Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 31 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AH15-V-2007-000125

PARTE DEMANDANTE: O.E.O.G. y J.S.d.O., de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Números: V- 219.591 y V- 985.232, respectivamente.-

APODERADOS DE LA

PARTE DEMANDANTE: S.R.Y.R., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 11.566, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: O.C.E., M.A.D.C., L.F.A.D.L.A., E.O. de A.D.L., A.G.-RAVELO, G.A.d.G., O.J.C.A., C.M.A.G. de CALCAÑO, R.A.C.A. y A.C.A.d.C., de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Números: V- 611.735, V- 1.729.588, V-2.940.287, V- 3.719.330, V- 4.349.408, V- 5.301.173, V- 5.533.539, V-6.554.743, V- 6.823.061 y V- 6.823.061, respectivamente.-

APODERADOS DE LA

PARTE DEMANDADA: V.D.N., G.A.T., G.S., E.A.D.L.O. e I.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Números: 51.163, 21.112, 50.567, 115.262 y 117.917, respectivamente.-

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Cuestión Previa).

Comenzó la presente incidencia por escrito presentado en fecha 17 de Septiembre del 2007, por el Dr. G.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual opone en nombre de sus representados cuestiones previas, específicamente la contenida en el Ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil .

En fecha 19 de Septiembre del 2007, el Dr. G.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual en nombre de sus representados ratifica las cuestiones previas opuestas.-

En fecha 29 de Octubre del 2007, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, en el cual rechazó la caducidad alegada pro la parte demandada.

En fecha 13 de Noviembre del 2007, la representación judicial de la parte actora, promovió pruebas en la incidencia surgida con motivo de la cuestión previa opuesta.-

En fecha 14 de Noviembre del 2007, la representación judicial de la parte demandada, promovió pruebas en la incidencia surgida.

En fecha 14 de Diciembre del 2007, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por ambas partes.-

En fecha 29 de Noviembre del 2007, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos.-

En fecha 05 de Diciembre del 2007, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de conclusiones.-

En fecha 09 de Enero del 2008, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos.-

En fecha 17 de Enero del 2008, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de alegatos.-

En fecha 06 de Junio del 2008, a solicitud de la parte actora la Dra. Rahyza Peña Villafranca, Juez Temporal, se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.-

En fecha 30 de Junio del 2008, la representación judicial de la parte actora, solicitó la notificación de la parte demandada.-

En fecha 18 de Julio del 2008, el Tribunal ordenó la notificación de la parte demandada, librando boleta.-

En fecha 17 de Octubre del 2008, la representación judicial de la parte actora, solicitó el avocamiento de la Juez Titular.-

En fecha 24 de Octubre del 2008, la Juez Titular se avocó al conocimiento de la causa.-

Siendo la oportunidad para decidir la incidencia de cuestiones previas, se hace bajo las siguientes consideraciones:

Alegó la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado, O.E. OCHOA GOMEZ, formó parte de la firma de abogados que ha girado con la denominación “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, Sociedad Civil constituida por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio del Distrito Federal, en fecha 11 de Enero de 1.958, bajo el N°: 5, Tomo 6, Protocolo Primero, desde el día 1° de Enero de 1.960, según documento protocolizado por ante la referida Oficina Subalterna, en fecha 30 de Marzo de 1.960, bajo el N°: 3, Tomo 13, Protocolo Primero, hasta el día 31 de Diciembre del 2005, oportunidad que se formalizó su retiro, según misiva dirigida a los restantes socios del aludido escritorio jurídico, ciudadanos: O.C.S., L.F.A.D.L.A., A.G.-RAVELO y R.C.A.. Que en virtud del retiro de su representado, y después de largas negociaciones, las partes suscribieron un convenio el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 24 de Octubre del 2006, bajo el N°: 20, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría. Que desde el año 1.972, la firma de abogados del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, trasladó su sede al piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, situado en la Avenida F.d.M., Urbanización Campo Alegre, Caracas, ocupando la totalidad del piso en calidad de inquilina. Que posteriormente, los propietarios del inmueble lo acondicionaron para enajenarlo en unidades; que en dicha oportunidad los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, decidieron adquirir el piso 7 del referido edificio, el cual continúa siendo la sede del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”. Que para el momento de adquirir el inmueble, los socios se plantearon el problema del hecho futuro y cierto del fallecimiento de alguno de ellos, lo que conllevaría que ingresaran como comuneros de la propiedad de los causahabientes del socio fallecido, con los inconvenientes que ello podría traer, y que ante el inconveniente de que si lo adquiría la sociedad civil “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, se estaba en la situación de que el socio que se incorporare, en el futuro, tendría participación en el inmueble, sin que para ello hubiese contribuido con cantidad alguna. Que ante ello, idearon un sistema con visos de legalidad, pero que en el fondo escondía la verdadera intención de los socios del escritorio, como lo era ser los socios de la firma, comuneros del inmueble que serviría de sede de las oficinas del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, pero que con dicho sistema también se planteó con la finalidad de esconder ganancias, al simular que la propietaria era otra persona a la que debía pagarse arrendamiento por el uso del inmueble. Que para que fuera exclusivamente tenedora del inmueble que ha servido de sede al “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, los socios crearon una empresa denominada “INMOBILIARIA LEGIS, S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de Febrero de 1.991, bajo el N°: 7, Tomo 52-A Sgdo., de cuyos estatutos se desprende que la condición para ser accionista de dicha empresa es la de ser socio del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, y cuyo único activo desde su constitución ha sido el inmueble constituido por el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, situado este en la Avenida F.d.M., Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Caracas, el cual fue adquirido por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de Marzo de 1.991, bajo el N°: 50, Tomo 13, Protocolo Primero. Que los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, constituyeron una supuesta sociedad mercantil, cuya personalidad jurídica constituye una ficción legal, con apariencia de persona jurídica con carácter de acto de fraude legal a la Ley, que por ello no es más que un ente ficticio, marioneta de los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, con un capital social actual de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), cuya razón social es “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”. Que los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, decidieron constituir “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, con la única finalidad de que fuese tenedora del inmueble que sirve de sede a la firma de abogados, pero que la verdad era que la idea subyacente es la de ser copropietarios del inmueble. Que el documento constitutivo-estatutos sociales de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, no contiene previsión alguna para el caso de que algunos de sus pseudos accionistas-socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, se retire voluntariamente y unilateralmente de dicha firma de abogados, lo que implicaría la imposibilidad de continuar siendo accionista de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”; que sin embargo, como el accionista ex-socio del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, debe vender su participación accionaria a algún socio o a todos los socios, se encontraría con el inconveniente de que si no quisieran adquirirlas, no podría venderlas a un tercero, ya que los estatutos de “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, son terminantes al señalar que es necesaria la condición de socio de “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” para ser accionista de esa empresa. Que de las conversaciones entre su representado y los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, es obvio que conocían y estaban en cuenta de que su representado no podía continuar siendo accionistas de la empresa “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, por lo que les hizo el planteamiento de la venta de las acciones de su representado, y que con el animo conciliador, le propuso que se ventilará el asunto en un procedimiento alternativo, como era el arbitraje, y que hasta la fecha no han ejercido el derecho de adquirir las acciones de su representado en “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”. Que es inconcebible que una empresa con un capital tan pequeño sea la propietaria de un inmueble de un valor considerable, que nunca se han emitido acciones de la “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, que todos los fondos de la sociedad que son percibidos de los mismos socios. Que al evidenciarse que la sociedad mercantil “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, no realizaba ni realiza negociaciones regulares, es indudable que la intención no era que realizara actos de comercio, sino de que sirviera de pantalla, razón por la cual se simuló un acto, para esconder la verdadera voluntad de los socios de “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, accionistas de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”. Que por tanto, el levantamiento del velo no tiene por efecto la nulidad de la sociedad mercantil, sino tan solo hacer inoponible la personalidad jurídica de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.” y su carácter de societario, de manera que el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela se encuentra en copropiedad de los supuestos accionistas de la compañía. Que la situación jurídica planteada no es más que una simulación de comunidad que se pretende ocultar bajo la figura de una supuesta sociedad anónima de manera, entre otros, de reducir el impuesto sobre la renta y poder obtener mayores beneficios; que “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, ha dado siempre en arrendamiento el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela al “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, lo que es una apariencia, ya que el canon de arrendamiento es muy inferior al del mercado inmobiliario y que se trata de una comunidad de propietarios de un inmueble; que la figura del arrendamiento permite al “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” disminuir sus utilidades, pero al pagárselo a “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, empresa que no tiene propiamente gastos, de allí es que tenga utilidades que luego es repartida por concepto de dividendos a sus accionistas que son socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”. Que “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, es una ficción legal creada por los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, con la finalidad de ser propietarios del inmueble que sirve de sede a esa firma de abogados; que su representado Doctor O.E. OCHOA G., no forma parte del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, por lo que es absurdo que subsidie a los socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” con la sede de este, ya que se benefician de un arrendamiento reducido, lo que en el fondo puede constituir un fraude a la ley que perjudica no solo al Fisco Nacional por la reducción en el impuesto sobre la renta, sino al propio Doctor O.E. OCHOA G., quien no tiene que beneficiar a los restantes socios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”; que no obstante de que la participación de su representado minoritario, su proporción excede de la cuarta parte del capital social de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, ya que es del veintisiete por ciento (27 %). Que el canon de arrendamiento recibido por “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, por parte de “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” es muy reducido, ya que el último año pago la suma de Bs. 51.000.000,oo, es decir Bs. 4.500.000,oo, que equivale a Bs. 5.727,76 por metro cuadrado, lo que no se compadece con la cotización de los contratos de arrendamiento de la zona, en inmuebles similares, que debe aunarse al hecho de que el Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela tiene un valor superior al que aparece en el balance general, por lo que la compañía Bs. 10.000.000,oo, de acuerdo a lo aprobado en la asamblea de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, celebrada en fecha 15 de Noviembre del 2002, cuando el valor del inmueble supera la suma de CUATRO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000.000,oo). Que el contrato de arrendamiento es ficticio y solo una forma de burlar la ley; que en el fondo es un contrato consigo mismo; en razón de quien representa al “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” como parte arrendadora es uno de los accionistas y, además, director y representante legal de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”; que de acuerdo con el documento constitutivo de esa aparente sociedad anónima, la Junta Directiva “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, está integrada por un número impar de Directores, y que no existiendo ningún Presidente, Administrador General o Gerente, ya que todos los integrantes son representantes legales de ella, de manera que el supuesto contrato de arrendamiento, y que lo mismo acontece con el “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, que cada uno de los socios tiene su plena representación, por lo que dicho contrato no es más que un contrato consigo mismo. Que para reforzar lo anterior, debe entenderse a que los accionistas de la “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, miembros principales de la Junta Directiva, excepto R.C.A., quien desde la asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 16 de diciembre de 1998 fue nombrado miembro suplente de la Junta Directiva; que aprobaron los Balances Generales a los ejercicios 1.992 al 2.005, lo que es violatorio; que todas esas aprobaciones durante trece (13) años son nulas como aprobaciones de balances generales de una sociedad anónima, y solo pueden ser aceptadas y considerados como aprobación unánime de una comunidad o copropietario. Que son los accionistas quienes se delataron demostrando que están en comunidad y no en sociedad, en razón que como administradores no tenía cualidad para aprobar los balances de sus sucesivas administradores, pero si podían actuar como comuneros, copropietarios como efectivamente, sin duda actuaron. Que lo anterior se demuestra con la conducta del accionista O.C.S. (socio fundador del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”), pues es el quien aprueba en la asamblea general ordinaria de accionistas celebrada el 21 de Diciembre del 2.006, el balance general de la compañía correspondiente al ejercicio económico anterior, cuando el no podía votar por su condición de miembro principal de la Junta Directiva elegido en la asamblea general ordinaria de la compañía 6 de diciembre de 2005; que cuando el Balance General del ejercicio económico del año anterior fue aprobado en la asamblea ordinaria celebrada el 21 de Diciembre del 2006, primer objeto de la convocatoria, el Dr. Octavo Calcaño Spinetti todavía era miembro principal de la Junta Directiva, ya que una vez aprobado lo anterior, fue que se pasó a considerar el segundo punto de la convocatoria, y es cuando lo excluyen como miembro principal de la Junta Directiva de la compañía. Que la realidad es que el inmueble está en comunidad entre O.C.S., L.F.A.D.L., A.G.-RAVELO, O.J.C.A., RICRADO CALCAÑO AGUILERA y O.E. OCHOA G., y sus respectivas cónyuges, en las proporciones del números de acciones de que es titular cada uno de ellos en “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, y no es de la propiedad exclusiva de una sociedad anónima como se pretende aparentar. Que “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, es una simple apariencia que esconde la verdadera existencia de una comunidad de propietarios de un inmueble, ya que no fue creada no con un propósito mercantil real, sino para que la firma de abogados “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, pudiera disponer de un inmueble donde instalar de manera permanente su sede social; de allí la condición exigida para ser accionista de la aludida empresa que se tuviera la condición de socio de la indicada firma de abogados. Que en virtud de lo expuesto, y por cuanto los ciudadanos: O.C.S., L.F.A.D.L., A.G.-RAVELO, O.J.C.A., RICRADO CALCAÑO AGUILERA, no han manifestado su disposición a adquirir el veintisiete por ciento (27 %) del inmueble constituido por el piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, a su representado, y por lo que los demanda, y a sus respectivas cónyuges, para que convengan, o a ello sean condenados por el Tribunal, en que “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, no es mas que una pura ficción en realidad de una comunidad respecto de la titularidad del identificado Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela, aunque aparentemente es propiedad de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, sus verdaderos y reales propietarios, en sus respectivas proporciones, son los demandados y sus representados.- Fundamentando la acción en los artículos 1.185 del Código Civil, 12 del Código de Procedimiento Civil, 27 y 247 de la Constitución de la República de Venezuela, y en la normativa contemplada en el Título VII, Libro Primero del Código de Comercio, así como en las previsiones establecidos en el Libro Segundo Titulo IV del Código Civil.-

Por su parte la parte demandada, promovió la cuestión previa a se refiere el Ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley, alegando que era evidente que la parte actora, ha evitado designar con propiedad la acción en contra de sus representados; que conforme a lo alegado y peticionado por la actora, no existe duda de que la acción interpuesta se corresponde con una acción de simulación. Que encontrándose ante una acción de simulación, consagrada en el artículo 1.281 del Código Civil, tendrían que tal acción para la fecha ha caducado, porque ha corrido íntegramente el plazo de caducidad de cinco (5) años previsto en la referida norma, haciéndose oponible la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta establecida en la Ley, a que se refiere el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Que consta del propio escrito libelar, que la parte actora tuvo conocimiento del acto que califica como simulado o como fraudulento en perjuicio de sus derechos, desde el mes de Marzo de 1.991, es decir, desde hace más de Dieciséis (16) años, tuvo conocimiento la actora del registro inicial o constitutivo de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, así como la adquisición por parte de ésta del inmueble identificado en el inmueble, tiempo éste durante el cual la parte hoy accionante no ejerció actuación judicial o extrajudicial alguna para enervar o anular dicho acto, por la única y sencilla razón de que, el aludido acto, ni es simulado ni es fraudulento. Que por lo expuesto y por ser ello procedente en derecho, es por lo que opone la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta establecida en la Ley prevista en el numeral 10° del artículo del Código de Procedimiento Civil.

La parte accionante en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, alegó que la parte demandada en la misma oportunidad que se dieron por citados el 17 de Septiembre del 2007, promovieron la cuestión previa; y que posteriormente en fecha 19 de Septiembre del 2007, procedió a ratificar su actuación del día 17; que con esa conducta incurrió en confesión ficta. Que con respecto a la ratificación de actuaciones en juicio y su alcance, para que dicha insistencia sea válida, la actuación primitiva, es decir la que se insisten en hacer valer, debió ser inicialmente válida, ya que no es posible ratificar una actuación nula; que por tanto, al haber el contrario pretendido contestar la demanda fuera de la oportunidad procesal establecida parta ello, y además aspirar a ratificar un acto inválido. Que en el presente caso, la parte demandada con su aptitud, de manera premeditada, causó un agravio a sus representados, por la intención de los demandados fue impedir a sus representados ejercieran cabalmente su derecho de defensa, al imposibilitar que reformaran el libelo de la demanda. Que subsidiariamente, y para el supuesto negado, que se considere válida la promoción de la cuestión previa opuesta, en nombre de sus representados, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes. Que en el caso en litigio no tiene sentido de hablar o alegar simulación, porque quien ha demandado por descorrimiento del velo, de manera que se reconozca que lo que existe, en realidad, entre el actor y los demandados es una comunidad o copropiedad sobre el Piso 7 del Edificio Seguros Venezuela; que la parte actora no es un tercero frente a los codemandados, por cuanto fue y era socio del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT”, cuando el inmueble fue adquirido por los socios que integraban dicha firma de abogados por medio de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”; que las acciones que correspondían a su representado en el capital social de esa compañía le fueron cedidas y traspasadas por O.C.S., por era el porcentaje que le correspondía en la participación de la sociedad civil a esa fecha; que para los socios propietarios del “ESCRITORIO CALCAÑO-VETANCOURT” lo que existe es una copropiedad o comunidad y la adquisición del inmueble referido, no es más que una inscripción en el Registro Público de un bien a nombre de otra persona, cuyo capital y administración está controlado totalmente por todos los litigantes en este juicio, por lo que entre ellos no es de manera alguna ningún acto de simulación. Que la parte demandada confunde caducidad y prescripción, en razón de que el término establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, no es de caducidad sino de prescripción. Que en el caso de autos, el negocio jurídico celebrado entre los litigantes, no es un negocio simulado; que no existe entonces simulación puesto que las partes no pensaron ni quisieron engañar a ningún tercero, que el negocio jurídico no fue más que una apariencia externa, teniendo plena conciencia que entre ellos, el status jurídico disimulado no era más que una comunidad o copropiedad; que en consecuencia, no existiendo simulación, mal puede aplicarse ningún lapso de caducidad. Que para el supuesto negado de que se decidiera que si existe simulación, su representado no actúa como con carácter de acreedor, por cuanto no es un acreedor de los demandados; que no está exigiendo cumplimiento de ninguna obligación, sino que se levante el velo corporativo a fin de que al caer la máscara, pueda constarse la verdadera esencia del negocio jurídico; que en tal razón el plazo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es inaplicable puesto que es un término atribuido tan solo a quienes son acreedores. Que para el supuesto negado, se considere que si existe simulación, el lapso establecido en el primer inciso del artículo 1.281 del Código Civil, no es de caducidad sino de prescripción. Que en razón a todo lo expuesto, solicita al Tribunal se declare extemporánea la promoción de la cuestión previa promovida por la parte demandada, por anticipada, en razón de causar un agravio a la parte demandante; que como consecuencia de lo anterior, se determine que le parte demandada no cumplió con su carga de contestar la demanda; y que subsidiariamente se declare sin lugar la cuestión previa opuesta.

Abierta la incidencia a pruebas por mandato del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la actora, ratificó en todas sus partes a favor de sus representados el merito que emana de los recaudos acompañados con el libelo de la demanda.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, copia del consignó copia del libro de accionista de “INMOBILIARIA LEGIS, C.A.”, específicamente el acta de traspaso de acciones a la parte demandante, de fecha 24 de abril de 1.991.-

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de conclusiones, insiste en que se declare confesa a la parte demandada, por no haber contestado en el lapso establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil; que la parte actora no intentó acción judicial por simulación; que su pretensión no es por simulación conforme a lo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, puesto que los legitimados activos de la acción judicial establecida en dicha norma legal con los acreedores y la parte actora no es acreedora de ninguno de los demandados; que en el supuesto negado de que las partes hubieren celebrado un negocio jurídico simulado, el mismo no tiene ningún efecto entre las partes del mismo, y quienes son las partes en el proceso; que en el supuesto negado de que hubiere simulación, el lapso establecido en esa norma legal, es un lapso de prescripción, pero la prescripción de la acción de acreedores y no para la acción de cualquier tercero interesado.-

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, señaló que el día 17 de Septiembre del 2007, en nombre de sus representados se dio por citado y promovió cuestión previa; que tal actuación la realizó de manera tempestiva, amparado en la interpretación vinculante que sobre el derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa hace referencia el artículo 49 de la Sala Constitucional; que sin perjuicio de la tempestividad innegable de la actuación cumplida, que en fecha 19 de Septiembre del 2007, no solo al ratificar su promoción, sino que además porque se dio por reproducido en forma integra el escrito consignado en fecha 17 de Septiembre del 2007, con lo cual nuevamente se ejerció la cuestión previamente. Que resulta absolutamente falso, que al proponer la cuestión previa de caducidad de la acción, lo hicieran con abuso de derecho, y que mucho menos como un atentado en contra de los derechos de la actora, sino como un ejercicio diligente del derecho a la defensa de los demandados. Que la parte actora actúa como tercero acreedor de los demandados, toda vez que cita como base de su demanda el artículo 1.185 del Código Civil; que este artículo da acción a quien se considere lesionado o dañado por el hecho ilícito ajeno o por abuso de derecho, por todo lo cual, la verdadera esencia y naturaleza de la acción interpuesta, a los fines de poder resolver la cuestión previa opuesta, no es otra que la acción de declaratoria de simulación. Que en cuanto al argumento empleado por el actor para rebatir la defensa previa opuesta, alega que la cuestión previa de caducidad de la acción propuesta resulta procedente al quedar destruidos los fundamentos del rechazo formulado por la parte actora. Que en el caso de autos, que consta en el propio escrito libelar así como en los documentos probatorios cursantes en autos, que la parte actora tuvo conocimiento del acto que califica de simulado o fraudulento en perjuicio de sus derechos, por lo menos de 24 de Abril de 1991, desde hace más de Dieciséis años, tiempo durante el cual no ejerció acción alguna para enervar o anular dicho acto, por la única razón de que el aludido acto no es simulado o fraudulento.

Siendo la oportunidad para decidir la incidencia surgida, este Tribunal pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

La parte accionante en su escrito de contestación a la cuestión previa opuesta, alega que la representación judicial de la parte demandada en la misma oportunidad que se dio por citada, promovió la cuestión previa contenida en el Ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que con esa conducta incumplió con su carga procesal, y que dicha actuación no era valida.-

Al respecto, ha venido sosteniendo nuestro Alto Tribunal, que el hecho de que una actividad procesal como lo es la contestación de la demanda, realizada anticipadamente en el tiempo que la ley procesal ha establecido para ello, debe considerarse tempestiva o extemporánea y, de considerarse extemporánea, ¿Se estaría garantizando con esta conducta el sagrado derecho a la defensa de progenie constitucional? Sobre el asunto de las actuaciones procesales realizadas anticipadamente, el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en innumerables sentencias, que el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda al igual que para el recurso de apelación, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho; debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.-

El medio recursivo aludido como la contestación de la demanda que se realicen anticipadamente a la oportunidad procesal establecida por la Ley Adjetiva Civil, estimó la M.J. que con base a la reciente doctrina reiterada, y que acoge este Tribunal como suya, que resulta vinculante por estar referida a un asunto donde esta interesado el orden público y por que garantiza el derecho a la defensa, deberá entonces, estimarse tempestivo, el acto procesal de la oposición de la cuestión previa, promovida por la representación judicial de la parte demandada.- ASI SE DECIDE.-

Decidido lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta, y al respecto observa:

Opone la representación judicial de la parte demandada, la cuestión previa contenida en el Ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la caducidad de la acción establecida en la Ley, alegando que encontrándose ante una acción de simulación, consagrada ex artículo 1.281 del Código Civil, la acción para la fecha ha caducado.-

Así las cosas, corresponde a este Tribunal determinar la procedencia del alegato invocado, pero no sin antes citar la posición que ha adoptado tanto la doctrina como la jurisprudencia sobre la institución de la caducidad. En este sentido se observa:

Sobre esta institución de la caducidad se discute en doctrina si la misma constituye más un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que una declaratoria sobre el merito de la misma.

Al efecto, si la pretensión ha caducado, lo único que significa es que los órganos jurisdiccionales no podrán entrar a conocer del fondo del asunto, y en cuanto a su naturaleza, hoy día con la superación de la ciencia procesal, ya no se trata de la caducidad de la acción sino de la pretensión, toda vez que, cuando se establece que la pretensión ha caducado, lo único que significa es que los órganos jurisdiccionales no podrán entrar a conocer del fondo del asunto.

La diferencia fundamental entre la caducidad y la prescripción esta en que el lapso previsto para aquella es de acaecimiento fatal no susceptible de interrupción mientras que la prescripción tiene diversas modalidades de interrupción. La caducidad es del estricto orden público, tanto que, a diferencia de la prescripción, es causal de inadmisibilidad de la pretensión, puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.

Por su parte, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 7 de Noviembre de 2.003 (T.S.J. – Casación Civil) V.F. Robuste contra Banco Consolidado, C.A., estableció:

Sobre los efectos de la caducidad y de la prescripción.

…Mucho se ha discutido en la doctrina civilista sobre las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva o liberatoria. En tal sentido, algunos autores como el Profesor E.M.L. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11a. Edición, UCAB, Caracas, 1999.) han afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo.

De igual forma se ha afirmado, que ambas instituciones además se diferencian en que mientras la prescripción es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse, la caducidad no puede renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de prescripción pueden ser interrumpidos o no correr contra o entre determinadas personas (menores, entredichos o comuneros), en tanto que la caducidad es un termino fatal, es decir no sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas; la caducidad puede ser pactada convencionalmente, mientras que ello no es posible para los lapsos de prescripción que son de estricta reserva legal. En la prescripción, no es únicamente el tiempo lo que fundamente la extinción de la obligación, sino que también lo es la inercia del acreedor, que al ser susceptible de quedar cubierta con actos interruptivos, incluso los extrajudiciales que pudieran ser ignorados por el Juez, constituyen fundamento suficiente para la imposibilidad de su declaratoria de oficio, al contrario de la caducidad que es de orden publico y puede ser suplida oficiosamente.

Al respecto la Sala observa que entre el catálogo de diferencias antes señaladas, cuya construcción se debe casi en su totalidad a la doctrina civilista, existe una concepción ya superada por el derecho procesal, cual es la que confunde la acción, pretensión y derecho sustancial.

En efecto, decir hoy en día que la prescripción extintiva extingue el derecho sustancial (obligación) y la acción, es tanto como negarle autonomía a los conceptos de acción y pretensión, conceptos cuyo deslinde del derecho sustantivo le dio elevación científica al derecho procesal.

Desde luego, que para los que siguen la concepción civilista de la acción que la identifica con el derecho sustancial que se hace valer en el proceso, la falta de derecho equivale a la falta de acción, puesto que ésta no sería sino el mismo derecho, en su tendencia a la actuación. El derecho material o sustancial tiene por contenido la prevalencia del interés en litigio y por destinatario a la contraparte. En cambio la acción tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por destinatario al Estado, o en general al órgano jurisdiccional. Hoy en día puede perfectamente afirmarse con el apoyo mayoritario de la doctrina procesal, que la acción es un derecho distinto del derecho sustancial, y además abstracto, es decir que no depende necesariamente de la pertenencia efectiva de un derecho subjetivo material, sino que le corresponde a cualquiera que se dirija al Estado para obtener de él una decisión aun cuando sea infundada.

Íntimamente ligada a los conceptos de derecho sustancial y acción, se encuentra la pretensión procesal, la cual no es un derecho, sino una declaración de voluntad, y que Carnelutti defino como “la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio” (Francesco Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, Vol. 1 Nros. 14 y 22.)

Con esta exigencia, el agente no actúa, sin más, el fin práctico que se propone, esto es, el predominio de su interés, sino que declara querer obtenerlo. Este interés propio se manifiesta por medio de la alegación de la existencia de un supuesto derecho sustancial propio, el cual se dice vulnerado. Si ese derecho sustancial, cuya violación se invoca existe o no en la realidad, solo puede saberse al final, con la sentencia del Juez.

Por ello, la pretensión no supone el derecho sustancial. La pretensión puede ser planteada por quien tiene efectivamente el derecho sustancial que invoca, pero también por quien no lo tiene. La pretensión puede ser pues, fundada cuando las afirmaciones de hecho y de derecho aducidas, son verdaderas y justifican la pretensión; o infundada, cuando dichas afirmaciones no son verdaderas y, por tanto, no justifica la exigencia de subordinación del interés del otro al interés propio.

Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo podrá, eso si, habilitar para tales hipótesis un procedimiento mas expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas. A diario se llevan a los tribunales demandas que desconocen la autoridad de la cosa juzgada, o interpuestas después de transcurrido el lapso legal de prescripción, y que, sin embargo, mas o menos hábilmente “camufladas” para eludir ataques de la excepción oportuna, originan procesos prolongados e incluso consiguen triunfar en ocasiones. De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean mas que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada.

En consecuencia, la Sala considera erradas las concepciones civilistas que le atribuyen tanto a la caducidad como a la prescripción efectos de extintivos de la acción y del derecho sustancial, por cuanto únicamente constituye condiciones para ejercicio de la pretensión procesal fundada, cuya determinación debe hacer el Juez antes de cualquier pronunciamiento sobre el derecho sustancial debatido.

De anterior data, la Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 29 de junio de 2001, F.B.A.V.. Juzgado Superior Tercero en lo Penal de Caracas, exp. 00-2350, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sostuvo:

“…Dada la relación de la caducidad con dicho derecho constitucional de acceso, consagrado en el artículo 26 de la vigente Constitución, la caducidad no puede ser creada contractualmente, ni por voluntad unilateral de los particulares o del Estado, sino sólo por mandato legal. De allí, que el artículo 346 numeral 10 del Código de Procedimiento Civil, coloque entre las cuestiones previas “La caducidad de la acción establecida en la ley” (Subrayado de la Sala). Si no se realiza dentro del tiempo legalmente señalado la actividad prevista por la misma Ley, que en cuanto a la acción consiste en su interposición, surgen las dudas si para evitar la caducidad basta solamente con incoar la acción, o si es necesario que ella sea admitida por el Tribunal que la recibe, y es criterio de la Sala que ante el silencio de la Ley, basta interposición en el lapso para ello, siendo la nota del secretario la que da fecha cierta a tal actuación, sin requerirse mas nada (ni auto de admisión, citación o registro de la demanda), para que se tenga por impedida la caducidad…”.

Obsérvese de lo anteriormente plasmado, que la caducidad de la acción establecida en la ley, es cuando el transcurso de un lapso el titular de la acción de un derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales de accionar.

Por otra parte, y a fin de determinar la existencia del alegato de caducidad formulado por los codemandados, en el presente caso, es importante señalar que muchos autores han discutido sobre el contenido y alcance de la disposición contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, que establece el lapso de cinco años para pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados.

En relación a la referida norma legal, en reciente data, la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 11 de abril de 2008, P.O.B.V.. J.L.S. y A.A.G.d.L., exp. 2007-000380, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, sostuvo:

“Con el firme propósito de resguardar el legítimo derecho a la defensa de las partes, el libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a petición, consagrado en los artículos 49 numeral 1 y 257 de de de Venezuela; y garantizar la aplicación de una recta y sana administración de justicia, procede en el presente recurso de casación, a hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil para extender su examen, sin formalismo alguno hasta el fondo del litigio sometido a su conocimiento, ya que se detectó la infracción de una norma de orden público Constitucional.

Con la finalidad de resolver el presente recurso, observa:

Ha constatado que las sociedades mercantiles Berckemann Industrial C.A., Ortopedia Berkemann C.A., así como los ciudadanos A.A.G.d.L. y J.L.S., en la oportunidad para la contestación de la demanda, opusieron la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción establecida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procediendo en el mismo escrito a contestar el fondo, alegando, además como defensa perentoria la prescripción.

En fecha 22 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, la cual fue apelada por la parte actora en fecha 27 de enero de 2006. La decisión in comento expresó:

…En cuanto al alegato de la caducidad de la acción, expuesto por los codemandados en virtud de haber transcurrido más de cinco años desde que se produjo el negocio jurídico que se pretende anular por simulación.-

Antes de proceder a resolver la presente defensa de fondo este juzgado considera oportuno citar al profesor E.M.L., quien al analizar la acción de simulación nos dice:

(…Omissis…)

Asimismo, el autor patrio Melich Orsini, en su obra Doctrina General del Contrato, (…) estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

Siguiendo la citada corriente doctrinaria, y en criterio de este tribunal se considera, que el lapso establecido en el artículo 1.281 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad por lo que debe declararse la improcedencia de la defensa de fondo propuesta referente a la caducidad de la acción. Así se decide…

(Negrillas de )

En fecha 7 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., dictó el fallo recurrido, en el cual, luego de explanar toda una serie de argumentos distintivos acerca de la caducidad y la prescripción; señaló:

(…Omissis…)

El juzgador de segundo grado, luego de hacer una serie de consideraciones y diferenciaciones acerca de la caducidad y la prescripción, concluyó que el lapso de cinco años a que se refiere el artículo 1.281 del Código Civil es de caducidad y no de prescripción en virtud que “no establece modalidad alguna de interrupción” por tanto, a su juicio “la acción a que se contrae la citada norma es el de la caducidad y no de prescripción”.

Ahora bien, la caducidad de la pretensión y prescripción extintiva, aunque tienen elementos en común, como el transcurso del tiempo y la inactividad del sujeto interesado, poseen características propias que las diferencian la una de la otra.

En la caducidad observamos que la misma representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, es decir, lo que existe es un obstáculo para entrar a conocer y dilucidar la pretensión formulada, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, por lo que de allí deviene que la caducidad es un juicio de admisibilidad de la pretensión, y es por lo que podría, incluso, ser declarada in limine litis.

En cambio la prescripción extintiva, es un medio de extinción de las obligaciones tanto personales como reales, y tal extinción atañe al poder de exigencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a la misma, es decir, la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación la cual se ve afectada por el transcurso del tiempo sin que se ejercite su reclamo. Por tanto, en el caso de la prescripción lo que se analiza es la procedencia del interés sustancial, razón por la que no podría declararse in limine litis, ya que la misma implica un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situación sólo puede verificarse en la sentencia definitiva.

Lo anterior hace concluir que tanto la caducidad de la acción como la prescripción determinan la posibilidad jurídica de exigencia de la pretensión, pero en momentos distintos, pues se reitera, la caducidad se refiere a un análisis de admisibilidad de la pretensión, en cambio la prescripción apunta a la procedencia de la misma.

Podemos señalar también, entre sus diferencias que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declaratoria de oficio por parte del juez; entretanto que la caducidad sí puede ser declarada por el órgano jurisdiccional en cualquier estado y grado de la causa oficiosamente, pues opera ipso iure. Ello lo encontramos en el artículo 1.956 del Código Civil, el cual expresa:

... Artículo 1.956.- El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta...

Por otro lado tenemos que la caducidad no es disponible ni puede ser convenida por las partes; en cambio la prescripción es irrenunciable mientras no se haya adquirido, pero una vez adquirida sí procedería la renuncia. Tal conclusión se extrae del contenido del artículo 1.954 del Código Civil, el cual dispone:

...Artículo 1.954.- No se puede renunciar a la prescripción...

De igual manera, el lapso de caducidad ocurre fatalmente sin que exista la posibilidad de interrumpirla, en cambio la prescripción es capaz de interrumpirse de acuerdo a los medios establecidos en el Código Civil y otras leyes especiales, según sea el caso.

Como última diferencia podemos destacar el hecho que la caducidad opera frente a todos los titulares de la pretensión, pero en el caso de la prescripción existen casos en los que no procede, como por ejemplo entre cónyuges o entre el heredero y la herencia, entre otros.

En este orden de ideas, encontramos que aparte de las diferencias y similitudes que poseen ambas instituciones, en muchas ocasiones nos topamos con normas, como la contenida en el artículo 1.281 del Código Civil que nos ocupa en esta oportunidad, en las que el legislador no estableció de manera específica si el lapso a que hace referencia es de caducidad o prescripción. Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° 232 de fecha 30 de abril de 2002, expediente N° 2000-000961, citando a su vez fallos de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967 y 23 de julio de 1987, expresó lo siguiente:

(...) Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad , cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público (...)

.

En la citada jurisprudencia se establecen los criterios para determinar si un plazo extintivo es de caducidad o de prescripción, señalando al respecto que, en primer lugar debe considerarse la calificación que hace el legislador en la manera de expresar la norma, de los que se distinguen los casos en lo cuales los lapsos están considerados como tal o que estén incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiera específicamente a la prescripción o a la caducidad .

En caso que no sea posible verificar esa calificación expresa, se debe examinar si el legislador quiso expresar su voluntad de otra forma, como podría ser la posibilidad que el interesado pudiera de algún modo interrumpir el plazo, lo que según las diferenciaciones antes estudiadas darían como resultado la presencia de un lapso de prescripción, o el inicio del plazo para el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para reclamar la obligación ante el órgano jurisdiccional a través de la pretensión. Otro aspecto que la mencionada jurisprudencia estima importante para hacer la distinción del lapso es el interés protegido, pues si en éste estuviera involucrada situaciones de orden público, ese plazo evidentemente sería de caducidad .

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, observa que la norma aplicada por el juzgador de segundo grado es la contenida en el artículo 1.281 del Código Civil, en la cual se establece un plazo para el “ejercicio de la acción” para la declaratoria de simulación por parte de los interesados. En efecto, la norma en la parte pertinente, textualmente dispone:

(...) Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado (...)

.

En la norma transcrita encontramos que la misma se refiere a la posibilidad que tienen los acreedores para pedir la declaratoria de simulación de algún acto o actos ejecutados por el deudor, la cual es de cinco años “contados a partir desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado”.

Se observa que el lapso de cinco años a que se refiere la norma, en aplicación a la jurisprudencia antes comentada, es de prescripción, por cuanto, a pesar de no haber una calificación expresa por parte del legislador, el inicio del plazo para el reclamo en el cumplimiento de la obligación es desde el momento en que los interesados tuvieron noticia del acto simulado, es decir, señala el plazo en el cual los acreedores tienen capacidad para pedir la declaratoria de ejecución; aunado a esto se observa igualmente que el interés protegido es meramente de orden privado, circunstancia que lo aparta de la posibilidad que pueda ser considerado como un lapso de caducidad.

Por tanto, esta Sala considera que el juez de la recurrida erró en la interpretación de la comentada disposición legal al considerar que el lapso allí establecido es de caducidad y no de prescripción, lo cual constituye un error de derecho que lo condujo a declarar la “caducidad de la acción” y la improcedencia de la demanda por simulación con fundamento en la norma antes analizada, situación que genera la necesidad de que se case de oficio el fallo recurrido, ordenándose en consecuencia, al juez superior que resulte competente se dicte una nueva decisión con acatamiento de la interpretación allí establecido. Así se decide.

Con vista al anterior criterio establecido por el Tribunal Supremo de

Justicia, en la citada decisión que tan extensamente se transcribe, este Tribunal lo acoge plenamente, con lo que resulta forzoso declarar la improcedencia de la cuestión previa opuesta, y así se decide.

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR la cuestión previa de caducidad de la acción contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil , opuesta por el Dr. G.A.A.T., representante judicial de la parte demandada en el presente juicio.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

REGISTRESE Y PUBLIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y uno ( 31 ) días del mes de julio de 2009. Años 199° y 150°.-

LA JUEZ TITULAR,

Dra. A.M.C.D.M..

LA SECRETARIA TITULAR, LEOXELYS VENTURINI MÉNDEZ.

En esta misma fecha, siendo las , previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA TITULAR, LEOXELYS VENTURINI MÉNDEZ.

AMCdeM/LVM/Rya.-

Asunto: AH15-V-2007-000125