Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Apure, de 6 de Junio de 2005

ASUNTO: 1898-TS-0035-05 PARTES EN EL JUICIO

DEMANDANTE: L.R.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.324.098 y de este domicilio. REPRESENTANTE LEGAL DEL DEMANDANTE: I.J.H. y EISEN J.B.R., venezolanos, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 27.483 y 52.697, respectivamente y de este domicilio. DEMANDADA: Empresa Mercantil CONSTRUCCIONES LEMP, APURE C.A (LEMPCAPURE), inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, bajo el N° 16, folios 64 al 73, de los libros de Registro de Comercio, de fecha 2 de febrero de 1990. Representada por el ciudadano L.E.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.960.005, en su carácter de Presidente.

REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA: J.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en e I.P.S.A bajo el N° 20.868 y de este domicilio. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En el juicio que sigue el ciudadano L.R.B.S. contra la empresa mercantil CONSTRUCCIONES LEMP, C.A APURE

(LEMPCAPURE), por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de ia relación laboral, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y de! Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2001, dictó sentencia mediante la cual declaró:

"CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros derechos de naturaleza laboral incoada por el ciudadano L.R.B., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N°

12.324.098, asistido o representado por el abogado EISEN\JOSE^t?A^O, contra la empresa CONSTRUCCIONES LEMPC, ''¿CrA T&ffÜE (LEMPCAPURE) sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita1 ante el Registro de Comercio de esta Circunscripción Judicial ofc¿p éí/W " Folios 64 a! 73 de fecha 2 de febrero de 1990, representada legalmeñtejTOfel ciudadano L.E.M., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.960.005, representada en este juicio por el abogado J.C. y condena a la empresa demandada a pagar al demandante la cantidad que determine la experticia complementaria del fallo que se ordena mediante un experto que será designado por el tribunal oportunamente una vez firme esta sentencia, experto que deberá tomar en cuenta como parámetro para tal experticia, lo señalado en la parte motiva en cuanto a duración de jornada diaria de trabajo, el monto del salario y la duración de la relación laboral. Deberá agregar también el monto correspondiente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 92 de la Constitución que calculará desde septiembre de 2000 hasta el mes y año en que quede firme esta sentencia y se ordene su ejecución. También agregará la indexación judicial que se ordena de oficio, la cual se calculará desde el mes de Octubre de 2000, hasta el mes en que quede firme esta decisión. No hay condenatoria en costas contra la empresa demandada al no haber vencimiento total de conformidad con lo que establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. ".

Contra esa decisión, en fecha quince (15) de enero de 2002, el Apoderado Judicial de la parte demandante Eisen J.B., ejerció el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la presente causa, el cual fue oído en ambos efectos.

En fecha veintidós (22) de febrero de 2005, este Tribunal Primero Superior del Trabajo, se abocó al conocimiento de la presente causa; cumplidas las formalidades, y siendo la oportunidad para dictar el fallo en la presente causa, esta alzada lo hace previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Adujo el actor en su escrito libelar, que en fecha 19-07-93 comenzó a laborar en la condición de vigilante al servicio de la Sociedad Mercantil "Constructores Lemp, C.A (LEMPCAPURE)", cargo que desempeño hasta el 31-08-2000, cuando fue despedido de sus labores. Es decir, un tiempo de siete (7) años un (1) mes y doce (12) días, devengando un último salario de cuarenta mil (40.000) Bolívares mensuales. Que nunca le pagaron en estricto apego a la normativa laboral, conceptos tales como vacaciones, salario mínimo nacional, horas extras; feriados y domingos, inclusive, tratándose como es el caso, que su trabajo lo prestaba en el área de la construcción, que en ningún momento fue remunerado con el salario mínimo. Que por tales motivos demanda a! ciudadano L.E.M., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LEMPC, C.A.

APURE (LEMPCAPURE) para que en su carácter de patrono convenga en

cancelarle sus prestaciones

Por su parte, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, en vez de hacerlo opone las siguientes cuestiones previas

La del ordinal 6°. del articulo (sic) 346 del Código de Procedimiento Civil (sic), relativa al defecto de forma de la demanda, en concordancia con lo previsto en el numeral 3°. del artículo 57 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que se refiere al objeto de la demanda, es decir, lo que pide o reclama, lo cual se determinara con la mayor precisión posible.

También opone la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, en concordancia con lo pautado en el numeral 5 del artículo 340 eiusdem, que se refiere a los fundamentos de derecho en que se base la pretensión.

En la oportunidad para subsanar las cuestiones previas interpuestas, el apoderado judicial de la parte demandante procedió a hacerlo de manera voluntaria.

Mediante diligencia de fecha veintitrés (23) de noviembre de 2000, el abogado J.C., apoderado de la parte demandada, señala que vista la subsanación voluntaria efectuada y frente a la oposición a la subsanación, por no estar hecha en forma legal por parte del demandado, solicita se abra el lapso probatorio y el tribunal se pronuncie mediante la sentencia interlocutoria respectiva.

En fecha veintidós (22) de marzo de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, dictó sentencia interlocutoria, en la cual señala que la subsanación hecha no ha logrado el fin que persigue tanto la ley como el demandado y en consecuencia declaró:

"Con Lugar la Cuestión Previa del ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el apoderado de la demandada..."

El día diecisiete (17) de abril de 2001, el apoderado de la parte demandante

procedió a subsanar la cuestión previa opuesta, lo cual hizo en los siguientes términos:

"DEL PETITORIO __

Antiguo Régimen, según, según artículo 666 de la Ley Orqánica del Trabajo

del 19-06-97

Antigüedad del 19-07-93 al 18-06-97

30 días por año y fracción superior a 6 meses: 1 año.

4 años 1 mes. 4x30: 120 días 7.000 salarios diarios: 840.000 bolívares.

Compensación por transferencia

30 días por año.

4 meses x 90.000 Bolívares de Salario mensual: 360.000 Bolívares.

Intereses sobre Antigüedad

Según artículo 108 del Antiguo Régimen.

Promedio 27,81%x 840.000 Bolívares: 233.604 Bolívares.

Total: 1.433.604 Bolívares.

Según Nuevo Régimen artículo 108 de la Nueva Ley Orqánica del Trabajo

Prestación por antigüedad del 19-06-97 al 31-08-200.

3 años 2 meses 12 días.

60 días por año: 5 días por mes, más 5 días adicionales por cada año,

después del segundo año hasta 30 días, artículo 146.

60 días x 7.000 Bolívares: 420.000 Bolívares.

62 días x 8.000 bolívares: 496.000 Bolívares.

64 días x 8.600 Bolívares: 550.400 Bolívares.

10 días x 8.600 Bolívares: 86.000 Bolívares.

Total. ......................... 1.552.000 Bolívares

Intereses según Artículo 108, primera parte literal C.

23.62% x 1.552.000 Bolívares: 366.600 Bolívares.

Total 1.918.582,40 Bolívares.

Por concepto de vacaciones vencidas según cláusula Nro. 28 del Contrato

Colectivo de la Construcción:

Año: 93-94: 54 días x 3100 Bolívares: 167.400 Bolívares.

Año: 94-95: 54 días x 3100 Bolívares: 167.400 Bolívares.

Año: 95-96: 54 días x 5600 Bolívares: 302.400 Bolívares.

Año: 96-97: 54 días x 5600 Bolívares: 302.400 Bolívares.

Año: 97-98: 54 días x 7.000 Bolívares: 378.000 Bolívares.

Año: 98-99: 54 días x 8000 Bolívares: 432.000 Bolívares.

Año: 99-00: 54 días x 8600 Bolívares: 464.000 Bolívares.

Total. ................................. 2.214.000 Bolívares.

Por concepto de diferencia de salario

Del 19-07-93 al 15-10-95 (2 años 2 meses y 15 días).

Sueldo semanal estipulado: 2.296 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 2.100 Bolívares.

Diferencia salarial:............ 196. Bolívares x 4 semanas correspondientes

a un mes: 784 Bolívares.

2 años y 2 meses: 784 Bolívares x 26 meses 1A : 20.776 Bolívares.

Del 15-10-95 al 28-10-96 (1 años y 13 días).

Sueldo semanal estipulado: 9380 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 4000 Bolívares.

Diferencia salarial:........... 5380 Bolívares x 4 semana correspondientes

a un mes: 21.520 Bolívares. Porcada mes

1 año y 13 días: 21.520 Bolívares x 12 meses y 13 días; 269.000 Bolívares.

Desde el 28-10-96 al 28-10-97 (1 años).

Sueldo semanal estipulado: 11480 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 4000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............. 7480 Bolívares x 4 semanas

correspondientes a un mes: 29-920 Bolívares. Por cada mes

1 año: 29-920 Bolívares x 12 mese: 359.040 Bolívares.

Del 28-10-97 al 30-04-99 (1 año 6 meses y 2 días).

Sueldo semanal estipulado: 13.580 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 7000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............. 6.580 Bolívares x 4 Semanas

correspondientes a un mes: 26.320 Bolívares. Por cada mes

1 año 6 meses y 2 días: 26.320 Bolívares x 12 meses: 4730760 Bolívares.

Del 01-05-99 al 17-06-99 (1 mes 1A).

Sueldo semanal estipulado: 15.680 Bolívares.

Sueldo mensual que ganaba: 10.000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............ 5.680 Bolívares x 4 semanas correspondientes

a un mes: 22.720 Bolívares. Por cada mes

1 mes x 15 días: 22.720 Bolívares x 1 mes 1/2: 34.080 Bolívares.

Del 18-06-99 al 18-12-99 (6 meses).

Sueldo semanal estipulado: 44.100 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares Diferencia salarial: 34.100

Bolívares x 4 semanas correspondientes a un mes: 136.400 Bolívares. Por

cada mes

6 meses: 136.400 Bolívares x 6 meses: 818.400 Bolívares.

Del 19-12-99 al 31-05-200 (5 meses 12 días).

Sueldo semanal estipulado: 49000 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares.

Diferencia Salarial: ......... 39000 Bolívares x 4 semanas correspondientes

a

Un mes: 156.000 Bolívares. Porcada mes

5 meses y 12 días:156.000 Bolívares x 6 meses y 12 días: 858.000

Bolívares.

Del 01-06-2000 al 31-08-200 (2 meses y 3 días).

Sueldo semanal estipulado: 56.350 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares.

salarial: ............. 46.350 Bolívares x 4 semanas correspondientes a un

mes: 185.000 Bolívares. Porcada mes

2 meses y 3 días: 185.400 Bolívares x 2 meses y 3 días: 556.200 Bolívares.

Total: 3.389.258 Bolívares.

Por concepto de horas extras

Jornada del vigilante 11 horas y el vigilante trabajaba 12 horas todos los

días

Del 19-07-93 al 15-10-95

Sueldo 328 Bolívares diarios, recargo 55%

328 Bolívares entre 7,33 horas: 44,74 Bolívares cada hora x 55 % de

recargo:

69,35 cada hora.

Del 19-07- del 93 al 15-10 del 95: 795 horas x 69,35 Bolívares: 55.133,25

Bolívares.

Del 15-10-95 al 28-10-96

Sueldo 1.340 bolívares diarios, recargo 55 %

1340 Bolívares entre 7,33 horas: 182,81 Bolívares cada hora x 55 % de

recargo: 283,35 cada hora.

Del 15-10- del 95 al 28-10 del 96: 375 horas x 283,35 Bolívares: 106.256,25

Bolívares.

Del 28-10-96 al 28-10-97

Sueldo 1.640 Bolívares diarios, recargo 55 %

1640 Bolívares entre 7,33 horas: 346,79 Bolívares cada hora con recargo

55% de recargo: 346,79 cada hora.

Del 28-10 del 96 al 28-10 del 97: 360 horas x 346, 79 Bolívares:

124.844,40 Bolívares

Del 28-10-97 al 30-04-99

Sueldo 1940 Bolívares diarios, recargos 55%

1940 Bolívares entre 7,33 horas: 264,66 Bolívares cada hora recargo

55% de recargo: 410,33 cada hora.

Del 28-10 del 97 al 30-04 del 99: 540 horas x 410.23 Bolívares:

221.524 Bolívares

Del 01-05-99 al 17-06-99

Sueldo 2240 Bolívares diarios, recargo 55%

2240 Bolívares entre 7,33 horas: 305,59 Bolívares cada hora por recargo 55

% de recargo: 473,66 cada hora.

Del 01-05 del 99 al 17-06 del 99: 540 horas x 473,66 Bolívares:

255.776 Bolívares.

Del 18-06-99 al 18-12-99

Sueldo 6300 Bolívares diarios, recargo 55%

6300 Bolívares entre 7,33 horas: 849,48 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.332 cada hora.

Del 18-06 del 99 al 18-12 del 99: 180 horas x 1332, 19 Bolívares:

239.795,36 Bolívares

Del 19-12-99 al 31-05-2000

Sueldo 7000 bolívares diarios, recargo 55%

7000 Bolívares entre 7,33 horas: 954,97 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.480 cada hora.

Del 19-12 del 99 al 31-05 del 00: 150 horas x 1480,21 Bolívares:

222.032,74 Bolívares.

Del 01-06-200 al 31-08-2000

Sueldo 8.050 Bolívares diarios, recargo 55%

8.050 Bolívares entre 7,33 horas: 1.098 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.702,25 cada hora.

Del 01-06-2000 al 31-08 de 200: 120 horas x 1702,25 Bolívares: 204.270,12

Bolívares. O sea la cantidad de 1.333.632 Bolívares.

Es decir un total general de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y

CUATRO MIL CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (10.894,32 Bs.)".

En fecha veintitrés (23) de abril de 2001, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, por auto expreso declaró subsanado debidamente los defectos y omisiones que le atribuyó al libelo de la demanda la parte demandada.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada lo hizo en los siguientes términos:

Acepta que el trabajador prestó servicios durante el lapso que señala en el libelo, es decir desde el 19-07-93 hasta el 31-08-2000, pero su jornada de trabajo era una hora diaria, laboraba durante el tiempo que el resto del personal iba a almorzar al mediodía, y por su servicio se le cancelaba Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000) mensuales, en tal sentido solamente trabajó de manera efectiva durante el tiempo de ocho (8) meses, doce (12) días y doce (12) horas, o sea treinta y seis

(36) días por año, que multiplicado por siete (7) años dan un tiempo dé 252 días

que equivalen a ocho (8) meses y doce (12) días de trabajo y que para efectos de

los derechos que le pudieran corresponder, pide que se determine por experticia

complementaria del fallo tomando en cuenta lo establecido en los artículo 145, 141

y 666 parágrafo único de i.L.O.d.T..

Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido por su representada.

Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al demandante la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.894.944,32) por lo conceptos señalados en el libelo a saber:

"Antiguo Régimen, según artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del

19-06-97

Antigüedad del 19-07-93 al 18-06-97

30 días por año y fracción superior a 6 meses: 1 año.

4 años 1 mes. 4x30: 120 días 7.000 salarios diarios: 840.000 bolívares.

Compensación por transferencia

30 días por año.

4 meses x 90.000 Bolívares de Salario mensual: 360.000 Bolívares.

Intereses sobre Antigüedad

Según artículo 108 del Antiguo Régimen.

Promedio 27,81%x 840.000 Bolívares: 233.604 Bolívares.

Total: 1.433.604 Bolívares.

Según Nuevo Régimen artículo 108 de la Nueva Ley Orgánica del Trabajo

Prestación por antigüedad del 19-06-97 al 31-08-200.

3 años 2 meses 12 días.

60 días por año: 5 días por mes, más 5 días adicionales por cada año,

después del segundo año hasta 30 días, artículo 146.

60 días x 7.000 Bolívares: 420.000 Bolívares.

62 días x 8.000 bolívares: 496.000 Bolívares.

64 días x 8.600 Bolívares: 550.400 Bolívares.

10 días x 8.600 Bolívares: 86.000 Bolívares.

Total. ......................... 1.552.000 Bolívares

Intereses según Artículo 108, primera parte literal C.

23.62% x 1.552.000 Bolívares: 366.600 Bolívares.

Total 1.918.582,40 Bolívares.

Por concepto de vacaciones vencidas según cláusula Nro. 28 del Contrato

Colectivo de la Construcción:

Año: 93-94: 54 días x3100 Bolívares: 167.400 Bolívares.

Año: 94-95: 54 días x 3100 Bolívares: 167.400 Bolívares.

Año: 95-96: 54 días x 5600 Bolívares: 302.400 Bolívares.

Año: 96-97: 54 días x 5600 Bolívares: 302.400 Bolívares.

Año: 97-98: 54 días x 7.000 Bolívares: 378.000 Bolívares.

Año: 98-99: 54 días x 8000 Bolívares: 432.000 Bolívares.

Año: 99-00: 54 días x 8600 Bolívares: 464.000 Bolívares.

Total. ................................. 2.214.000 Bolívares.

Por concepto de diferencia de salario

Del 19-07-93 al 15-10-95 (2 años 2 meses y 15 días).

Sueldo semanal estipulado: 2.296 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 2.100 Bolívares.

Diferencia salarial:............ 196. Bolívares x 4 semanas correspondientes

a un mes: 784 Bolívares.

2 años y 2 meses: 784 Bolívares x 26 meses 1A : 20.776 Bolívares.

Del 15-10-95 al 28-10-96 (1 años y 13 días).

Sueldo semanal estipulado: 9380 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 4000 Bolívares.

Diferencia salarial:........... 5380 Bolívares x 4 semana correspondientes

a un mes: 21.520 Bolívares. Por cada mes

1 año y 13 días: 21.520 Bolívares x 12 meses y 13 días; 269.000 Bolívares.

Desde el 28-10-96 al 28-10-97 (1 años).

Sueldo semanal estipulado: 11480 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 4000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............. 7480 Bolívares x 4 semanas

correspondientes a un mes: 29-920 Bolívares. Por cada mes

1 año: 29-920 Bolívares x 12 meses: 359.040 Bolívares.

Del 28-10-97 al 30-04-99 (1 año 6 meses y 2 días).

Sueldo semanal estipulado: 13.580 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 7000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............. 6.580 Bolívares x 4 semanas

correspondientes a un mes: 26.320 Bolívares. Porcada mes

1 año 6 meses y 2 días: 26.320 Bolívares x 12 meses: 4730760 Bolívares.

Del 01-05-99 al 17-06-99 (1 mes 1A).

Sueldo semanal estipulado: 15.680 Bolívares.

Sueldo mensual que ganaba: 10.000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............ 5.680 Bolívares x 4 semanas correspondientes

a un mes: 22.720 Bolívares. Por cada mes

1 mes x 15 días: 22.720 Bolívares x 1 mes 1A : 34.080 Bolívares.

Del 18-06-99 al 18-12-99 (6 meses).

Sueldo semanal estipulado: 44.100 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares Diferencia salarial: 34.100

Bolívares x 4 semanas correspondientes a un mes: 136.400 Bolívares. Por

cada mes

6 meses: 136.400 Bolívares x 6 meses: 818.400 Bolívares.

Del 19-12-99 al 31-05-200 (5 meses 12 días).

Sueldo semanal estipulado: 49000 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares.

Diferencia Salarial: ......... 39000 Bolívares x 4 semanas correspondientes

a

Un mes: 156.000 Bolívares. Porcada mes

5 meses y 12 días: 156.000 Bolívares x 6 meses y 12 días: 858.000

Bolívares.

Del 01-06-2000 al 31-08-200 (2 meses y 3 días).

Sueldo semanal estipulado: 56.350 Bolívares.

Sueldo semanal que ganaba: 10.000 Bolívares.

Diferencia salarial: ............. 46.350 Bolívares x 4 semanas

correspondientes a un mes: 185.000 Bolívares. Porcada mes

2 meses y 3 días: 185.400 Bolívares x 2 meses y 3 días: 556.200 Bolívares.

Total: 3.389.258 Bolívares.

Por concepto de horas extras

Jornada del vigilante 11 horas y el vigilante trabajaba 12 horas todos los

días

Del 19-07-93 al 15-10-95

Sueldo 328 Bolívares diarios, recargo 55%

328 Bolívares entre 7,33 horas: 44,74 Bolívares cada hora x 55 %

recargo:

69,35 cada hora.

Del 19-07- del 93 al 15-10 del 95: 795 horas x 69,35 Bolívares: 55.133,25

Bolívares.

Dell 5-10-95 al 28-10-96

Sueldo 1.340 bolívares diarios, recargo 55 %

1340 Bolívares entre 7,33 horas: 182,81 Bolívares cada hora x 55 % de

recargo: 283,35 cada hora.

Del 15-10- del 95 al 28-10 del 96: 375 horas x 283,35 Bolívares: 106.256,25

Bolívares.

Del 28-10-96 al 28-10-97

Sueldo 1.640 Bolívares diarios, recargo 55 %

1640 Bolívares entre 7,33 horas: 346,79 Bolívares cada hora con recargo

55% de recargo: 346,79 cada hora.

Del 28-10 del 96 al 28-10 del 97: 360 horas x 346, 79 Bolívares:

124.844,40 Bolívares

Del 28-10-97 al 30-04-99

Sueldo 1940 Bolívares diarios, recargos 55%

1940 Bolívares entre 7,33 horas: 264,66 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 410,33 cada hora.

Del 28-10 del 97 al 30-04 del 99: 540 horas x 410,23 Bolívares:

221.524 Bolívares

Del 01-05-99 al 17-06-99

Sueldo 2240 Bolívares diarios, recargo 55%

2240 Bolívares entre 7,33 horas: 305,59 Bolívares cada hora por recargo 55

% de recargo: 473,66 cada hora.

Del 01-05 del 99 al 17-06 del 99: 540 horas x 473,66 Bolívares:

255.776 Bolívares.

Del 18-06-99 al 18-12-99

Sueldo 6300 Bolívares diarios, recargo 55%

6300 Bolívares entre 7,33 horas: 849,48 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.332 cada hora.

Del 18-06 del 99 al 18-12 del 99: 180 horas x 1332, 19 Bolívares:

239.795,36 Bolívares

Del 19-12-99 al 31-05-2000

Sueldo 7000 bolívares diarios, recargo 55%

7000 Bolívares entre 7,33 horas: 954,97 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.480 cada hora.

Del 19-12 del 99 al 31-05 del 00: 150 horas x 1480,21 Bolívares:

222.032,74 Bolívares.

Del 01-06-200 al 31-08-2000

Sueldo 8.050 Bolívares diarios, recargo 55%

8.050 Bolívares entre 7,33 horas: 1.098 Bolívares cada hora por recargo

55% de recargo: 1.702,25 cada hora.

Del 01-06-2000 al 31-08 de 200: 120 horas x 1702,25 Bolívares: 204.270,12

Bolívares. O sea la cantidad de 1.333.632 Bolívares.

Es decir un total general de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y

CUATRO MIL CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (10.894,32 Bs.).

En el caso concreto, del análisis del libelo, de la subsanación de la cuestión previa opuesta y de la contestación de la demanda, evidencia este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la

pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a

salario, la jornada de trabajo y los diferentes conceptos laborales demandados,

pues la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación de la

trabajo, fueron admitidos por la demandada al momento de la contestación de la

demanda.

Establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, norma vigente al momento de dar contestación a la demanda, que por la forma en que se dé contestación a la demanda, se tendrán por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

En la contestación de la demanda se rechazó, negó y contradijo el salario, los montos por prestaciones sociales, los beneficios laborales, el tiempo de servicio, la jornada de trabajo; por lo cual, de no ser desvirtuados los hechos alegados en la demanda mediante las pruebas, se tendrán por admitidos.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido desvirtuados. Las pruebas se valorarán de conformidad con lo establecido en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, por cuanto para el momento de su promoción y evacuación no se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte actora junto con el escrito libelar no promovió pruebas:

En la oportunidad legal para promover pruebas, la parte actora mediante escrito que corre inserto a los folios cincuenta y ocho (58) al sesenta (60), promovió las siguientes pruebas:

Recibo de sueldos de pago semanal, en papel membreteado "Construcciones LEMPCA" expedidos en la ciudad de San Fernando, a Nombre de L.R. BARRIOS SEGOVIA, Ocupación: VIGILANTE, Opto: Taller Lempca, que rielan del folio 61 al folio 75 del expediente, correspondientes a las fechas 19-7-93 al 27-10-93. Este Juzgador le concede valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código

de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda demostrado el pago del salario y

la actividad que desarrollaba el demandante, durante las fechas, antes señaladas.

Así se decide.

Comprobantes de pago semanal, en papel membreteado ''Construcciones LEMPCA" de fechas 4-12-93 al 27-12-96, a nombre de L.B.S., que corren insertos a los folios setenta y seis (76) ai ciento tres (103). Este Juzgador le concede valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda demostrado el pago del salario, durante las fechas antes señaladas. Así se decide.

Tarjetas de asistencia, en papel membreteado "Construcciones LEMPCAPURE", expedidos a nombre de L.B., de fechas 20 de octubre de 1997 al 4 de enero de 1998, ocupación Vigilante Fijo, cursante a los folios ciento cuatro (104) al folio ciento catorce (114). Este Juzgador le concede valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda demostrado el pago del salario y la actividad que desarrollaba el demandante, durante las fechas antes señaladas. Así se decide.

Comprobantes de pago, en papel membreteado "Construcciones LEMPCA" y "Construcciones LEMCAPURE", expedidos a nombre de L.B., vigilante taller Lempca, de fechas 23 de enero de 1998 al 20 de mayo de 2000, cursante a los folios ciento quince (115) al folio ciento treinta (130). Este Juzgador le concede valor probatorio, por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, queda demostrado el pago del salario y la actividad que desarrollaba e! demandante, durante las fechas antes señaladas. Así se decide

Por último promueve las testimoniales de los ciudadanos:

J.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.871.709. Quien no compareció a rendir su testimonio, tal y como se desprende de auto de fecha quince (15) de mayo de 2001, folio ciento treinta y cuatro (134). En consecuencia, se desestima. Así se decide.

A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la

Cédula de Identidad N° 9.871.545. Quien compareció a rendir su testimonio, folio

ciento treinta y cinco (135), respondiendo a las preguntas y repreguntas formuladas, quien aquí decide le concede pleno valor probatorio por ser conteste en su deposición, ya que al repreguntársele "¿Diga el testigo qué tipo de trabajo realizaba L.R.B. para LENPCAPURE?. Contestó Trabajaba desde la mañana hasta la tarde, trabajaba como vigilante y hasta ayudante de mecánico también trabajaba él": Con su declaración queda demostrada la actividad que desarrollaba L.R.B. y la jornada de la misma. Así se decide.

F.H.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.191.947. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento treinta y seis (136), quien aquí decide le concede pleno valor probatorio por ser conteste en su deposición, ya que al preguntársele "¿Diga el testigo, por el conocimiento que dice tener cuál era la jornada laboral del ciudadano L.R.B.? Contestó: "Todo el día". Y al repreguntársele ¿Diga el testigo cuantas horas diarias trabajaba L.R.B. EN LENPCAPURE? CONTESTÓ: "Todo el día de 7 a 7". ¿Diga el testigo, si el horario de trabajo a que se refirió anteriormente comprende también los días sábados y domingos? CONTESTÓ: "Si". Con su declaración queda demostrada la jornada de trabajo de L.R.B. en LENCAPURE. Así se decide.

J.G.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 14.811.489. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento treinta y siete (137), quien aquí decide le concede pleno valor probatorio por ser conteste en su deposición, ya que al preguntársele "¿Diga el testigo, cual era la jornada de trabajo que laboraba el ciudadano L.R.B.?. CONTESTÓ: "De 6 de la mañana muchas veces hasta las nueve u ocho de la noche". Y a! repreguntársele ¿Diga el testigo, que tipo de parentesco lo une con el ciudadano L.R.B.?. CONTESTÓ: "Ninguno". Con su declaración queda demostrada la jornada de trabajo de L.R.B.. Así se decide.

D.J.C.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.195.155. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento treinta y ocho (138), quien aquí decide no le concede valor probatorio por ser contradictorias y basarse en especulaciones del testigo. Así se decide.

Por su parte, la demandada en su escrito de promoción de pruebas,

promovió los siguientes testigos:

E.R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la

Cédula de Identidad N° 2.518.296 y de este domicilio. Quien no compareció a rendir su testimonio, tal y como se desprende de auto de fecha diecisiete (17) de mayo de 2001, folio ciento treinta y nueve (139). En consecuencia, se desestima. Así se decide.

M.F.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.770.043 y de este domicilio. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento cuarenta (140), quien aquí decide desestima su deposición por cuanto no le merece credibilidad, ya que el testigo en las repreguntas señaló que trabaja "con uno de los socios de LEA/PC/A", lo que evidencia que tiene un interés en favorecer a la demandada, existe una relación de subordinación con uno de los socios de la empresa demandada. Así se decide.

J.F.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.348.325 y de este domicilio. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento cuarenta y uno (141). El cual se desestima por cuanto nada aporta a la solución de la controversia. Así se decide.

E.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.138.554 y de este domicilio. Quien compareció a rendir su testimonio, folio ciento cuarenta y dos (142). Quien aquí decide, desestima su deposición por demostrar interés hacia la parte demandada. Así se decide.

En el acto de informes, ninguna de las partes compareció a presentar sus informes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del examen de las pruebas de la demandada, este Tribunal observa que no desvirtuaron los hechos alegados; la demandada no puede liberarse de la carga de la prueba con sólo negar los hechos narrados en el libelo de la demanda, puesto que el salario y los demás beneficios laborales se causan con la simple prestación del servicio, y si el accionado pretende que no debe los derechos adquiridos que se le reclaman, debe demostrar su pago; en consecuencia, y de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, se

tienen por admitidos los hechos alegados.

Admitida la relación de trabajo, la fecha de inicio el día 19-07-93, la fecha de culminación el día 31-08-2000 y el último salario devengado Dos Mil Cien Bolívares (Bs. 2.100), se procederán a calcular los conceptos reclamados con base a la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula lo referente a la jornada de trabajo, estableciendo los límites máximos permitidos, el mismo texto legal en el artículo 198, contiene las excepciones de la regla general, indicando en el particular b) que los trabajadores de Inspección y Vigilancia se encuentran excluidos; y en el último párrafo de la norma citada, que la jornada de estos trabajadores no podrán exceder de once (11) horas diarias.

De la consideración expuesta, concluye quien decide, que habiendo prestado servicios el actor como vigilante, su jornada de trabajo se regula de conformidad con lo señalado en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

La Convención Colectiva de Trabajo para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares de Venezuela, señala como partes de dicha Convención Colectiva de Trabajo, entre otros, a los trabajadores previstos en las definiciones de la mencionada Convención. En efecto, se entiende por trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la Convención Colectiva. El mencionado Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo, contempla la figura de los vigilantes.

Por tales motivos y no siendo un hecho controvertido, la labor de vigilante que desempeñaba el demandante para la empresa demandada, es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos al presente caso, de conformidad con los artículos 60 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Para el cálculo de antigüedad, como quedó establecido que la relación de trabajo comenzó el 19-07-93, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

En el presente caso hay que hacer un corte de cuentas hasta la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnizacion de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, así como también el bono de transferencia; además deberá calcularse la prestación de antigüedad por los 4 años y 1 mes, y los años subsiguientes deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

Antiguo Régimen: Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (1990) y 666 literal "a" Ley Orgánica del Trabajo vigente. Corte de Cuenta:

ARTICULO 666 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

• Antigüedad Viejo Régimen. (Literal a) De 19-07-93 Al 19-06-97 = 04 años, 01 mes 30 días x 04 años = 120 días x 1.640 = 196.800

• Bono de Transferencia. (Literal b)

De 19-07-93 Al 31 -12-96 = 03 años, 05 meses y 12 días

30 días x 03 años = 90 días x 1.640= 147.600,00

TOTAL ANTIGUO RÉGIMEN 344.400,00

• ANTIGÜEDAD NUEVO RÉGIMEN. ARTICULO 108 LEY ORGÁNICA DEL

TRABAJO. De 19-06-97 Al 31-08-00= 03 años, 02 meses y 12 días

De 19-06-97 Al 19-06-98= 60 días x 7.000,00 = 420.000,00

De 20-06-98 Al 19-06-99= 62 días x 8.000,00 = 496.000,00

De 20-06-99 Al 19-06-00= 64 días x 8.600,00 = 550.400,00

De 20-06-00 Al 31-08-00 =10 días x 8.600,00 = 86.000.00

TOTAL ANTIGÜEDAD 1.552.400,00

• VACACIONES VENCIDAS CLÁUSULA N° 28. CONTRATO COLECTIVO

DE LA CONSTRUCCIÓN.

Año días

93-94 54x3.100=167.400,00

94-95 54 x 3.100= 167.400,00

95-96 54 x 5.600= 302.400,00

96-97 54 x 5.600= 302.400,00

97-98 54 x 7.000= 378.000,00

98-99 54 x 8.000= 432.000,00

99-00 54 x 8.600= 464.400.00

2.214.000,00 • DIFERENCIA DE SALARIO.

Año Salario semanal -Salario semanal = diferencia

Estipulado Devengado

19-07-93/15-10-95 2.296 - 2.100 = 196

196 x 4 sem.= 784 x 26.5 meses= 20.776,00

15-10-95/28-10-96 9.380 - 4.000 = 5.380

5.380 x 4 sem.= 21.520 x 12.43 meses= 267.565,33

28-10-96/28-10-97 11.480 - 4.000 = 7.480

7.480 x 4 sem.= 29.920 x 12 meses= 359.040,00

28-10-97/30-04-99 13.580 - 7.000 = 6.580

6.580 x 4 sem.= 26.320 x 18 meses= 473.760,00

01-05-99/17-06-99 15.680 - 10.000 = 5.680

5.680 x 4 sem.= 22.720 x 1,5 meses= 34.080,00

18-06-99/18-12-99 44.100 - 10.000 = 34.100

34.100 x 4 sem.= 136.400 x 6 meses= 818.400,00

19-12-99/31-05-00 49.000 - 10.000 = 39.000

39.000 x 4 sem.= 156.000 x 5.4 meses= 842.400,00

01-06-00/31-08-00 56.350 - 10.000 = 46.350

46.350 x 4 sem.= 185.400 x 03 meses= 556.200.00

TOTAL DIFERENCIA DE SALARIOS 3.372.221,33

• HORA EXTRAS Jornada del Vigilante Horas trabajadas Diferencias

11 horas 12 horas 01 hora

19-07-93/15-10-95

Salario diario: 328 / 7.33 horas=44,74 c/h + 55%= 69,35 x 795=55.133,25

15-10-95/28-10-96

Salario diario: 1.340 / 7.33 horas=182.81 c/h + 55%= 283.35X 375=106.256,25

28-10-96/28-10-97

Salario diario: 1.640 / 7.33 horas=223,74 c/h + 55%= 346,79 x 360=124.844,40

28-10-97/30-04-99

Salario diario: 1.940 / 7.33 horas=264,66 c/h + 55%= 410,33 x 540=221.524,00

01-05-99/17-06-99

Salario diario: 2.240 / 7.33 horas=305,59 c/h + 55%= 473,66 x 540=25

18-06-99/18-12-99

Salario diario: 6.300 / 7.33 horas=849,48 c/h + 55%= 1.332 x 180=239.795,36

19-12-99/31-05-00

Salario diario:7.000 / 7.33 horas=954.97 c/h + 55%= 1.480,2 x150=222.032,74

01-06-00/31-08-00

Salario diario: 8.050 / 7.33 horas=1.098,2 c/h + 55%=1.702.25x120=204.270.12

TOTAL 1.429.632,12

TOTAL PRESTACIONES SOCIALES 8.912.653,45No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar bajo las siguientes consideraciones: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.912.653,45) más los intereses que resulten de la experticia complementaria del fallo, para lo cual se deberá tomar el índice inflacionario acaecido desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, de acuerdo a los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, todo conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Considera oportuno quien Juzga, explanar el criterio sentado por la Sala de Casación Social en fecha 01 de marzo de 2005, expediente AA60-S-2004-000744, respecto a la corrección monetaria establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

"El artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone respecto a la indexación que en caso de que el demandado no cumpliere VA con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria cantidades condenadas, calculada desde la fecha de decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo.

Esta norma consagra el deber que tiene el juez de sustanciación, mediación y ejecución de ordenar un nuevo ajuste por inflación en aquellos casos en que liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual es una consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la Sala sobre la corrección monetaria, especialmente del fallo N° 287 de 16 de mayo de 2002".

Como consecuencia de lo anterior, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano L.R.B.S. contra la empresa mercantil Empresa Mercantil CONSTRUCCIONES LEMP, APURE C.A (LEMPCAPURE), y se ordena pagar la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.912.653,45) por los siguientes conceptos: antigüedad antiguo régimen (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (1990) y 666 literal "a" Ley Orgánica del Trabajo vigente); bono de transferencia (Literal "b" del artículo 666 eiusdem); prestación de antigüedad nuevo régimen (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones; horas extras; diferencia salarial; y los intereses y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2001; Segundo: Ser confirma el fallo apelado con las modificaciones contenidas en la presente decisión; Tercero: Se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.R.B.S. contra la empresa mercantil Empresa Mercantil CONSTRUCCIONES LEMP, APURE C.A (LEMPCAPURE), inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, bajo el N° 16, folios 64 al 73, de los libros de Registro de Comercio, de fecha 2 de febrero de 1990. Representada por el ciudadano L.E.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la

Cédula de Identidad N° 3.960.005, en su carácter de Presidente, por cobro de

prestaciones sociales. En consecuencia, se condena a la Empresa CONSTRUCCIONES LEMP, APURE C.A (LEMPCAPURE), a pagar al acto la cantidad de OCHO MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.912.653,45) por los siguientes conceptos: antigüedad antiguo régimen (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo (1990) y 666 literal "a" Ley Orgánica del Trabajo vigente); bono de transferencia (Literal "b" del artículo 666 eiusdem); prestación de antigüedad nuevo régimen (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo); vacaciones; horas extras; diferencia salarial; y los intereses y corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo; Cuarto: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, el día seis (6) de junio de 2005. Años: 194 de la Independencia y 146 de la Federación.

El Juez,

Francisco Velázquez Estévez

El Secretario,

R.d.J.R.

En la misma fecha se publicó y registró el presente fallo, siendo las tres (3:00) horas de la tarde.

El Secretario,

R.d.J.R.

Exp. N°1898-TS-0035-05