Decision nº 252-08 of Corte de Apelaciones 5 of Caracas, of October 03, 2008

Resolution DateOctober 03, 2008
Issuing OrganizationCorte de Apelaciones 5
JudgeClotilde Condado Rodríguez
ProcedureRecusacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO ACCIDENTAL

Caracas, 03 de octubre de 2008

197° y 148°

No. 252-08

EXPEDIENTE: N° SA-5-2008-2344

PONENTE: DRA. C.C.R.

Vista la Recusación planteada por el Abogado J.R.L.V., en fecha 04/08/2008, en contra del Dr. J.M.J.A., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 85 y los numerales 7 y 8 del artículo 86 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso relacionado con la querella interpuesta por la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., en contra de los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. y F.F.U., por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado y Hurto Agravado, esta Sala para decidir observa:

Cursa a los folios 02 al 23 de la presente incidencia, escrito de recusación presentado en fecha 04/08/2008, por el Profesional del Derecho J.R.L.V., conjuntamente con la Abogada X.T.R., en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Central Top, C.A., en el que expusieron entre otras cosas textualmente, lo siguiente:

…DE LOS HECHOS I-

En fecha, 16 de julio del año que discurre, (2008), El DR. J.M.J.A., JUEZ DEL JUZGADO VIGESIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, adelantó opinión cuando declaro (sic) sin lugar la solicitud de aprehensión formulada por el DR. I.A.L.H., en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, incoada en contra del ciudadano F.F.T. titular de la Cédula de Identidad No. V-6.819.169, quien figura como imputado en la investigación penal No. 01-F41-118-06 que se le sigue concurrentemente con los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.U. que dirige el referido Fiscal, por su presunta participación como FACILITADOR en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452 numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, siendo la Víctima mi Representada, Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A. En consecuencia a simple lectura de la decisión se observa que existen suficientes razones para inhibirse de la Querella Propia incorporada a los autos en contra de los ciudadanos: E.C.S., H.L.C.S., F.F.T., F.F.U., por la presuntamente (sic) comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452, numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, respectivamente. Si analizamos la Querella que transcribiré en adelante se puede observar que

en la misma existe una solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de F.F. (sic) TRAPOTE, ya favorecido en su decisión solicitadas por el Ministerio Público, además de los restantes, en esta oportunidad. El Juez Adelantó (sic) opinión para conocer la Querella Propuesta cuando explana en su decisión en los términos siguiente (sic):

…Omissis…

En este orden de ideas, se puede evidenciar claramente que el Ministerio Público al concluir y exponer en relación al mencionado numeral 2° en su escrito consignado antes este Tribunal, no expresa de modo alguno de que forma y con cuales diligencias de investigación llegó a la conclusión que en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.F.T. es autor o participe del delito que alega se ejecuto (sic). Se puede evidenciar claramente, que el Ministerio Público no señala por ejemplo, cuales son las entrevistas de testigos o los peritajes, o cualquier otra diligencia de investigación que lo llevaron a arribar a la conclusión que el ciudadano F.F.T. es FACILITADOR en la ejecución del delito de HURTO AGRAVADO. … considera este Juzgado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR Y POR ENDE NEGAR la solicitud que mediante escrito ha presentado ante este Juzgado el Abogado I.A.L.H., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido que este Tribunal expida una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano F.F.T., titular de la Cédula de Identidad número V-6.819.169, quien figura como imputado en la investigación penal No.01-F41-118-06 que dirige esa Fiscalía, por su presunta participación como FACILITADOR del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452 numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal…

CAPITULO II

De lo anterior se desprende, ciudadanos Magistrados que no hay duda alguna que el DR. J.M.J.A. emitió opinión suficiente para no seguir conociendo la presente causa y por ende la Querella Propia particular de autos pendiente por admitirse, planteada por quien aquí suscribe,…”

CAPITULO III

DEL DERECHO

Ahora bien, de la Querella Particular Propia que antecede, cursante de autos, en escrito contentivo de veinticuatro (24) folios útiles, en contra de los ciudadanos: E.C.S., H.L.C.S., F.F.T., F.F.U., imputados por parte de la Fiscalía los dos (2) primeros, con asistencia de abogados, se observa que el ciudadano Juez J.M.J.A., adelantó opinión a todo evento, encontrándose en consecuencia incurso en causales de recusación, queda de manifiesto un interés en el asunto planteado, en donde estoy solicitando medida de Aprehensión, no solamente a A.E.C.S., H.L.C.S., F.F.U. sino también, a F.F.T., coparticipe del delito que hoy se investiga, por lógica jurídica se hace extensiva tal opinión al resto de los imputados, el cual debió de inhibirse antes de ser recusado como lo señala el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal situación me encuentro en forma forza.R. al DR. J.M.J.A., por haber emitido opinión en (sic) presente Querella y causa, en tal sentido solicito copias certificadas en todo su contenido de la pieza numero (sic) II del expediente la cual promuevo como prueba, contentiva de la decisión antes transcrita y de la Querella y demás actuaciones en ella contenidas.

PETITORIO

En razón de lo expuesto esta RECUSACIÓN contra del Juez JESUS MANUEL JIMNEZ ALFONZO, JUEZ DEL JUZGADO VEGÉSIMO (sic) OCTAVO DE PRIEMRA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, intentada POR HABER EMITIDO OPINIÓN en la presente causa, causal establecida en el ordinal siete (7°) del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal; y parcialidad conforme el artículo 86, ordinal 8 ejusdem, y conforme al artículo 96 ejusdem. Solitito (sic) que el recusado presente su Informe, que la recusación sea admitida, se practiquen o evacuen las pruebas documentales promovidas en apartes anteriores; y en la decisión correspondiente, sea declarada CON LUGAR….”

Asimismo, cursa a los folios 25 al 29 de la presente incidencia, Informe de Recusación presentado en fecha 05/08/2008, por el Doctor J.M.J.A., en su carácter de Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual dejó sentado textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…Yo, J.M.J.A., venezolano, abogado, titular de la cédula de identidad Nº 10.285.798, actuando en mi carácter de Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la venia del caso, procedo a rendir el presente INFORME, de conformidad con el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto en el día de ayer 04 de Agosto del año en curso, llegó a conocimiento de esta sede escrito que presenta el profesional del derecho J.R.L.V., en su condición de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A. …

…Omissis

Efectivamente tal y como establece el accionante, este despacho conoce de la investigación adelantada por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la desaparición de una valla publicitaria propiedad de la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A. en la cual según se evidencia de las actuaciones el Ministerio Público ha citado en calidad de imputados a los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. Y F.F.U..

Ciudadanos Magistrados, leído el escrito de recusación se advierte que, según el recusante el suscrito emitió opinión en la presente causa y actuó con parcialidad, y fundamental la recusación en las causales previstas en los ordinales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin explicar de manera clara e inequívoca cuales son las circunstancias fácticas y de derecho que lo hacen presumir que mi persona incurrió en esas dos conductas en el conocimiento y tramitación de la investigación antes señalada.

No obstante lo argumentado anteriormente, el suscrito hará un esfuerzo por tratar de deducir lo que quiso alegar el recusante al proponer la presente recusación, y en tal sentido, se evidencia del escrito presentado textualmente lo siguiente “se observa que el ciudadano Juez J.M.J.A., adelantó opinión a todo evento, encontrándose en consecuencia incurso en causales de recusación, queda de manifiesto un interés en el asunto planteado, en donde estoy solicitando medida de Aprehensión, no solamente a A.E.C.S., H.L.C.S., F.F.U. sino también, a F.F.T. por él, favorecido por su decisión”, se puede colegir del anterior texto que el recusante manifiesta que el suscrito emitió opinión por haber favorecido (según el recusante) con una decisión al ciudadano que identifica como F.F.T., sin indicar o señalar de manera expresa a que decisión se refiere, o lo que es lo mismo, cuan es la decisión dictada por mi persona que favoreció al ciudadano antes mencionado.

Quien suscribe, con fundamento en las actuaciones que constan en la investigación arriba identificada que conoce este Juzgado, supone por cuanto no lo señalo (sic) expresamente el recusante, que este se refiere a la decisión dictada por el Juzgado que presido el 16 de julio de 2008.

En este sentido, es necesario precisar que la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el 02 de julio de 2008, presento (sic) una solicito (sic) ante este Juzgado en los siguientes términos: “Con fundamento en todo lo señalado anteriormente, esta Representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos: 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito ante usted muy respetuosamente: Sea acordada una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano: F.F.T., titular de la Cédula de Identidad N° V-6.819.169, quien figura como imputado en la investigación N° 01-F41-118-06, por su presunta participaci6n (sic) como FACILITADOR del delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 451 y 452 numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.”

Este Juzgado que presido, el 16 de julio de 2008, dicto (sic) decisión sobre esa solicitud en los siguientes términos: “Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR Y POR ENDE NIEGA LA solicitud que mediante escrito ha presentado ante este Juzgado el Abogado I.A.L.H., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido que este Tribunal expida una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano F.F.T., titular de la Cédula de Identidad N° número V-6.819.169, quien figura como imputado en la investigación penal N° 01-F41-118-06 que dirige esa Fiscalía, por su presunta participación como FACILITADOR del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452 numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, por cuanto no se encuentran llenos o cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 250 en sus numeral 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal”.

Ahora bien, interpreta el suscrito, que el alegato del recusante es que mi persona emitió opinión en la referida causa por haber dictado la decisión reseñada anteriormente, y como consecuencia de ello, me encuentro imposibilitado o inhabilitado para dictar pronunciamiento sobre la admisión o no de la querella por él presentada mediante escrito ante este Juzgado el 23 de julio de 2008 y decidir sobre la solicitud de Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos A.E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. Y F.F.U. que realizo (sic) en ese mismo escrito de presentación de querella.

A juicio del suscrito, tal alegato carente de fundamento no puede jamás constituir el motivo previsto en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal referido a haber emitido opinión en la causaron conocimiento de ello, ya que básica y sencillamente la actividad que este juzgador desplego (sic) el 16 de julio de 2008 en la presente causa, es aquella que por ley tiene asignada, a saber, la actividad de juzgar (artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 del Código Orgánico Procesal Penal).

Dentro del marco de esa función y actividad de juzgar se dicto (sic) la decisión cuestionada de fecha 16 de julio de 2008, pero esa es una de las tantas decisiones que a diario dicta el suscrito, que en este caso consistió en declarar sin lugar y por ende negar una solicitud de decreto de orden de aprehensión contra el ciudadano F.F.T., por los motivos razonados que se dieron en esa decisión.

Como antes se dijo, en criterio del suscrito, el haber dictado la señalada decisión no constituye haber emitido el supuesto previsto en la ley adjetiva penal referido a haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ello, ya que de ser así, en ninguna causa pudiera seguir conociendo y decidiendo un juez cuando previamente ha dictado una decisión. Para ilustrar este razonamiento, pongamos como ejemplo la situación legal planteada por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que preve (sic) en su Encabezamiento que ante una solicitud del Ministerio Público, el Juez de Control podrá decretar la privación preventiva judicial de libertad del imputad siempre que esté acreditado en autos la existencia de lo establecido en los tres ordinales de ese artículo. Establece la misma norma penal, en su Párrafo Segundo que decretada la privación preventiva judicial de libertad del imputado, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

De lo anterior se evidencia, que el mismo juez que dicto (sic) la decisión se encuentra habilitado por la propia ley para seguir conociendo del caso, y una vez aprehendido el imputado resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Otro ejemplo en similares circunstancias es el caso del Juez que conoce de la audiencia de presentación para oír al imputado conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y ante una solicitud del Ministerio Público decreta la privación preventiva judicial de libertad del imputado, y posteriormente le corresponde conocer de la Audiencia Preliminar ante la presentación de la Acusación por parte del Ministerio Público, en la cual solicita se mantenga la vigencia de esa medida de privación preventiva judicial de libertad, en contra del imputado. En este supuesto al igual que en el anterior, si tomáramos como valido (sic) el alegato del recusante, el mismo juez no pudiera conocer de los momentos procesales que establece la ley en cada supuesto.

Por todo lo antes expuesto, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal que corresponda el conocimiento de la presente recusación, la declare sin lugar, toda vez que los argumentos esgrimidos por el recusante carecen de fundamento fáctico y legal, por ello el suscrito ha considerado que no esta obligado a inhibirse de conocer del presente asunto, toda vez, que no le es aplicable ninguna causa ni motivos graves, que puedan comprometer mi imparcialidad, objetividad, idoneidad y rectitud e mi función como juez….

Ingresó la presente incidencia procesal en fecha 06/08/2008, fecha en la cual el Dr. J.O.G., Juez Integrante de esta Sala, presentó Acta de Inhibición en la presente causa, ofreciendo pruebas que fueron admitidas en fecha 8/8/2008, declarándose con lugar la misma por estar ajustada a Derecho, en fecha 22/09/2008, luego del receso judicial y dentro del lapso legal establecido, según el computo realizado por secretaria. En virtud de lo cual en esa misma fecha se acordó realizar el Acto de sorteo para constituir la Sala Cinco Accidental para el día 23/9/2008, quedando constituida en fecha 29/9/2008, con los Jueces que suscriben el presente fallo, por lo que estando dentro de la oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala dictó auto mediante el cual en fecha 30/09/2008, admitió las pruebas ofrecidas oportunamente por el Abogado J.R.L.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., señalándose textualmente lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara INADMISIBLE las Copias certificadas en todo su contenido de la pieza Nº dos (2) del expediente, en razón a que el recurrente no señala la necesidad, utilidad y pertinencia, de dicha prueba.

SEGUNDO: En cuanto a las Copias certificadas contentivas de la decisión y Escrito de Querella Propia constante de treinta y seis (36) folios útiles, las ADMITE, por cuanto considera que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes con el caso que se ventila, salvo su apreciación en la definitiva, respectivamente, teniendo la carga de su presentación el Abogado J.R.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Central Top, C.A.

Ahora bien, luego de revisadas las actas que conforman la presente incidencia procesal, observa esta Sala que el Profesional del Derecho J.R.L.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., presentó en fecha 04/08/2008, ante el Juzgado de Instancia, escrito de Recusación en contra del Doctor J.M.J.A., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 85 y los numerales 7 y 8 del artículo 86 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso relacionado con la querella interpuesta por la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., en contra de los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. y F.F.U., por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado y Hurto Agravado.

Por su parte el Juez de Instancia presentó en fecha 05/08/2008, al día siguiente en que fue recusado, el correspondiente Informe de Recusación en el que expresó las razones por las cuales estima que los argumentos esgrimidos por el recusante carecen de fundamento fáctico y legal.

El Abogado J.R.L.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., promovió pruebas en la oportunidad legal que establece el citado artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresó las razones por las que recusó mediante escrito al referido Juez, a los fines de sustentar sus argumentos. Pruebas que fueron admitidas por esta Sala en fecha 30/09/2008, dentro del plazo de tres días hábiles siguientes a la fecha en que se recibieron las actuaciones y luego de decidida la incidencia de inhibición antes aludida, según señala el artículo 96 ejusdem, por estimarlas necesarias, pertinentes y ajustadas a Derecho, para ser apreciadas o no en la oportunidad de decidir como corresponde en el presente fallo.

Antes de resolver la presente incidencia y por estimarlo necesario para un mejor entendimiento de la decisión, estima esta Sala prudente hacer las siguientes observaciones:

De acuerdo a lo plasmado en la presente Incidencia procesal las Partes están debidamente identificadas y por tanto legitimadas el Recusante para hacerlo y el Juez para Informar lo conducente con relación a la Recusación, en atención a que ninguna hace referencia en contrario, esto es, se reconocen uno como Parte de una causa y el otro como Juez en la causa por en la que se recusa, según lo permiten los artículos 85 y 86 del Código Orgánico Procesal Penal. La misma ha sido tramitada conforme a las normas establecidas en el citado Código, ya que fue presentado mediante escrito ante el mismo Tribunal en que se recusa al Juez actuante y contestado al día siguiente, como lo permite la norma antes citada, remitiendo el expediente original a otro Tribunal de la misma categoría y la Incidencia a una de las Salas de la Corte de Apelaciones, habiéndole correspondido a este Despacho, según lo establece la normativa legal, específicamente el artículo 95 en relación con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la competencia a esta Alzada y por lo que se pasa a dilucidar el asunto planteado.

Se verifica que el recusante indica la Norma en la cual se basa para recusar, esto es, el artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, así como una causal legítima de Recusación, de la establecida en los numerales 7 y 8 del artículo 86, eiusdem, que señala textualmente lo siguiente:

Artículo 85. Legitimación Activa. Pueden recusar:

  1. El Ministerio Público;

  2. El imputado o su defensor;

  3. La víctima.

Artículo 86. Causales de Inhibición y Recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

(...)

7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez;

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 2214 de fecha de 17/09/02, en el expediente Número 02-046, con Ponencia del Juez Dirimente en esa causa Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló textualmente lo siguiente:

…La recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley.

El artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal vigente señala que pueden recusar el Ministerio Público, el imputado o su defensor y la víctima.

(…Omissis…)

Ahora bien, las causales alegadas, que sirven de fundamento a la recusación, se encuentran establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Artículo 86. Causales de Inhibición y Recusación. Los jueces profesionales, Escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:

(...)

7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez.

8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad.

De la trascripción anteriormente realizada se observa que la primera premisa, de las causales anteriormente comentadas, supone que el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez, situación que se verifica en el presente caso, en el cual el ciudadano … se encuentra en ejercicio de sus funciones como Magistrado Titular en este Alto Tribunal; exigiéndose, además, en el mencionado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, que hubiese “emitido opinión en la causa con conocimiento de ella” –razón por la que se le recusa- o intervenido en la misma, en cualesquiera de las condiciones señaladas en la disposición normativa, lo que, de ser cierto, daría lugar a la procedencia de la recusación con base en tal motivo, dada la incapacidad subjetiva en que estaría el juzgador para dirimir el conflicto en el cual se encuentra involucrado el recusante; asimismo, es pertinente examinar si es viable el segundo de los supuestos denunciados. …”

La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 19 de fecha de 26/06/2002, en el expediente Número 02-00029-1, con Ponencia del Juez Dirimente en esa causa Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, señaló textualmente lo siguiente:

“…Analizados como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en la presente causa en relación con la incidencia planteada, se observa:

La competencia subjetiva del Juez en la controversia se adecua a la circunstancia de que no existan vinculaciones de tipo personal con las partes o con la causa, por ello, la ley ha dispuesto el medio procesal de la recusación para garantizar la absoluta idoneidad del juez en el conocimiento de una causa concreta.

En tal sentido, la institución de la recusación obedece a un acto procesal, a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida. Ahora bien, el cuestionamiento de la parcialidad del juez debe estar fundada en hechos concretos que creen en el ánimo del operador jurídico decisor de la incidencia la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, ello, en razón de que la labor decisora amerita la verificación del cumplimiento del supuesto de hecho previsto en el norma para aplicar la consecuencia jurídica preceptuada.

La misma regla se aplica a la incidencia de la recusación, en donde es necesario que se señale por qué la parte recusante considera que los hechos por él afirmados son subsumibles dentro del supuesto de recusación, ya que la afirmación de circunstancias genéricas va en contra de la naturaleza misma de dicha institución, creada para demostrar hechos o circunstancias concretas en la cual pudiera estar incurso el titular del órgano decisor al que se le cuestiona su parcialidad.

De manera que no basta con el señalamiento de los hechos y la delación de causales sin señalar el nexo entre ambas, pues ello impide en puridad de derecho la labor de subsunción del juez, pues, para hacerlo bajo tales circunstancias, es necesario que éste escudriñe en lo que quiso alegar el recusante, lo cual constituye una suplencia en la defensa de éste que va en detrimento del derecho a la defensa de la otra. En el caso de autos, el ciudadano… se limitó a señalar de manera genérica las causales en las que considera estaría incurso el Magistrado…, sin señalar la relación existente entre tales normas con los hechos narrados en su escrito.

(,,,Omissis…)

Finalmente en lo que respecta a la procedencia de la recusación con base en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecte la parcialidad del juzgador, se debe señalar que tal supuesto, además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado que obliga al recusante a aportar suficientes elementos de hecho que creen en el ánimo del Juez la convicción de la gravedad de tal circunstancia, obliga a que la “causa” fundada en motivos graves deba estar vinculada al asunto principal donde se origina la incidencia, ya que, se debe recordar que la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento, se refiere únicamente a su relación con las partes o con el objeto del proceso. …”

Así las cosas, debe la Sala precisar si efectivamente las causales invocadas están probadas en autos y a tal efecto se observa:

Con respecto a la causal establecida en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal relacionada, con haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, observa la Sala que el recusante expresa en su escrito de reacusación que el Juez incurrió en dicha causal al señalar lo siguiente:

En fecha, 16 de julio del año que discurre, (2008), El DR. J.M.J.A., JUEZ DEL JUZGADO VIGESIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, adelantó opinión cuando declaro (sic) sin lugar la solicitud de aprehensión formulada por el DR. I.A.L.H., en su condición de Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, incoada en contra del ciudadano F.F.T. titular de la Cédula de Identidad No. V-6.819.169, quien figura como imputado en la investigación penal No. 01-F41-118-06 que se le sigue concurrentemente con los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.U. que dirige el referido Fiscal, por su presunta participación como FACILITADOR en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452 numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, siendo la Víctima mi Representada, Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A. En consecuencia a simple lectura de la decisión se observa que existen suficientes razones para inhibirse de la Querella Propia incorporada a los autos en contra de los ciudadanos: E.C.S., H.L.C.S., F.F.T., F.F.U., por la presuntamente (sic) comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 451 y 452, numeral 8 en relación con el artículo 84 numeral 3 ejusdem, respectivamente. Si analizamos la Querella que transcribiré en adelante se puede observar que en lamisca existe una solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de F.F. (sic) TRAPOTE, ya favorecido en su decisión solicitadas por el Ministerio Público, además de los restantes, en esta oportunidad. El Juez Adelantó (sic) opinión para conocer la Querella Propuesta (Negrillas de la Sala)

Al respecto observa esta Sala, que lo dicho por la parte recusante, no se corresponde con lo constatado en las actuaciones, en atención que el pronunciamiento dictado por el Juez recusado, constituye una facultad inherente al ejercicio de sus funciones, como lo invoca en su informe, pues el hecho de que en un determinado caso un pronunciamiento no le sea favorable a unas de las partes, no puede considerarse una causa legitima de recusación, observando que emitir opinión con conocimiento de la causa guarda relación con el pronunciamiento que dicte el Juez solo con relación al punto que se cuestiona antes de expresarlo en su fallo y en el caso de autos el recusante hace referencia a la resolución del juez relativa a una orden de aprehensión solicitada por el Representante del Ministerio Público que fue negada por considerar el Juez que no están llenos los extremos y es luego que el recusante dice que emitió opinión lo cual es incorrecto pues lo que procede al no estar de acuerdo con ese dictamen es interponer el recurso ordinario de apelaciones y no cuestionar la competencia subjetiva del juez.

Por otra parte con relación a esta causal el recusante hace referencia a la causal de haber emitido opinión al negar la solicitud del Ministerio Público y que por ello no puede conocer de la Querella propuesta, que tampoco es procedente jurídicamente por cuanto la admisión o no de la querella no guarda relación con lo decido por el juez que es cuestionado por el recusante y porque es evidente que el Juez según lo referido por el recusante aun no ha emitido opinión al respecto y por tanto resulta improcedente alegar dicha causal. No guarda relación alguna el negar una orden de aprehensión con el admitir o no una querella por tanto no puede afirmarse que el Juez adelanto opinión para conocer la querella propuesta.

Tampoco puede afirmarse que por el hecho de haber negado una solicitud de orden de aprehensión quede de manifiesto un interés del Juez en el asunto planteado, como lo afirma el recusante, cuestionando la competencia subjetiva del Juez sin mayor explicación y de manera ligera al hacer tal señalamiento, pues tal como lo afirma el Juez en su Informe el recusante no explica de manera clara e inequívoca cuales son las circunstancias fácticas y de derecho que lo hacen presumir que él incurrió en esas dos conductas en el conocimiento y tramitación de la investigación en cuestión y tampoco puede referirse ni encuadrarse lo antes dicho en la causal genérica de recusación prevista en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, destaca esta Sala de Corte de Apelaciones que las pruebas documentales admitidas no prueban las causales de recusación invocadas por el recusante, sino los hechos antes referidos y corroboran por el contrario que el Juez ha actuado ajustado a los hechos y al derecho, reiterando que la decisión dictada por un Juez, puede ser recurrida y por tanto no puede cuestionarse a través de la institución de la recusación.

Se constata entonces en las presentes actuaciones que lo referido por el recusante no se ha probado en autos, sólo existe su dicho infundado, pues lo que alegó acerca de los hechos que precisa no pueden calificarse como una falta grave que afecte la imparcialidad del Juez recusado ni el haber emitido opinión con conocimiento de causa, por las rezones antes dichas.

Finalmente observa la Sala con asombro la pretensión del recusante de desistir de la recusación interpuesta a los fines de acelerar el proceso en escrito presentado en fecha 22/09/2008 y evitar más vicios en el mismo, aludiendo a las nuevas incidencias realizadas por el Tribunal que conoce de la presente causa con motivo de su recusación, cuestionando igualmente al Juez que recibió la causa principal al consignar copia de un escrito, pretendiendo con ello que con su solo dicho es suficiente para que esta Sala valide su pretensión, a todo evento ilegal, por cuanto no es posible desistir de una recusación, no sólo porque no está previsto en la ley, sino por la actuación distante de la ética profesional al cuestionar a otro profesional del derecho sin razones jurídicas que lo sustenten. Agravado con el hecho de la presentación de un escrito en fecha 29/09/2008, en el que deja sin efecto el desistimiento que hizo ante esta Sala, aludiendo en esta oportunidad por no poseer facultades expresas de la víctima para desistir de la recusación y porque el desistimiento no había producido ningún efecto jurídico por la tramitación de la incidencia antes aludida, todo lo cual es absolutamente improcedente por las razones antes dichas, estimando por ello temeraria la recusación interpuesta en contra del Juez de Instancia en el caso de autos

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR Y TEMERARIA la Recusación planteada por el Abogado J.R.L.V., en fecha 04/08/2008, en contra del Dr. J.M.J.A., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 85 y los numerales 7 y 8 del artículo 86 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso relacionado con la querella interpuesta por la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., en contra de los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. y F.F.U., por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado y Hurto Agravado; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 ejusdem en relación con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR Y TEMERARIA la Recusación planteada por el Abogado J.R.L.V., en fecha 04/08/2008, en contra del Dr. J.M.J.A., Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en el artículo 85 y los numerales 7 y 8 del artículo 86 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso relacionado con la querella interpuesta por la Sociedad Mercantil CENTRAL TOP, C.A., en contra de los ciudadanos E.C.S., H.L.C.S., F.F.T. y F.F.U., por la presunta comisión de los delitos de Hurto Calificado y Hurto Agravado; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 96 ejusdem en relación con el artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión y remítase la incidencia en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. C.C.R.

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

EL JUEZ,

DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En la misma fecha se registró, diarizó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

EXP. No. S5-2008-2344

CCR/CMT/JGR/TF/Yaneth.-

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