Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Junio de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de Coro

Coro, 03 de junio de 2004

193º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2003-000145

ASUNTO : IP01-R-2003-000145

PONENCIA DEL MAGISTRADO: R.A. MONTES.

Inició el presente procedimiento impugnativo, por la apelación interpuesta por la abogado P.P.P., procediendo en su carácter de Defensora Pública Segunda del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, del ciudadano J.J.A.R., intentada en fecha 28 de Noviembre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 15 de Octubre de 2003, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo.

Interpuesto el recurso, el Tribunal ad quo ordenó emplazar en fecha 2 de Diciembre al Ministerio Público, para dar contestación al recurso, no produciéndose dicho acto.

Las actuaciones se recibieron en esta Corte en fecha 08 de Enero de 2004, y fue admitido en fecha 21 de Enero de 2004.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 456 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

SENTENCIA RECURRIDA.

PUNTOS PREVIOS

CUESTION INCIDENTAL

En la audiencia inicial (día 15-10-03) el Tribunal tramitó como cuestión incidental la solicitud de impugnación propuesta por la defensa en cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público sobre el reconocimiento en rueda de individuos practicada en el presente asunto, por cuanto no se cumplió con lo estipulado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el reconocedor conocía con anterioridad a su defendido y la ley es cautelosa al respecto ya que estipula que el reconocedor no puede observar ni antes ni después del reconocimiento a la persona a reconocer, es una violación de una norma de orden publico que no puede ser relajada por las partes. Así mismo impugna el acto de verificación de sustancia realizada en el presente asunto, por cuanto en la realización de la misma no estuvo presente el imputado en el acto, y si bien es cierto que la experticia arroja que era droga, no duda la defensa de la experiencia y dictamen de los expertos, pero se pudo haber cometido un error y de repente esta no puede ser la sustancia incautada, quien sabe cual es la sustancia incautada es el acusado, en esa clase de actos la defensa no suple al acusado, solo lo representa, la defensa sola estuvo presente más no el acusado, se viola una norma de orden público que no se puede relajar por las partes, y solicita al tribunal no aprecie las pruebas presentadas por la representación fiscal. El Tribunal de conformidad con el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal tramita dicha incidencia concediéndole la palabra a la Representación Fiscal, quien expuso: la defensa solicita la impugnación de las pruebas promovidas por la fiscalía como es el reconocimiento en rueda de individuos por cuanto el testigo conocía al imputado, y señala en primer lugar no puede ser un acta para ser promovida como prueba es importante el termino que dice lo conocía, el termino lo vamos a hondar en el debate vamos a saber en el debate si lo conocía o no, la persona reconocedora es testigo el lo vio es el testigo presencial, pide al tribunal aplique las máximas de experiencia, el reconocimiento se hace después del hecho, el legislador es bien claro y preciso, en cuanto a la experticia es bien cierto que el acusado no estuvo en la prueba anticipada, también es cierto que tuvo presente su abogado defensor a quien se le pregunto si estaba de acuerdo con la realización de la prueba y dijo que ella estaba en representación de su defendido y no había problemas en que se realizara, y la misma trata de una prueba técnica, las partes observan la realización de la prueba, están presentes personas especialistas para el acto, se le dio su tiempo para impugnarla, se le dio preeminencia para impugnar esa prueba y no lo hizo, son lapsos preclusivos de orden público que no pueden ser relajados por las partes, debe considerarse válida, no fue impugnada en su tiempo, en ningún momento se prescindió de su defensa técnica, cuando dijo que su defendido estaba representado con su presencia, estando un juez, un fiscal del ministerio público y su defensa técnica del acusado no se pudo violar la norma por lo que considera la representación fiscal que es extemporánea la solicitud de la defensa. El tribunal para decidir observa en cuanto a la impugnación del reconocimiento en rueda de individuos que solicita la defensa por cuanto se viola el articulo 230 del Código Orgánico Procesal, Observa este juzgador en cuanto al reconocimiento que impugna la defensora y que riela en el folio 125 del asunto, en el mismo se observa que dicho reconocimiento en la fase de investigación se llevo a cabo con el testigo aportado por el ministerio publico en esa fase correspondiente, en la cual este testigo manifestó en el acto reconocer al acusado, el tribunal observa que se cumplió con los lapsos y parámetros legales para llevar a cabo dicho reconocimiento, así como con las formalidades exigidas en el 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la defensa tuvo un lapso para ejercer el recurso correspondiente si no estaba de acuerdo con el reconocimiento por considerar que había un vicio y esta no ejerció recurso alguno, la referida prueba fue admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, por lo que tampoco hizo uso de los recursos que le asisten, considerando este Tribunal que no hubo violación de las normas legales y desestima la impugnación solicitada por la defensa. Así se decide. Respecto a la impugnación del acto de verificación de sustancias, por cuanto no estuvo presente el imputado, observa el tribunal que dicho acto se verifico en presencia de los fiscales del Ministerio Público Abg. R.P. y J.V.S. y la Abg. M.B. con el carácter de defensora del acusado, no así el imputado por cuanto en esa oportunidad no se efectuó el traslado, se observa que el Tribunal en ese acto le preguntó a la defensora si se podía realizar el acto de verificación de sustancias sin la presencia del imputado y esta manifestó que si, que el acusado estaba suficientemente representado con su presencia, por lo que evidencia este Tribunal que el acusado estuvo debidamente representado por su abogado de confianza y vista que dicha prueba de verificación de sustancias, la defensa estuvo de acuerdo y firmó en señal de conformidad y transparencia, no señalando en dicho acto alguna circunstancia donde se impugnaba la realización del mismo, porque esa era una de las oportunidades para impugnar o dejar constancia de lo que consideraba que no estaba de acuerdo, señala la sentencia N° 1776 del 25 de Septiembre de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio J G.G., Sala Constitucional, con aclaratoria de la misma Sala Constitucional de fecha 29 de noviembre del año 2001, la cual dicta los parámetros para el cual se debe regir la practica de dicha prueba anticipada, donde las partes podrán impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el juzgado de control, quien decidirá la impugnación con preeminencia sobre cualquier otra actuación, y que a los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la practica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de la sustancia, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez, como es señalado por la sentencia antes enunciada, por lo que concluye el Tribunal que no se han relajado las normas, porque si bien es cierto que los autos de apertura a juicio no son apelables, no es menos cierto que si se puede apelar de la admisión o no de pruebas donde se considere que se violen las normas procesales y en este caso la defensa no ejerció el recurso de apelación correspondiente en esa oportunidad sobre dicho acto, más bien dio su consentimiento de que por tratarse de una prueba de verificación donde no se deduce certeza, es por lo que este Tribunal por los razonamientos antes expuestos desestima la solicitud de la defensa en sentido de impugnar el acta de verificación de sustancias. Así se decide.

HECHOS ACREDITADOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA

Durante los días 15 y 16 de Octubre del año 2.003, se llevaron a cabo dos audiencias orales y públicas en el asunto signado con el número IJ11-P-2.002-000019, seguida contra el ciudadano J.J.A.R., por la presunta comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano, en las cuales el Tribunal constituido de manera mixta ejerció la inmediación en cada uno de los actos, especialmente en el momento en que fueron evacuadas las fuentes de pruebas, considerando acreditados de acuerdo a lo exigido en el ordinal 3°, del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

En fecha 19 de J. delA. 2.002, aproximadamente las 4:00 horas de la tarde los funcionarios Agentes H.A.M.C. y G.A., adscritos a la policía de la Zona 2 del Estado Falcón, instalaron un punto de control Móvil de Seguridad a la altura del Caserío El Cardon vía carretera Punto Fijo, cuando visualizaron un vehículo marca Chevrolet, Modelo Caprice Ranchera de Color Verde, Placas IAA-214, frenando el conductor al lado de los efectivos, por lo cual los funcionarios le solicitaron al pasajero que llevaba a bordo el taxista que le había solicitado el servicio de taxi en el Barrio Las Margaritas con destino al Caserío El Cardón, que se bajara del vehículo a los fines de practicarle una requisa personal, que en presencia del conductor quien quedo identificado con el nombre de E.J.L.S., procedieron con la inspección personal al ciudadano J.J.A.R., incautándole en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía para ese momento, tres (03) cajas de fósforos de color amarillo con un emblema que se lee “ El Sol ”, que al verificarlas contenían en su interior veintiséis (26 ) envoltorios de material sintético, tipo cebollitas, de los cuales nueve (09) eran de color amarillo y diecisiete (17 ) de color amarillo con negro. Así mismo, quedó acreditado que los envoltorios incautados contenía la droga de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO, con un peso de 10,8 gramos, con una pureza de 41% y que esta sustancia era trasladada en el pantalón del bolsillo delantero del lado derecho por el ciudadano J.J.A.R..

FUNDAMENTOS DE HECHO

Las pruebas incorporadas al juicio oral y público de las que el Tribunal constituido de manera mixta obtuvo la convicción que permitió establecer la decisión de manera unánime con respecto a la culpabilidad del acusado J.J.A.R. en el delito por el cual fue condenado, así como de las que no se extrajo ningún valor probatorio, son valoradas o no según el caso de acuerdo al siguiente análisis, empleando para ello la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia conforme lo estatuye el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente:

La declaración bajo fe de juramento de la experta RAINELDA FUENMAYOR, Experta Toxicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Zulia, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, la valora este Tribunal como prueba plena y fehaciente adminiculada al informe de experticia botánica número 9700-135-DT-711 de fecha 30 de agosto 2.002 que corre inserto al folio 189 y su vuelto del respectivo asunto y que fue incorporada a través de la lectura, de que la alícuota remitida al laboratorio luego de someterla a distintas pruebas se determinó que se trataba de cocaína en forma de clorhidrato, así mismo que el informe de experticia que se le puso de manifiesto a la experta por parte del fiscal del Ministerio Público, era la misma que efectúo, que ésta experticia hacia alusión al ciudadano J.J.A.R. y que las alícuotas no se confunden por llegan a sus manos con un memorando y rotulas con número de expediente y nombre, que la conclusión del informe de acuerdo a las reacciones químicas, la espectrometría en luz ultravioleta, cromatografía de capa fina, practicadas a las muestra suministradas se encontró un alcaloide identificado como COCAINA, en forma de CLORHIDRATO, con una pureza de 41% y que los métodos empleados por la experta son certeros, conclusión a la que llegan los juzgadores una vez escuchada la exposición detallada de la experto en cuanto a su profesión, su experiencia como químico y de la lectura del correspondiente dictamen en el cual se evidencia que a la sustancia se le efectuó peritación para determinar las reacciones alcaloides, previa extracción con cloroformo en medio alcalino, reacción con el reactivo de DRAGENDORFF, reacción con el reactivo de SONNESCHEINN, reacción con el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO Y CLORURO ESTANNOSO y reacción con el reactivo de MARQUIS, utilizando Espectrofometría en luz ultravioleta, de las muestras comparadas con un patrón de cocaina en medio de clorhídrico 0.1N. Máximas absorbancia en las longitudes de ondas: 234 y 273 nanómetros, Cromatografía de capa fina de las muestras comparadas con un patrón de COCAINA. Sistema de Solvente: Metanol _ amoniaco (100:1.5). Revelador Spray de yodo platinado con un patrón Rf de 0.60, resultando todas ellas POSITIVO, además de esto se aprecia que le fue practicada a la sustancia Cloruros de reacción con ácido Nítrico, Nitrato de Plata, Amoniaco que resultaron POSITIVO, la cual le da fe el Tribunal en el sentido de que efectivamente en la prueba técnica se utilizaron métodos idóneos por las explicaciones aportadas por la experta y en consecuencia que la sustancia remitida la cual a su vez de la lectura del acta de verificación de sustancia, también incorporada al juicio oral y público por medio de su lectura, se evidencia que fue autorizada su obtención por el Tribunal de Control, se trata de una sustancia ilegal (cocaína en forma de clorhidrato) descrita en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Sustancias. Estupefaciente y Psicotrópicas, como aquellas sobre las cuales debe aplicarse las disposiciones de esa misma en materia de comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, extracción, preparación, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, transporte, corretaje y de toda forma de distribución; de control, fiscalización y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley.

La declaración bajo juramento del funcionario policial H.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.097.305, profesión u oficio Distinguido de las Fuerzas Armadas Policiales, de 24 años de edad, la estiman estos juzgadores como prueba plena y fehaciente de que el día 19 de julio del año pasado fecha en que se llevo a cabo el suceso que dio origen al presente juicio los funcionarios aprehensores se encontraban en un punto de control del cardón, visualizaron un vehículo ranchera la cual llevaba al ciudadano acusado lo cual lo mandan a bajar de dicho vehículo y en presencia del testigo le realizaron una requisa, incautándole las cajas de fósforo la primera con 7 envoltorios y las otras dos cajas de material amarillo con negro, lo detienen y solicitan el apoyo a otras patrullas, el acusado les manifiesta que iba al sector las casitas y que el chofer no tenia nada que ver con eso. Así mismo del interrogatorio que se le hiciere responde que estaba en compañía de otro funcionario, que el era el que le practico la requisa al detenido, que el chofer estaba diagonal a ello a menos de Metro y medio, que cuando efectúa la requisa encontró las tres cajas de fósforo, que coloca las cajas en el capot del carro, que estuvo presente el testigo, que el acusado les dijo que las traía para llevarlas a alguien que las esperabas, que le iban a dar 5.000 olivares, que lo llevaron hacia la parte donde les dijo que iban a esperar la mercancía, que solamente había un solo testigo, que era el chofer del taxi, que al detenido lo traslada una unidad, que eran 26 envoltorios, y el valor probatorio por los juzgadores en virtud de que al concatenarla con la declaración del testigo presencial y conductor del vehículo taxi E.J.L.S., la misma guarda relación intima en cuanto a que el procedimiento se llevo a cabo en el sector El Cardón, a que , que trabaja como taxista, que los bajaron y le consiguieron droga al detenido y le dan unas vueltas por el cardón donde el iba a entregar eso que cargaba, que la mención que hizo el testigo presencial que trabaja como taxista lo cual es a su vez un punto que ofrece credibilidad al procedimiento y a la forma como interpretaron los funcionarios que la presencia del ciudadano E.J.L. en el interior del vehículo ranchera que conducía obedecía a un servicio de taxi como que do develado en el juicio oral y público, ya que el deponente manifestó que la razón por la cual se llevaron al conductor como testigo ya que el acusado les manifestó que el chofer no tenia nada que ver con eso, y que al adminicularla con el dicho del testigo presencial E.J.L., este manifestó que estaba haciendo una carerita por 1.500 bolívares desde las Margaritas hasta el Cardón.

De la declaración bajo juramento del testigo G.A.Z., titular de la cédula de identidad N° 14.396.377, funcionario adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, la estiman estos gusgadores como prueba plena y fehaciente, que en fecha 19 de julio del año pasado siendo aproximadamente como las 4:00 PM se encontraba en la curva de sabino en el punto de control El Cardón, cuando visualizaron un vehículo con los vidrios cerrados, lo vemos se estaciona del lado izquierdo el taxista se baja del carro y nota que esta nervioso, y el funcionario ve y les indica que se bajen del vehículo para realizarle la requisa y que su compañero es decir H.M.C. requisa al señor delante el chofer y le consigue en el bolsillo delantero derecho del pantalón unos envoltorios que no recuerda el color, pero que cree que era uno amarillo, y que a las preguntas realizadas contesto en ese momento la camioneta se para del lado izquierdo , que le dijo a su compañero que lo requisara, que lo colocan en la parte delantera con las manos hacia arriba y la cintura pegada a la capota, que el chofer veía el procedimiento, que cuando sacaron las cajas de fósforos le dijo al taxista si pudo ver y este les contesto que si, que cuando ve que son tres cajas de fósforos agarro una y la óleo y era de olor fuerte y procedieron a decirle el porque iba hacer detenido y al adminicularla con la declaración del testigo H.M.C. se evidencia una similitud en cuando este era la persona que dijo que había requisado al detenido, que estaban ellos dos como funcionarios y que el procedimiento lo presencio un testigo que era el taxista, que dicho vehículo se estaciona a mano izquierda, que el chofer se tornaba nervioso, que los mandaron a bajarse del vehículo, que lo requisaron en presencia del testigo (chofer), que eran 26 envoltorios, que la sustancia fue incautada en la parte delantera del bolsillo del pantalón, que iba en la parte delantera del taxi cuando se trasladaron hasta el sitio que les había indicado el detenido y al adminicularla con la declaración del testigo E.J.L.S. coinciden en cuanto a que uno de los policial probo lo que le sacaron a Jhonatan, que recorrieron el sitio que señalo el detenido en el vehículo que el conducía y que iba delante con un policía y Jhonatan iba detrás con otro policía, que es taxista, que cuando llega al punto de control se estaciona como cualquier otro vehículo, que lo mandaron a bajar del vehículo, que dieron unas vueltas por el cardon donde el detenido dijo que iba a entregar eso que cargaba.

La declaración del testigo presencial E.J.L.S., titular de la cédula de identidad N° 15.593.961, residenciado en Las Margaritas, Casa N° 6, Calle 10-A, Punto Fijo, Estado Falcón, de profesión u oficio chofer de taxis, la estiman estos juzgadores como prueba fehaciente de que a dicho ciudadano le fue solicitada una carrerita por un ciudadano, que cuando venían de las Margaritas hacia El Cardon estaban un punto de control en la vía Coro, Punto Fijo, los detuvo, los bajaron y le practicaran una requisa y le consiguen droga al pasajero que le había solicitado la carrerita , que el observo cuando le consiguieron la droga, que el imputado se monta como cualquier pasajero, que vio el punto de control , que el policía probo lo que le sacaron al pasajero, que observo cuando sacan las sustancias y las ponen en el capot, que vio cuando le sacaron la sustancia del bolsillo del pantalón al pasajero (Jhonatan) que el acusado manifestó que le iban a pagar 5.000 bolívares, que escucho cuando le dijo a los funcionarios que iba a entregar eso a unas personas , que andaba en un vehículo Caprice Verde, que eso fue el día 19 de julio del año 2.002 como a las 5:00 PM, que visualiza lo que le sacaron y al adminicularla con la declaración del testigo H.M. coincide en cuanto a que el observo lo que le decomisaron al ciudadano que llevaba haciéndole la carrerita y que si difiere en parte de las declaraciones una de la otra en cuanto a que este testigo manifestó que le decomisaron tres cajas de fósforos y el deponente manifiesta que eran dos cajas, queda comprobado fehacientemente que era la persona que conducía dicho vehículo al momento de la requisa que le practicaron al sujeto que se llama Jhonatan, que le estaba haciendo una carrerita y que observó cuando le quitaron la droga ese día 19 de julio del año 2.002, que es la misma persona que reconoció en la prueba en rueda de reconocimiento que se llevo por ante el tribunal de Control, así mismo que coinciden que el condenado manifestó que iba a recibir la cantidad de 5.000 bolívares por la droga. Igualmente es coincidente dicho testimonio con el dicho del testigo G.A. que al adminicularla entre si, se evidencia una similitud en cuanto al momento de llegar al sito donde se encontraba el punto de control el funcionario morenito se asoma y le dice que se baje, y le practicaron una requisa y le consiguieron la droga al pasajero, que estaba nervioso y que uno de los policía probo lo que le sacaron a el, que coincide con la declaración de G.A. que manifestó que olí una de las bolsitas que le decomisaron a el condenado.A esta declaración los juzgadores le confieren pleno valor probatorio debido a la espontaneidad que durante el interrogatorio se observo en el testigo, además de la sinceridad que se deduce debido a su vinculación con la declaración de los funcionarios H.M. Y G.A.Z. en cuanto a la presencia de dos personas a bordo del vehículo Taxi, la presencia de dos personas que se encontraban en el sitio del procedimiento como funcionarios policiales, la expresión de que estaba haciendo una carrerita, que llevaba en el vehículo para el sector El Cardon al ciudadano que le incautaron la droga, que a demás corresponden perfectamente con el ACTA DE RECONOCIMIENTO DE PERSONAS EN RUEDA DE INDIVIDUOS que corre insertó en el asunto en los folios 125 y 126 de fecha 22 de Agosto del año 2.002, acto celebrado conforme a la ley procesal por un Tribunal de Control competente para ello y admitida dicha prueba en la audiencia preliminar, la cual fue incorporada al juicio oral y público como documentales por medio de su lectura, prueba a la cual este Tribunal Mixto igualmente le otorga pleno valor probatorio adminiculada a la presente declaración del testigo, por constar en la misma que en fecha 22 de Agosto de 2.002 el ciudadano E.J.L.S. reconoció delante un Juez, una Defensora de confianza, un representante del Ministerio Público, una secretaria y entre otras personas que conforman el grupo, a el ciudadano J.J.A.R., como la persona que lo acompañaba en su vehículo taxi, coincidiendo ello con lo destacado anteriormente. Es importante igualmente en cuanto al presente análisis de testigo, expresar la relación existente entre el sitio donde fue practicado el procedimiento y donde fue encontrada la sustancia hallada por los funcionarios policiales (bolsillo del pantalón de Jhonatan) sustancia cuya naturaleza ilegal fue dictaminada posteriormente. En cuanto a esta declaración del testigo hay una referencia a que fueron dos cajas de fósforo que le incautaron y los funcionarios manifiesta que fueron tres las cajas de fósforos incautadas, lo que concluye este Tribunal que por el nerviosismo del taxista al momento de rendir su testimonio se pudo errar, conclusión esta que deviene a que el testigo manifestó severamente que le decomisaron una droga que unos de los funcionarios la probo y dijo que era droga por que estaba fuerte, así mismo manifestó dicho testigo que eran 26 envoltorios que incautaron los funcionarios, por lo que se considera que tal circunstancia no obstaculiza para atribuir credibilidad al testimonio del testigo, mas si tomamos en cuenta el tiempo que ha pasado desde el día del suceso.

La declaración bajo fe de juramento del testigo KEITER G.G., titular de la cédula de identidad N° 18.606.402, domiciliado en El Cardon Las Colonias, quien a petición del Tribunal se acompaño de su representante legal, ciudadana R.C.L.B., titular de la cédula de identidad N° 3.395.519, por ser menor de edad, quien de acuerdo a su testimonio no intervino en el procedimiento, los juzgadores no le dan ningún valor probatorio, ya que a pesar haber declarado que salio de su casa a las 2:30 a 3:00 cuando iba para el trabajo en un transporte público (buseta) hacia punto fijo, no aporta ningún elemento del procedimiento, manifestando que no observo ningún procedimiento policial, así como no recuerda el día solo la hora que era de 2:00 a 3:30 P M, por lo que se muestra contrario a la verdad establecida por el Tribunal Mixto de acuerdo a la convicción por la vía de la aplicación de las máximas de experiencias concatenada con la valoración de otras pruebas, manifestando dicho testigo categóricamente que no observo el procedimiento, no manifestando absolutamente nada, siendo para este Tribunal Mixto el testimonio de dicho ciudadano no darle ningún valor probatorio, por no aportar ningún elemento del procedimiento.

El acta de verificación de sustancias que corre inserto en los folios del 76 al 78 del asunto, practicada por el Juzgado Primero de Control y admitida en audiencia preliminar por ese mismo órgano jurisdiccional, la cual fue incorporada como prueba documental para su lectura, este Tribunal Mixto le atribuye valor probatorio por tratarse de un medio de prueba de las denominadas anticicipada prevista en el Código Orgánico Procesal Penal y adaptarse a las previsiones del artículo 339 ejusdem, la misma estos Juzgadores la admiten como prueba plena y fehaciente de que la evidencia sometida a verificación presentaba las siguientes características:

Siendo importante le descripción de las características en cuanto al tipo de empaque y color de la sustancia verificada por guardar relación con las características que señalaron los testigos en la realización de la audiencia oral y pública que se trata de la misma descrita por ellos, igualmente por el peso establecido que es la única referencia a cantidad que existe en el asunto y esto a su vez es un aspecto esencial de carácter legal por las implicaciones que pudiese tener sobre la calificación jurídica..

En relación a la experticia botánica número 9700-135-DT-711 de fecha 30 de Agosto del año 2.002, que corre al folio 189 y vuelto del asunto, este Tribunal se pronunció anteriormente cuando en el inicio analizo las testimoniales de la experta LIC. RAINELDA FUENMAYOR.

Con lo que respecta al acta de Reconocimiento de Personas en Rueda de individuos realizada en fecha 22 de Agosta del año 2.002, ante el tribunal de Control respectivo que corre a los folios 125 y 126 del asunto, igualmente este Tribunal se pronunció cundo entro al análisis del testigo E.J.L.S..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal y como han quedado establecidos los argumentos de valoración que este Tribunal constituido de manera mixta ha atribuido a todas y cada una de las pruebas sobre las cuales ejerció la inmediación durante el juicio oral y público, en uso de la sana critica como regla de valoración de las pruebas, contemplada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ha quedado convencido de forma unánime que en cuanto a la responsabilidad penal del ciudadano J.J.A.R. el mismo es CULPABLE en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a título de autor ya que concurrió en la actividad de trasladar o transportar las cajas de fósforo contentivo de la sustancia ilícita, produciéndose de esta manera la adecuación típica con respecto al delito contemplado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que es del tenor siguiente: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refinen, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años .

Penalidad.

La pena correspondiente al delito de penal de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de 10 a 20 años de prisión, aplicable en su término medio conforme con las previsiones del articulo 37 ejusdem es de 15 años de prisión, sin embargo es necesario señalar que conforme con el ordinal cuarto del artículo 74 del Código Penal el acusado J.J.A.R. no posee antecedentes penales acreditados por ende la presunción sobre una buena conducta predelictual y la subsiguiente consideración con respecto a que se trata de un delincuente primario, tomando en cuenta además el principio de proporcionalidad en virtud del cual la pena que a este ciudadano pudiera imponerse no debe ser la misma que normalmente se aplica en su término medio a grandes narcotraficantes, conforme también con los principios de equidad que deben prevalecer en la aplicación de la justicia, se rebaja la pena aplicable en su término medio un tercio y por consiguiente se establece en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN la pena aplicable.

Resolución del recurso:

Pasa esta Corte a resolver las denuncias formuladas por la recurrente, una por una, de la siguiente manera:

Primera denuncia:

La recurrente con fundamento en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción por ilogicidad manifiesta en la motivación del artículo 22 ejusdem; aduciendo que el Tribunal tomo en cuenta la declaración del Funcionario Policial H.M., Funcionario Policial G.A.Z. y E.J.L.S., lo que considera que de manera evidente y fehaciente existe contradicciones en las cuales incurren los declarantes.

Continúa esgrimiendo la impugnante que atenta contra las reglas de toda lógica, que el Tribunal para llevar a sus determinaciones haya apreciado estas declaraciones contradictorias; es ilógica la motivación de la Sentencia recurrida, porque de su contenido se desprende la falta de acatamiento de los principios o reglas de la lógica, que son; principio de identidad, principio de contradicción o no contradicción, principio de terceros excluido y principio de de razón suficiente. La ilogicidad es manifiesta, es decir patente y claramente percibible, no son simples exigencias expositivas de esta defensa, la exposición de la motivación no guarda un orden coherente de asuntos al apreciar unos testigos contradictorios en sus dichos, la exposición de tal argumentación judicial no guarda pues un mínimo de ilogicidad.

Agrega que el Tribunal pues viola el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal al apreciar estas declaraciones sin observar las reglas de la lógica, por argumento en contrario no debió apreciarlas observando dichas reglas.

Esta Corte para decidir, observa:

El recurso de apelación de sentencia definitiva en el Código Orgánico Procesal Penal, está concebido como un recurso extraordinario eminentemente de derecho, en el que la Corte de Apelaciones solo podrá dictar sentencia propia cuando se trate de una infracción de normas jurídicas, pero atendiendo a los hechos fijados por el juez ad quo, aplicando el precepto legal correcto.

Esto último, responde al modo en que se encuentra instrumentado el proceso oral y público, que llama al juez de instancia a presenciar el debate ininterrumpidamente, percibiendo así de los actores todos los hechos y circunstancias que rodearon el caso particular, pudiendo dar por acreditados éstos en la sentencia de fondo; cosa que no ocurre en segunda instancia, pues la Corte de Apelaciones se basa del acta de debate y de la sentencia protestada para revisar los vicios taxativamente fijados por el legislador penal.

Es por ello que la Corte de Apelaciones no puede entrar a examinar las supuestas contradicciones existentes entre las declaraciones de los testigos que depusieron en la audiencia oral y pública, porque no hubo la respectiva inmediación en su evacuación. Así lo ha dejado claro la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha CATORCE (14) de AGOSTO de dos mil uno, expediente 00-1347, cuyo extracto se cita:

La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

Cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal no contempla que el debate probatorio se registre debidamente y por ello impide (en los casos en que no se promuevan nuevas pruebas) que la Corte de Apelaciones revise toda la realidad fáctica porque no hay memoria del juicio: y así no se puede pronunciar al respecto, como sí ocurre en otros países. Tal omisión implica que en este caso se viole el principio de la doble instancia y por tanto debería ser corregida con urgencia en una eventual reforma.

Cuando en la sentencia apelada no se encuentren fijadas las comprobaciones de hecho, no podrá la Corte de Apelaciones fijarlas “motu proprio” porque simplemente el juicio no se desarrolló ante esa instancia.

De modo que no corresponde a la Corte de Apelaciones establecer que las presuntas contradicciones entre las declaraciones de los testigos corresponde al vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia; agregando finalmente que la denuncia que hace la recurrente del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal sobre las reglas de la valoración de la prueba, debió subsumirse en el supuesto de inobservancia o errónea aplicación de dicha norma legal.

Por las razones precedentes es forzoso desechar la presente denuncia. Y así se declara.

Segunda denuncia:

Así mismo manifestó la Abogada P.P.P., que denuncia la infracción del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en el artículo 452 ordinal 2º ejusdem, en virtud de que el acto de verificación de sustanciación se efectuó sin la presencia del imputado, violándose la mencionada norma. Igualmente alude la recurrente que el Tribunal de Juicio, violó la mencionada norma, aduciendo que no se ejerció el recurso de apelación en la oportunidad correspondiente en cuanto a la admisión de las pruebas; es entonces por lo que resalta la prenombrada abogada que dicha norma es de orden público y no puede ser relajadas por las partes, y el juez en cualquiera de sus funciones o competencia, y en cualquier etapa del proceso, esta en el deber de depurarlo de cualquier vicio.

Esta Corte para decidir, observa:

Llama la atención la presente denuncia, puesto que en el acta de la audiencia de presentación que riela del folio 76 al 78 de las actas, la entonces defensora del imputado afirmó que actuaba en nombre y representación del imputado en la realización de dicha prueba anticipada, todo en consonancia con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 04 de noviembre de 2002, expediente N° 01-1116, que resolvió la aclaratoria de la sentencia de la sentencia N° 1776, dictada el 25 de septiembre de 2001; que solicitara el Fiscal General de la República de fecha 21 de octubre de 2002, cuyo extracto se cita:

3. De la ampliación referida a la presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada.

Refirió el ciudadano Fiscal General de la República, que para la práctica de la prueba anticipada, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone la presencia del imputado, pero que en los depósitos de los órganos de investigación penal existe un porcentaje importante de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado individualizado o bien, puede transcurrir un cierto tiempo para que pueda individualizarse al presunto responsable.

En ese sentido, se precisa que dado que en la presente sentencia se señala que las partes acudirán, en el día y hora fijado por el Juez de Control, para que se levante un acta y se deje expresa constancia de las sustancias incautadas, se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba. (El subrayado es de la Corte).

De modo que no se configuró la infracción del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que el imputado estuvo debidamente representado en la prueba anticipada, amén de considerar que la definitiva no pudo producir dicho vicio por cuanto la práctica de la verificación de sustancia le compete al Juez de Control; de modo que la denuncia debe ser desechada. Y así se decide.

Resolución de la tercera denuncia:

De conformidad con el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la violación del artículo 230 ejusdem, en virtud de que en las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, la defensa impugnó el reconocimiento en rueda de individuos por violación del mencionado artículo, se evidencia del acta contentiva de dicho acto, que el testigo reconocedor había recibido alguna indicación que le permitió deducir cual era la persona a reconocer e incluso su nombre; por lo que el Tribunal admite dicha prueba y la aprecia, obteniéndose como resultado la sentencia condenatoria.

Esta Corte, para decidir observa:

Es de observar que la recurrida no es susceptible de incurrir en el vicio denunciado como “violación del artículo 230” del Código Penal Adjetivo, toda vez que el acto de admisión de pruebas es propia de la fase intermedia y es competencia exclusiva del Juez de Control; de modo que dicha norma no pudo ser conculcada por el Juez de Juicio, máxime no se produjo apelación por la admisión de la prueba.

Por último cabe destacar que esta alzada, que comulga con lo decidido en el punto previo de la recurrida que resolvió la impugnación de la evacuación del acta de reconocimiento, puesto que no existe asentada la circunstancia aducida por la recurrente que acredite que el testigo reconocedor conocía al imputado ni que se le haya instruido para que lo reconociera; por lo que le fue forzoso al Juez de Juicio proceder a la evacuación a través de la lectura de dicha acta de reconocimiento. Por ello, que la denuncia debe ser desechada y así se decide.

CONSIDERACIONES FINALES:

Desechada todas las denuncias, la Sala procedió a realizar un examen de la sentencia impugnada observando que la misma cumple con los fines de la justicia y la recta aplicación del derecho.

DECISION.

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación formulada por la abogada P.P. procediendo en su carácter de Defensora Pública Segunda del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, del ciudadano J.J.A.R., intentada en fecha 28 de Noviembre de 2003, contra la sentencia dictada en fecha 15 de Octubre de 2003, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, y en consecuencia Confirma la Sentencia condenatoria dictada por el precitado Juzgado.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Coro a los 03 dias del mes de junio de 2004..

M.M. DE PEROZO.

MAGISTRADO

R.A. MONTES C. ZENNLY URDANETA.

MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADO

A.M. PETIT GARCES.

SECRETARIA

En está misma fecha se dió cumplimiento a lo ordenado y se libró boleta de notificación a la Representación Fiscal.

La secretaria