo por ende este plazo contenido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, un plazo de caducidad, una vez transcurrido no se vuelve a generar, porque es preclusivo; es decir, esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Esto quiere decir que, una vez fijada la audiencia preliminar, los sucesivos diferimientos que se produzcan nunca podrán interpretarse como la reapertura de nuevas oportunidades para solicitar lo previsto en el artículo 328 de la ley penal adjetiva. Lo único que se podría invocar nuevamente del tantas veces citado artículo 328 durante la celebración de la audiencia preliminar y oralmente, son aquellos pedimentos referidos en los ordinales 2,3,4,5 y 6 de la aludida norma.

En atención a lo anterior, se observan dos aspectos: que la oportunidad para interponer el escrito de defensa en el presente caso, ya que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 04 de mayo de 2009, tal y como deviene del folio ciento veintiuno (121) pieza I de la causa principal, era hasta cinco (5) días antes de su vencimiento del lapso inicial de fijación de la audiencia preliminar, lo que significa que la defensa contaba con ese plazo y no con otro como pretende hacerlo ver la apelante en su escrito, de que su derecho nació el día en que se dio por notificado de la celebración de la audiencia oral, previa juramentación como defensora de confianza del acusado de autos.

Lo anterior se complementa con el fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1118, de fecha 25/06/2001, con Ponencia del Magistrado DR. JESÚN E.C.R., con respecto a la caducidad, dejando sentando lo siguiente:

…La prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos:

a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar;

b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción;

c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.

En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta (artículo 1.956 del Código Civil).

En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, situación diferente a la prescripción, que puede ser interrumpida natural o civilmente (artículo 1.967 del Código Civil), por diferentes causas, hasta por actos extrajudiciales en ciertos casos, como ocurre con la prescripción de créditos (artículo 1.969 del Código Civil). La prescripción, como plazo que produce efectos sobre la acción, corre separada de la caducidad, motivo por el cual el hecho de impedir la caducidad puede no interrumpir la prescripción, como sucede con la de la ejecutoria de la sentencia (artículo 1.977 del Código Civil)…

(Subrayado de esta Superioridad).

Es así como no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable pues, entendiéndose el mismo como aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, tal como ya se indicó depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público (tal como ocurre en lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal), todo ello en aras del esclarecimiento de la verdad.

No obstante se observa que el Juez de la recurrida al momento de dictar su fallo, violentó la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la igualdad entre las partes y la finalidad del proceso; pues de acuerdo a la norma ut supra durante la audiencia preliminar se podían ofrecer dichas pruebas de forma oral.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.

En relación a lo esgrimido por la defensa en cuanto a que no consta en autos boletas de notificación de la audiencia preliminar, señalando además que nunca tuvieron acceso al expediente, verificó esta Alzada de la revisión de las actas que conforman la presente causa que al folio ciento cuarenta y cinco (145) de la pieza I, consta auto emanado por el tribunal de control Nº 01, en donde se acuerdan las copias solicitadas por la abogada SCARLET PETROCIONE D´GIACOMO, en fecha 07 de agosto de 2009; asimismo al folio ciento cincuenta y ocho (158) de la pieza I, consta escrito por parte de la referida abogada en donde se da por notificada del acto de audiencia preliminar, fijado para el día 16 de octubre de 2009; de igual manera, al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza I, acta de diferimiento de la audiencia preliminar en donde se encontraba presente la defensora SCARLET PETROCIONE D´GIACOMO¸ quedando las partes debidamente notificadas para la realización de la audiencia preliminar para el 13 de noviembre de 2009; igualmente al folio quince (15) de la pieza II, riela acta de diferimiento, en donde quedan las partes debidamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar para el día 21 de abril de 2010, encontrándose presente la defensora antes mencionada, en consecuencia observa esta Corte de Apelaciones que lo esgrimido por la recurrente no tiene razón de ser, toda vez que quedo demostrado que la defensa en toda oportunidad tuvo acceso a la causa y mal podría alegar violación alguna, aunado al hecho de que si bien es cierto no consta en autos resulta positiva de la boleta de notificación librada a la defensa de confianza del imputado ut supra mencionado, la misma se puso a derecho dándose por notificada de la celebración de la audiencia preliminar en diversas oportunidades, no evidenciando este Tribunal Colegiado violación alguna por parte del a quo, es por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es admitir las pruebas ofertadas en el escrito de descarga y ratificado en la audiencia preliminar por la defensa, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también la defensa privada podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertadas las cuestionadas pruebas, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso, al obviar el a quo el contenido del artículo 328 de la ley penal adjetiva, ante la declaratoria de extemporaneidad por parte de la recurrida. En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso, REVOCANDOSE PARCIALMENTE el SEGUNDO pronunciamiento dictado durante la audiencia preliminar en lo atinente a la inadmisión de las pruebas. Y ASI SE DECIDE.

RESOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados SCARLET PETROCIONE D’GIACOMO Y E.M.G. en su carácter de Defensores de Confianza del Imputado H.M.N., contra la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2010 por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al punto segundo referido a la no admisión de las pruebas ofertadas por la defensa, lo cual a criterio del hoy apelante le causa un gravamen irreparable a su defendido; SEGUNDO: se REVOCA solo el pronunciamiento segundo dictado en fecha 03 de junio de 2011, referida a las pruebas ofertadas por la defensa, sólo en cuanto a las pruebas no admitidas por el juez a quo por ser extemporáneas, quedando vigente el resto del pronunciamiento referido a la admisión de las pruebas ofertadas por la Fiscalía. TERCERO: Se le ADMITEN las pruebas ofertadas oralmente en la Audiencia Preliminar, de conformidad con el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. C.F.R.R.

LA JUEZ SUPERIOR, LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE,

Dra. C.B. GUARATA Dra. M.B.U.

LA SECRETARIA,

Abg. A.P.