Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 27 de Septiembre de 2007

Tucupita, 27 de septiembre del año 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : YP01-S-2004-000737

ASUNTO : YP01-R-2007-000038

Con Ponencia del Magistrado

DIOSNARDO A.F.V.

I

COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Tránsito, Constitucional y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., conocer del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por los Abogados A.R. VELÁSQUEZ M., Y P.S.G.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la VÍCTIMA, constituida en el presente proceso por la SUCESIÓN DÍAZ MORILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de abril del año 2007, la cual fue recibida por esta alzada en fecha 25 de junio del año 2007, por lo cual una vez constituida se declara competente para conocer el presente Asunto Penal acordando darle entrada en los libros respectivos.

En fecha 25 de junio del año 2007, se dio entrada a la presente causa por ante esta Corte de Apelaciones con competencia múltiple y se designa Ponente al Juez Superior DIONARDO A.F.V.. (Folio 557).

En fecha 10 de julio del año 2007, se ADMITE el presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija audiencia oral y pública. (Folio 558).

En fecha 08 de agosto del año 2007, se celebra Audiencia Oral y Pública, la cual en partes se lee:

… Se da inicio a la audiencia oral otorgándosele el derecho de palabra a la parte recurrente, y expuso el Ciudadano A.V. que compareció en representación de la Sucesión Díaz Morillo conjuntamente con el Abogado P.S.G.M., para sustentar el Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 25/04/2007, en la causa sobreseída al Ciudadano M.C. conforme al artículo 318 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Y destacó entre las denuncias: 1) violación del debido proceso en la Audiencia Preliminar, debido a que la Audiencia Preliminar se realiza sin tomar en cuenta la presencia de la víctima en el Juzgado de Control, habiendo el Abogado R.R. realizado una solicitud de diferimiento, y el Tribunal dos días siguientes dicta un auto declarando sin lugar la solicitud de diferimiento y no fue notificado. En el artículo 120 ordinal 20° del Código Orgánico Procesal Penal, se establecen los derechos de la víctima, y considero que debió tomarse en cuenta el artículo 120 así como el artículo 49 ordinal 3ero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La primera denuncia se basa en la violación al debido proceso y afecta la nulidad absoluta la audiencia en virtud de que no se oyera la víctima. 2) El segundo motivo, considero que los sustentos del Juzgado para decretar el sobreseimiento de la Causa es el ordinal 4° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal cuando a pesar de la falta de certeza de aportar nuevos datos caben dos situaciones, la acusación fiscal y la acusación de la víctima. En la denuncia de fecha 08/08/2004 por ante el Comando de vigilancia el Apoderado de la sucesión es además de denunciante testigo presencial de los hechos, así como de otras actuaciones presentadas por el apoderado judicial donde se señalan pruebas esenciales. Desde el punto de vista del proceso que nace de la denuncia 0375 emanada de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, existen tres causas en etapas de investigación de donde se desprende que son las mismas partes y las mismas causas. En esta misma fase, mal podría dictarse un sobreseimiento de la Causa cuando existen acusaciones que deben ser incorporadas al proceso. Esos son los fundamentos jurídicos de las normas procesales y pedimos la nulidad conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicitó la nulidad de la Audiencia Preliminar y la orden de celebración de una nueva audiencia preliminar. Es todo. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al Defensor Público quien expuso entre otras cosas, que el proceso data desde la fecha 06/08/2004 y desde esa fecha pasaron 3 años para la realización de la Audiencia Preliminar tras 12 diferimientos, motivados a la no comparecencia de los representantes de la Sucesión DIAZ MORILLO. Se destacó igualmente que en la primera decisión del Juez de la Causa, se escucharon los mismos argumentos, la corte de Apelaciones declaró sin lugar por infundado y anuló la decisión a fin de garantizarle el derecho a la defensa de la víctima. Existe un interés abrigado en tácticas dilatorias, el Ciudadano M.C. poseía el bien por parte de la Comunidad Hereditaria y bajo el pretexto de una decisión existe un Contrato de Arrendamiento. Asimismo, en el caso penal, se dio un margen de espera y el abogado R.M. observando la misma conducta desde hace tres años. El Ministerio Público con una basta fundamentación eran inadmisibles y sin embargo se decreta el sobreseimiento de la Causa. Destaca igualmente el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y se habla del debido proceso y en consonancia con el artículo 26 Constitucional se habla de la tutela judicial efectiva. Finalmente solicitó se declarara sin lugar el Recurso de Apelación de la Sucesión DIAZ MORILLO por cuanto los mismos están usando los mismos argumentos. Acto continuo se le otorgó el derecho de palabra a la parte recurrente para ejercer el derecho a replica, quien expuso que la Corte de Apelaciones basándose en la Tutela Judicial Efectiva dictaminó basándose en una norma constitucional y la situación se repite y la Corte debe decidir, ya que el proceso debe retrotraerse anularse la Audiencia Oral Preliminar en virtud de la unidad del proceso deben acumularse las otras causas que tiene el ciudadano M.C. por cuanto son los mismos bienes, las mismas víctimas, y el mismo imputado, ya que el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal habla sobre la conexidad de las causas. Posteriormente, se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado quien expuso en la contrarréplica que su colega se refiere a Causas en fases de investigación y pidió a la contraparte que traiga los números de los Asuntos que dice tener su patrocinado, ya que si las causas existen por qué el otro apoderado R.M. no la señalaron en su oportunidad. Acto seguido, se le concede el derecho de palabra a la Ciudadana B.D.M. quien manifestó que con relación a lo expuesto por su apoderado si existen dos denuncias en la PTJ, dice que su hermano y el señor M.C. hicieron un Contrato el cual no está firmado por ninguno de los dos, y el señor MARCELINO se ha quedado por 8 años en ese local y no paga nada. El señor MARCELINO violó la ley y buscó otro depositario de el que había puesto el Tribunal Civil y se metió en el Galpón hizo reformas y agrega la misma “se quiere quedar con nuestros bienes”. Posteriormente, y en atención al Principio de igualdad entre las partes se le concede el derecho de palabra al Ciudadano M.C. quien manifestó que la denuncia de fecha 06/08/2004 donde dice que el hurtó un aire acondicionado y otros objetos, tiene que ver con una demanda civil entre la señora BRIGIDA quien demandó a sus hermanos correspondientes a la SUCESION DIAZ MORILLO, ese arrendamiento es desde el año 19994 y que el está allí desde hace 10 años, que él le ofreció que quería vender el galpón. Y que desde hace 12 años el posee 4 ferreterías, el le hizo arreglos a ese galpón. Y acotó, no saber los argumentos que han sacado esas personas para acusarle porque él tiene facturas, dinero. Terminadas las exposiciones el Tribunal Colegiado vista la complejidad del asunto, conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se acoge al lapso para decidir por resolución separada, quedando todos notificados…”.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los Apelantes señalas en su escrito (Folios 537 al 544), lo siguiente:

… (…) nuestra apelación a través del presente escrito fundado, precisa dos razones esenciales en las que se funda la misma, lo cual se plantea en los términos siguientes: A) DE LA EXISTENCIA DE SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS PARA LA ADMISIÓN DE LAS ACUSACIONES: Cursan en autos por una parte la Acusación formal de fecha 31 de julio de 2005, presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Circuito Judicial penal del Estado D.A. y por la otra Acusación Particular Propia, de fecha 10 de octubre del mismo año, presentada por el abogado ROGERS GISBERT M.S., en su carácter de APODERADO JUDICIAL DE LA SUCESIÓN DÍAZ MORILLO. En ambas Acusaciones, se insertan tanto elementos de convicción que sustentan dichas acusaciones, así como suficientes elementos de pruebas y el ofrecimientos de las mismas, para el desarrollo del JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

De la misma manera ambas Acusaciones, le imputan al acusado M.A. CARREÑO MARIN, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 4° y 9° del Código Penal Venezolano Vigente. La descripción de la forma en que se perpetró este hecho punible, nace de la Denuncia de fecha 06 de Agosto de 2004, presentada por el mismo abogado R.G.M., interpuesta por ante el Destacamento de Vigilancia Fluvial de la Guardia Nacional, en donde resalta el estado de FLAGRANCIA, en que se hallaba el acusado al perpetrar el delito.

Las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, conjugadas con las de la Acusación Particular Propia, conforman lo que conocemos en doctrina penal como comunidad de prueba, por lo que, lo que es útil para una parte, será también para la otra. La decisión dictada por este Juzgado Tercero de Control, de forma inconsistente y prematura, decretó el sobreseimiento, bajo la aseveración de que no existente bases fundadas para ordenar el enjuiciamiento del acusado y no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación.

Esta determinación del Juzgado de Primera Instancia, desecha la esencia no sólo de la investigación previa, sino que además descarta la posibilidad de que en el Juicio Oral y Público, se debatan las probanzas que permitan inferir, bien sea la condena o la absolución del acusado. Es decir, que la figura asumida por el Tribunal, para decretar el sobreseimiento, lesiona el derecho de la víctima a sostener como acusador particular un debate justo en donde puedan apreciar los medios de pruebas ofrecidos, haciendo posible una absolución adelantada sin que el acusado y su defensa concurran al juicio, ha demostrar si efectivamente es inocente. Por todo ello, apelamos enfáticamente en este sentido.

B) VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO: Tal y como se observa mediante escrito de fecha 11 de Abril el abogado para ese entonces representante de la sucesión DIAZ MORILLO, solicitó de forma oportuna el diferimiento del acto, por encontrarse impedido de comparecer a esta Ciudad Deltana. Sin embargo el ciudadano Juez de la causa, lo consideró infundado y sin lugar, mediante decisión de fecha 13 del mismo mes y año, manteniendo la fecha inicialmente prevista. Sobre este particular, observamos por una parte que esta negativa para diferir el acto se realizó mediante una decisión o auto fundado, la cual en ningún momento fue notificado al apoderado, quien actuó en todo momento apegado al artículo 18 del Código de Ética Profesional del Abogado…

En síntesis procesal, es obligado concluir que la determinación del Tribunal de Primera Instancia de celebrar la Audiencia Preliminar, sin la presencia de la víctima, personalizada además en una Acusación Particular Propia, representa un vicio declarativo de indudable NULIDAD ABSOLUTA, que exige por consiguiente la anulación de la Audiencia Preliminar y la celebración de una nueva Audiencia Preliminar… (…) DE LA APELACIÓN DEL SOBRESEIMIENTO… Por todos los razonamientos antes expuestos, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 120 ordinal 7°, 191, 325, 432, 447 ordinal 1°, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, presentamos FORMAL RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 25 de Abril de 2007, … mediante la cual no se admite la acusación fiscal y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano M.A. CARREÑO MARIN, … solicitamos… que se declare la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 17 de abril de 2007 y ordene nuevamente su celebración ante un Tribunal distinto al que conoció de la causa…

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De los folios 513 al 518, cursa Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de abril del año 2007, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto N° YP01-S-2004-000737.

De los folios 519 al 529, cursa Auto Motivado de fecha 25 de abril del año 2007, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Asunto N° YP01-S-2004-000737.

Al folio 548, cursa Auto de entrada al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abg. A.R. VELÁSQUEZ M., Y P.S.G.M., en el cual se acuerda emplazar al Defensor Público Penal, Abg. O.P.M., sin que ésta haya dado contestación al recurso de apelación.

Al folio 551, cursa Cómputo expedido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir procede a realizar las siguientes consideraciones:

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Aduciendo la causal de procedibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una decisión que puso fin al proceso, fundamentó su apelación en lo siguiente:

1. - EXISTENCIA DE SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS PARA LA ADMISIÓN DE LAS ACUSACIONES, por una parte la Acusación formal de fecha 31 de julio de 2005, presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Circuito Judicial penal del Estado D.A. y por la otra Acusación Particular Propia, de fecha 10 de octubre del mismo año, presentada por el abogado ROGERS GISBERT M.S., en su carácter de APODERADO JUDICIAL DE LA SUCESIÓN DÍAZ MORILLO.

2. - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, por la determinación del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal de éste Circuito Judicial Penal, en celebrar la Audiencia Preliminar, sin la presencia de la víctima, personalizada además en una Acusación Particular Propia, lo cual representa un vicio declarativo de indudable NULIDAD ABSOLUTA, que exige por consiguiente la anulación de la Audiencia Preliminar y la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

Han sido contestes las Sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 09 y 11 de agosto del año 2005, con ponencia de los Magistrados Eladio Aponte Aponte y Héctor Coronado Flores, respectivamente, al dictaminar que las decisiones que acuerdan el sobreseimiento definitivo de la causa, son verdaderas sentencias, porque ponen fin al proceso y se ajustan a lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece que “se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer”. Como consecuencia directa de ese criterio, dicha Jurisprudencia ha mantenido que las causales de procedibilidad para recurrir de tales decisiones, son las previstas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por supuesto, cuando se absuelve, se condena o se sobresee, se pone fin al proceso o se impide su continuación, es su última consecuencia y forma parte de la esencia misma de ese tipo de decisiones: culminar el proceso; por lo tanto, mal podría ser considerado una causal de procedibilidad para recurrir y de allí que no exista en las establecidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso concreto, los apelantes aducen precisamente el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión apelada puso fin al proceso. Causal que, como ya se explicó, es improcedente por tratarse de una sentencia. En consecuencia, se declara SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por los Abogados A.R. VELÁSQUEZ M., Y P.S.G.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la VÍCTIMA, constituida en el presente proceso por la SUCESIÓN DÍAZ MORILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de abril del año 2007. ASÍ SE DECIDE.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

No obstante, con base en el principio de tutela jurisdiccional efectiva, prevista en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte revisó la decisión dictada por el Tribunal a quo, a fin de determinar si se violaron garantías fundamentales o si está ajustada a derecho.

Respecto a la existencia de suficientes elementos probatorios para la admisión de las acusaciones, tanto del Fiscal Sexto del Ministerio Público como de los apoderados Judiciales de la víctima, se observa que:

El artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

ARTÍCULO 326. ACUSACIÓN. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado, y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado

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En tal sentido, el Dr. E.L.P.S., en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Quinta Edición, página 421 señala:

… El escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular. Por tanto, la acusación es el documento esencial del proceso penal acusatorio del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público como el contenido de la sentencia, en razón del principio fundamental de este sistema de enjuiciar, que es el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se define como la correspondencia que en principio debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La importancia del escrito de calificación imputatoria o acusación radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado…

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De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. ha establecido, en Sentencia del 08/08/2005, lo siguiente:

… De no cumplirse a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, así lo dispone el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: “Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:… 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 …”.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: “…4.- La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.

No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2, eiusdem, el cual expresa que: “Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, ha establecido, en Sentencia del 24/05/2005, lo siguiente:

… En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase…

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Coincide ésta alzada, que en el presente asunto ni siquiera está demostrado en autos, el cuerpo del delito de Hurto Calificado, por cuanto sólo cursa en autos denuncia interpuesta por el Abg. ROGERS GISBERT M.S., ante el Comando de la Guardia Nacional de Venezuela, Destacamento de Vigilancia Fluvial 911, con sede en Tucupita, Estado D.A., donde entre otras cosas expuso que al llegar al galpón de su representada se dio cuenta que el mismo se encontraba desocupado de unos bienes. Que al dirigirse al galpón trasero se cercioró de que el ciudadano M.C. había desocupado del galpón delantero. Que se encontraban con otros ciudadanos desocupando y sacando los bienes propiedad de la heredera que representa y había puesto un portón. Que no se acuerda de la cantidad de bienes que se encontraban, pero eran partes mecánicas de vehículos, motores, repuestos en desusos y otro tipo de partes mecánicas. Igualmente, expresó ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, que se encontraba fracturada la entrada y habían colocado un portón nuevo con un candado antisinsaya.

Ahora bien, éstas afirmaciones no se corresponden a lo expresado por el funcionario L.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien se trasladó al referido galpón con la finalidad de realizar Inspección Técnica, por ser el sitio donde presuntamente ocurrió el hecho que se investiga y una vez en el lugar dejó constancia que el local se encontraba cerrado y no fue posible la entrevista con persona alguna. Sin embargo dejó constancia de las características externas y usó un reactivo adherente a fin de ubicar algún rastro latente siendo negativo el mismo.

En dicha inspección no se observó que se haya ubicado algún elemento de interés criminalístico o que presente signos de violencia, como fue manifestado por el denunciante Abg. ROGERS GISBERT M.S., cuando expresó que se acercó al citado galpón y se encontraba fracturada la entrada y habían colocado un portón nuevo.

Consta en autos que se acordó la aplicación de procedimiento ordinario a fin de que el Ministerio Público practicara todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos.

Según lo expresado por el denunciante en el sitio del suceso se encontraban varias personas en compañía del ciudadano M.C.. Estas personas nunca fueron identificadas en autos, mucho menos se les tomó entrevista a fin de establecer y corroborar lo expresado por el denunciante.

También se observó en autos que solo cursan las diligencias practicadas por el funcionario: R.G., quien dejó constancia que trató de ubicar a los ciudadanos: F.J. DIAZ, P.R. y a un ciudadano apodado PERUCHO, para realizarles unas entrevistas, siendo infructuosas las mismas.

No consta en autos, que se haya realizado entrevista al ciudadano mencionado por el denunciante como A.D., quien es uno de los coherederos y presuntamente conoce suficientemente todos los bienes que se encontraban depositados en el citado local, ni mucho menos al ciudadano: J.J. LOZADA URBANO, a quien el Tribunal Ejecutor de Medidas de esta jurisdicción, dejó como depositario de los bienes ubicados en el polémico Galpón.

Tampoco, se realizó por los expertos una relación o avalúo prudencial de los bienes presuntamente sustraídos; ni el denunciante demostró la propiedad de tales objetos, los cuales se mencionan sólo en forma genérica.

Del acta levantada por el referido Tribunal Ejecutor de Medidas, se dejó constancia que en la intervención del Abg. ROGERS GISBERT M.S., denunciante, expresó los bienes muebles que se encontraban depositados en el Galpón, objeto de la presente medida son de posesión dudosa.

Igualmente se desprende de la declaración rendida por el acusado M.C., que los vehículos son de su propiedad, que se los llevó porque le pertenecían. Que en la inspección ocular aparecen los vehículos pero en el secuestro no aparecen. Que el portón lo puso el depositario judicial. Que los denunciantes no presentaron documentos de los vehículos porque no le pertenecen. Que mantuvo un contrato de arrendamiento en ese local y Consignó copias de facturas insertas a los folios 74 al 80 de la primera pieza del presente asunto.

Nuestra norma adjetiva penal, en su artículo 318, numeral 4, establece que el sobreseimiento procede cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Es evidente, que durante la investigación se practicaron algunas diligencias con la finalidad de esclarecer el hecho denunciado y con las mismas no se logró demostrar el cuerpo del delito de HURTO CALIFICADO, ya que los hechos no encuadran dentro de los supuestos de hecho previstos en el tipo penal. Al presentar la acusación culmina la fase de investigación y da paso a la fase intermedia a fin de realizar la audiencia preliminar. Al no demostrase el cuerpo del delito en la fase de investigación, menos aún la responsabilidad penal de persona alguna.

El Tribunal a quo, al analizar las actas que integran el presente expediente, examinó todas las pruebas ofrecidas por el representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, así como la acusación particular presentada por el apoderado de la victima, y consideró que lo procedente y ajustado a derecho era no admitir la acusación presentada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, ya que al examinar dicha acusación se observa que solo cursa en contra del referido acusado el dicho del denunciante, lo que evidenció que el fruto de la investigación no arrojó elementos serios en contra del mismo.

Esta alzada colige, que las pruebas ofrecidas tanto en los escritos presentados por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, como de los apoderados judiciales de la víctima, en fecha 13 de agosto del año 2005 y 10 de octubre del año 2006, respectivamente, resultan insuficientes para establecer o corroborar la culpabilidad o coparticipación de persona alguna, y este caso en particular la responsabilidad penal del ciudadano M.C. MARIN, por lo que no existe la posibilidad de relacionar con otro elemento probatorio que nos de la certeza de lo plasmado por el Ministerio Público, razón por la cual no se pudo corroborar si estamos o no en la presencia de la comisión de un hecho punible, menos aún de la culpabilidad del imputado de autos, ya que no hay elementos suficientes para adminicular.

Cabe destacar, que la Representación Fiscal, como titular de la acción penal, en nuestro actual sistema penal acusatorio, le corresponde el cien por ciento de la carga probatoria, es decir, es a él quien corresponde probar la totalidad de sus imputaciones, probar la comisión del hecho punible, así como probar la responsabilidad de sus autores o partícipes.

De tal forma, en el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público, no presentó elementos que generaran convicción sobre la conducta típicamente antijurídica presuntamente realizada por el imputado de autos. Siendo así, se hace evidente la ausencia de nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la Acción; toda vez que no se determinó, a través del cúmulo probatorio antes expuesto, en que consistió la acción producida por el agente (IMPUTADO) y menos aún, que la misma haya ocasionado el resultado descrito en las acusaciones presentadas en el Juzgado a quo. En consecuencia, mal se podría aseverar, la existencia del primer elemento del delito “LA ACCION”.

Al no encontrarse satisfecho uno de los elementos del delito, en este caso, el primer elemento del delito constituido por la acción, no puede existir responsabilidad penal. ASI SE DECIDE.

Respecto a la presunta violación del debido proceso cometida por el Tribunal a quo, al celebrar la audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, el auto apelado establece lo siguiente, se lee en partes:

“…Se fijo nuevamente el acto para el día 21 de marzo de 2007, la cual no se realizó en virtud de que el fiscal del Ministerio Público se encontraba en un juicio oral y publico en el asunto No. YK01-P-06-163, quedando la victima notificada para el acto de la audiencia preliminar para el día 17 de abril de 2007, a las 2:00 horas de la tarde.

Ahora bien, el Abg. ROGERS GISBERT M.S., en su carácter de apoderado judicial de la Sucesión Díaz Morillo, solicitó se difiera el acto de la Audiencia Preliminar fijada para ese día 17 de abril de 2007, la cual fue declarada sin lugar por este Tribunal en fecha 13 de abril de 2007, la cual se fundamento en los siguientes términos:

….Como se puede evidenciar el presente asunto se ha diferido en reiteradas oportunidades, lo que ocasiona un retardo procesal en perjuicio del acusado. Al examinar el escrito presentado por el apoderado de las victimas, se aprecia que el mismo no esta debidamente fundamentado, ya que el solicitante solo expresa que tiene motivos preferentes y relativos a su imposibilidad de encontrarse el 17 de abril de 2007, esta jurisdicción, en tal sentido solicita se fije una nueva oportunidad a los fines de celebrar la audiencia preliminar. Es mas, de autos se desprende que las victimas no solo otorgaron poder al abg. ROGERS GISBERT M.S., sino también fue concedido facultad de actuar al abogado R.S.S., quien estuvo presente en el ultimo diferimiento y se dio por notificado de la fijación de la audiencia preliminar. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud interpuesta por el abg. ROGERS GISBERT M.S., en su carácter de apoderado de la victima Suc. Díaz, y se mantiene la fecha fijada para la audiencia preliminar, es decir el 17-04-07 a las 2:00 de la tarde. Y así se declara…..

La solicitud de diferimiento fue presentada en fecha 12 de abril de 2007, siendo decidida por este tribunal al día siguiente es decir en fecha 13, a tenor de lo establecido que el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes, es decir que dentro de este lapso el solicitante esta a derecho, vale decir tienen conocimiento que el juez deberá pronunciarse positiva o negativamente a la solicitud efectuada, de lo contrario al dictar pronunciamiento fuera de este lapso deberá el Tribunal librar notificación al solicitante de la decisión tomada, mas aún en el presente asunto el solicitante esta a derecho y atento a su solicitud de que se difiera la audiencia preliminar, por cuanto presentó su escrito en fecha 12 de abril de 2007, y la audiencia estaba fijada para el día 17 de ese mismo mes y año, contándose los siguientes días hábiles: viernes 13 y lunes 16.

En consecuencia a todo lo antes expuestos y estando presente todas las partes a excepción de la victima o sus representantes, este Tribunal considero procedente realizar la audiencia preliminar el día y la hora fijada, aun sin la presencia de ella, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 26 constitucional, el cual garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Y asi se declara…”.

Cursa a los folios 493 y 494, acta levantada por el Tribunal a quo, difiriendo la audiencia preliminar de fecha 21 de marzo del año 2007, en virtud de que el ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público, no asistió a la misma porque se encontraba en una audiencia oral y pública en la sala de audiencias número 2 de éste Circuito Judicial Penal, relacionada con otro asunto. En tal sentido, fijan nueva oportunidad para el día 17 de abril del año 2007, a las 02:00 horas de la tarde, quedando notificadas del presente diferimiento, las víctimas DÍAZ MORILLO A.M., DÍAZ MORILLO B.D.J., DÍAZ DE SANABRIA M.J. y sus apoderados judiciales ABG. R.M. Y R.S.S.. Ahora bien, en fecha 17 de abril del año 2007, se realizó la audiencia preliminar y no compareció la víctima, quien estaba debidamente notificada.

Razón por la cual considera esta alzada declarar sin lugar, dicho pedimento ya que el juez a quo, garantizó en todo momento los derechos constitucionales y legales que le corresponden a la misma, y de la revisión efectuada a la decisión, se observó que se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A. con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Protección de Niños y Adolescentes, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR POR IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por los abogados A.R. VELÁSQUEZ M., Y P.S.G.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la VÍCTIMA, constituida en el presente proceso por la SUCESIÓN DÍAZ MORILLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de abril del año 2007. SEGUNDO: Queda así confirmado el fallo apelado.

Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia certificada. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., con sede en la Ciudad de Tucupita, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año Dos Mil Siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. D.A. DURÁN MORENO

EL JUEZ SUPERIOR

ABG. DIOSNARDO A.F.V. (Ponente)

EL JUEZ SUPERIOR

ABG. A.G. BARRIOS

EL SECRETARIO DE SALA

ABG. MIGUELÁNGEL ESCALONA ACOSTA