Decisión nº 947-07 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Guanare), de 24 de Noviembre de 2007

La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “ El día 23 de noviembre de 2007, siendo las 12:00 horas de la madrugada aproximadamente, en el momento que se acercaba al punto de control de Boconoíto un vehículo marca toyota, tipo sport wagon, modelo fortuner, color plata, placas KBW-76V, procedente de Socopó, estado Barinas con destino a la ciudad de Valencia estado Carabobo, los funcionarios de la Guardia proceden a indicarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada para hacerle una revisión a sus equipaje e identificar al mismo y a la dama que lo acompañada, indicándoles que trasladara sus equipajes hasta la mesa de requisa, de acuerdo a lo tipificado en los articulo 205 y 207 del código Orgánico Procesal Penal, una vez en mesa de revisión de equipajes, se procedió a chequear a una dama quien esta vestida de un suéter de color blanco, falda de color negro y zapatos de color negros, quien se identifico como C.C. de Rachid al Chihran, venezolana, natural de Mariara Estado Carabobo, de 45 años de edad, casada, nacido en fecha 23-03-1962, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la vía la Quimil carrera 7 barrio La T.S.E.B., a quien se le efectuó una revisión a su bolso de mano de cuero, de color negro donde se observó dentro de un monedero tejido de color rojo, en cuyo interior había cantidad de treinta (30) billetes de la denominación quinientos (500) euros de las siguiente denominación, tres (3) billetes de la denominación de cincuenta (50) Euros, once (11) billetes de la denominación de veinte (20) euros y dos (2) billetes de la demoninacion de Diez (10) euros, así mismo se le encontró sesenta y siete (67) billetes de la denominación de (100) dólares de la siguiente denominación; cinco (5) billetes de la denominación de diez (10) dólares, ($10) y ocho (8) billetes de la denominación de un (1) dólar ($ 01), para un toral de quince mil trescientos noventa Euros (15.390) y siete mil ciento ochenta y ocho dólares ($7.188), por lo que procedieron a su aprehensión. “

La Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como compra ilícita de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicitó se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se configura el peligro de fuga al encontrarse domiciliado la imputada en Socopó estado Barinas y no tener arraigo de ninguna naturaleza en la ciudad de Guanare, jurisdicción del Tribunal.

Impuesta la ciudadana C.C. de Rachid al Chihran, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifiesto: “…yo soy venezolana pero de padres extranjeros, toda mi familia está en Siria, tengo cuatro hijos venezolanos, yo andaba con mis tres hijos en un carro, ellos me iban a llevar a Caracas porque hoy salía para Siria, si yo cargaba esos euros, teníamos 2 boletos, me incomodo la aptitud de los Guardias porque yo toda la vida he sido una mujer trabajadora, tenemos negocios, mi esposo tiene dos meses en Siria y yo iba visitar a mi madre que esta muy enferma, y necesita una operación de emergencia, por eso al llegar necesitaba tener la plata en efectivo, el Guardia pedía le dieran 5 mil euros, y yo le dije que no podía porque era para la operación de mi madre, los euros eran míos y los dólares eran de mi hijo que vive en Margarita, también iba una plata que mi hermano le mandaba a mi mamá, para su operación, la aptitud del Guardia era agresiva. Seguidamente la fiscal pregunta: 1.- Diga usted a este tribunal la fecha y hora exacta de su detención? R: de 12 a 1 de la madrugada. 2.- Diga usted en compañía de quien se encontraba R: Fanndi Maklad J.C.P., Fesal Rachid, Aisar Rachid y mi persona. 3.- Diga usted si al momento de su aprehensión usted traía un monedero de color rojo y un bolso de cuero de color negro? R: si y si en ese monedero de color rojo se encontraban 15 390 euros y 7.188 dólares R: en la cartera estaban los euros 15.390 y los dólares 7.188, los tenía mi hijo, él que vive en Margarita, y los otros dólares estaban en una correspondencia escrita en árabe. 4.- Diga usted como obtuvo los Euros? R: ese dinero lo tengo desde hace tiempo, era de mi mamá, para cualquier emergencia, ese dinero se guardó cuando mi papá murió, ella no quiso operarse aquí. Seguidamente se deja constancia que la defensa no pregunta. Seguidamente la Juez pregunta: 1.- Usted recuerda las características físicas del Guardia? A mi no me lo pidió se lo pedía al c.A. del carro, amigo mío, Los guardia fueron muy groseros. Solo el Guardia un Capitán que me tomó la declaración y levantaba el acta, se portó bien, dijo que no iba a pasar nada porque yo tenia mi pasaporte y el pasaje. Que hicieron la carta? No se. Quien remitía esa correspondencia? Mi Hermano Fonssi e iba dirigida a mi mamá ZENAIA CHARANI . Usted le indicó a los funcionarios que iba de viaje y le mostró los boletos? Si le mostré el pasaporte…”.

Por su parte el Defensor Privado Abg. Defensor Privado, Abg. J.Á.A., expuso: “Oído lo expuesto por la fiscal del Ministerio Público en relación a mi defendida, dados y analizados los elementos de convicción así como la declaración de mi defendida, no existe el tipo penal de compra ilícita de divisa extranjera por cuanto tal como lo recoge el articulo 6 de la ley de los ilícitos cambiarios, regula es las cantidades, en sus dos supuestos, en el presente caso, lo que se evidencia es que estamos en presencia de posesión o tenencia licita de divisas, y esto no esta previsto como delito en la ley de Ilícitos cambiarios, aunado a lo previsto en el Articulo 49 numeral 6 del constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de legalidad, a lo que se refiere a la reserva de ley que establece que conductas son previstas como punibles, no hay suficientes elementos para establecer la conducta de mi defendida como punible ya que hay ausencia de tipo penal, en consecuencia solicito se desestime la precalificación jurídica del delito que expresa la fiscal por no considerarse como una operación cambiaria, en consecuencia se decrete la Libertad plena, de mi defendida y se inste a la Fiscalia para que se inicie un procedimiento en contra de los funcionarios actuantes en la Aprehensión de mi defendida . Consigno en este acto previa certificación y desglose de lo mismos, un boleta aéreo de Conviasa de mi defendida que salía hoy hacia DAMASCUS Siria, igualmente consignó pasaporte de la ciudadana C.C.D.R.A.C. y pasaporte de su hijo Fesal R.A.C.C., es todo.

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar, que para la existencia de un proceso penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho ilícito, vale decir, la ocurrencia de una conducta que la ley previamente ha calificado como punible, antijurídica y en consecuencia es objeto de sanción, conforme al ordenamiento jurídico vigente, en tal sentido, se observa que la Fiscal fundamentó su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:

1. - Acta de Investigación Penal N° 524, de fecha 23-11-2007, suscrita por los funcionarios: S / 2do (GN) A.L.J.C., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela, donde se dejó constancia de la manera como ocurrieron los hechos, en el puesto de control fijo Boconoíto y de la incautación de la cantidad de treinta billetes de la denominación de quinientos (500) euros (E-500), tres (03) billetes de la denominación de 50 Euros (E50), once (11) billetes de veinte (20) Euros (E-20), dos (2) billetes de la denominación de diez (10) euros, (E10), sesenta y siete (67) de la denominación de cien (100) dólares ($100), cinco (05) billetes de la denominación de cincuenta (50) dolares ($50), once (11) billetes de la denominación de veinte (20) dólares ($20), un (1) billetes de la denominación de diez (10) dólares ($10), ocho (08) billetes de la denominación de un (1) dólar ($1).

2. - Experticia de reconocimiento 9700-057-689, de fecha 23-11-2007, suscrita por el experto J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, donde se dejó constancia que los ejemplares suministrados como material problema (EUROS), y (DOLLARS) descritos en el peritaje corresponden a piezas autenticas, especificando los seriales de cada uno de ellos, así como su denominación. Treinta (30) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Euros., de la denominación de Quinientos (500); Tres (03) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Euros de la denominación cincuenta (50); Once (11) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Euros de la denominación veinte (20); Dos (02) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Euros de la denominación diez (10); Sesenta y siete (67) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Dollars de la denominación de cien (100); Cinco (05) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Dollars de la denominación de cincuenta (50); Once (11) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Dollars de la denominación de veinte (20); Un (01) ejemplar con apariencia de papel moneda, categoría Dollars de la denominación de diez (10); Ocho (08) ejemplares con apariencia de papel moneda, categoría Dollars de la denominación de uno (01). Conclusiones: con base al estudio documentológico realizado logre establecer lo siguientes: 1.- Los ejemplares, descritos en los numerales 01,02, 03,04, 05, 06, 07, y 08, y 09, del presente peritaje consistentes en piezas autenticas.

3. - Experticia técnica N° 9700-254 de fecha 23-11-07, suscrita por el funcionarios Agente J.O., adscrito al Cuerpo de Investigación Cinética penales y Criminalistica sub- delegación Guanare, practicada al material suministrado consistente Un (1) morral de elaborado en fibras naturales, bordados en hilo de color rojo, de pequeño tamaño, como medio ajuste presenta un botón elaborado en material sintético del mismo color, con su respectivo ojal y como medio de sujeción, presenta un asa con las misma características al moral antes descrito, dicha pieza se encuentra en buen estado de uso y conservación.

4. - Pasaporte de la ciudadana Charani De Rachid al Charani Camelia, emitido por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 17 de noviembre de 2006, N° DO561854 y pasaje aéreo emitido por Conviasa con salida Caracas y destino Damasco, con salida el 24-11-2007.

5. - Pasaporte del ciudadano Rachid al Chihranni Charani, emitido por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 6 de noviembre de 2007, N° 005219991 y pasaje aéreo emitido por Conviasa con salida Caracas y destino Damasco, con salida el 24-11-2007.

   Ahora bien, la Fiscal del Ministerio Público imputó a la ciudadana Charani De Rachid al Charani Camelia, el delito de compra ilícita de divisas extranjeras, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, sin exponer con claridad, en que consistió la conducta de la imputada para considerar que al momento de su aprehensión se encontraba comprando moneda extranjera, vale decir, pagando una cantidad de dinero y recibiendo a cambio moneda extranjera y que además dicha actividad se estaba realizando de manera ilícita o en contravención a norma especifica que regule esta operación, ya que para que dicha actividad comercial sea ilícita se requiere que sea ejecutada en contravención a una disposición constitucional o legal, por cuanto como puede observarse el artículo 6 de la citada ley especial, prevé un tipo penal en blanco al establecer: “Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de comisión del ilícito, en una o más operaciones …” de donde se colige que el Fiscal del Ministerio Público al momento de imputar un delito de esta naturaleza debe ineludiblemente indicar cuál es esa disposición legal que cree que la conducta del imputado está infringiendo, ya que las operaciones comerciales en si mismas no son ilícitas, ni las que se celebren en moneda extranjera, ya que el convenio cambiario lo que regula es que dichas operaciones se hagan previo control del Banco Central de Venezuela o a través de los entes autorizados expresamente para ello, por lo que a criterio de quien suscribe, los elementos de convicción aportados por la investigación evidencian que la ciudadana poseía o portaba la moneda extranjera, conducta que no se encuentra prevista como ilícita en la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y menos aún cuando como en el caso de autos la ciudadana presentó a los funcionarios de la Guardia Nacional los pasaportes suyo y de su hijo, acompañados de los boletos aéreos que revelaban que viajaría el día 24 de noviembre de 2007, desde Caracas con destino a Damasco, por lo que se concluye que con los elementos aportados en prima facie, no existe adecuación entre la descripción de la conducta prohibida por el legislador y la conducta de la ciudadana Charani De Rachid al Charani Camelia, por lo que en aplicación del principio universal “ nullum crime nula peonía sine lege “ mal podría iniciarse y sancionarse penalmente, a un ciudadano por el hecho de poseer moneda extranjera, siendo pertinente citar al maestro F.M.C., en su obra Teoría General del Delito, quien establece que:

   …El tipo tiene en derecho penal una tripe función:

   a) Una función seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

   b) Una función de garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él puedan ser sancionados penalmente.

   c) Una función motivadora general, por cuanto con la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica a los ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que,….

   Sobre la base de lo citado, es evidente entonces, que sí el legislador venezolano hubiese querido sancionar la posesión, tenencia o circulación de divisa extranjera, así lo habría expresado al establecer los ilícitos cambiarios, como efectivamente se encuentra prevista por ejemplo, la posesión en la Ley contra el Tráfico y consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, fundamentación con la cual este Tribunal estima, que no se encuentra debidamente acreditada la comisión de ilícito cambiario alguno, primer presupuesto a establecer conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, no acreditada la existencia de un hecho punible, resulta obviamente, infructuoso entrar a a.l.p.d. la medida de privación judicial preventiva de libertad, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público.

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que no se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la ciudadana portaba en su cartera una cantidad de dinero en moneda extranjera, boletos aéreos con destino Caracas – Damasco y su pasaporte, lo que permitía deducir a los funcionarios de la Guardia Nacional, que se trataba de una persona que se trasladaba por vía terrestre desde Socopó hasta Caracas para tomar el vuelo correspondiente hasta Damasco.

   Finalmente, por disposición Constitucional y legal corresponde a los Jueces hacer respetar las garantías procesales establecidas en favor de los ciudadanos y ello obliga a quien aquí decide a remitir a la Fiscalia Superior del Ministerio Público, copia debidamente certificada del acta de audiencia oral y de la presente decisión, dada la manifestación de la ciudadana Charani De Rachid al Charani Camelia, en cuanto a que funcionarios de la Guardia Nacional le requerían la cantidad de 5000 euros; que la totalidad de las divisas extranjeras no las poseía ella sola y que le fue abierta una correspondencia escrita en árabe que era dirigida a su mamá en Siria, a los fines de la investigación que estime procedente para evitar que los órganos auxiliares de investigación utilicen el proceso penal con fines lucrativos, causando perjuicios a la colectividad.

   DISPOSITIVA

   Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. - Niega la solicitud de calificación de flagrancia en la aprehensión de que fue objeto la ciudadana C.C.d.R.a.C., venezolana, natural de Mariara Estado Carabobo, de 45 años de edad, casada, nacido en fecha 23-03-1962, residenciado en la vía la Quimil carrera 7 barrio La T.S.E.B., quien fue aprehendida el día 23-11-2007, a las 12:00 horas de la madrugada, por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional de Venezuela.

2. - Desestima la imputación fiscal contra la ciudadana C.C.d.R.a.C., por la comisión del delito de compra ilícita de divisas extranjeras, por no encontrase previsto y sancionado en la Ley contra los ilícitos cambiarios como una conducta ilícita en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia, acuerda su libertad, al no encontrase satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Quedan notificadas las partes por cuanto el pronunciamiento se dictó en audiencia oral. Diarícese, regístrese y certifíquese.

   La Juez de Control No. 2

   Abg. L.K.D. de Tovar

   La Secretaria,

   Abg. N.G.