Decisión nº 3339 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Mayo de 2011

Exp. No. 47.828/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, dos (02) de mayo de 2011.

201º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de cuatro (04) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio sesenta y uno (61) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por NULIDAD DEL ACTO DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL, formalizare la ciudadana I.M.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.842.049, de este domicilio, en contra de los ciudadanos NECTARIO SEGUNDO VILLALOBOS GONZÁLEZ, A.C.M.F., A.E.M.D.P., T.D.V.M., J.M.M.F., A.A.M.F., C.C.M.F., Y.J.M.F., Y.J.M.F., R.D.C.M.D.L., R.D.C.M.B., R.E.M.B., C.E.M.B., A.V.M.D.B., M.S.G.D.L., M.C.M.S., G.A.M.B., B.D.J.B.D.M. y J.M.M.B., venezolanos, mayores de edad, identificados con cédula personal Nos. 7.759.480, 3.932.722, 4.149.132, 4.149.138, 4.996.773, 4.996.772, 7.823.506, 7.823.505, 7.823.504, 2.875.335, 3.646.717, 1.669.034, 1.682.962, 4.161.577, 1.064.879, 5.824.265, 7.817.760, 5.799.648 y 7.724.615, respectivamente, y de este domicilio, así como la sociedad mercantil INVERSIONES Y VALORES EL CAÑAVERAL, C.A. (INVACASA), en la persona de su presidente ciudadano R.K.C., venezolano, mayor de edad, identificado con cédula personal No. 5.304.790 y de este domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le conceda medida innominada de prohibición de innovar, en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

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Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor P.C., en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado la recurrente en su escrito de solicitud, lo que a continuación se reproduce:

La existencia del fumus boni iuris, aparece acreditado en el proceso con los graves indicios que afectan de nulidad del acto registral de los documentos objeto de la pretensión, suficientemente reseñados en el libelo de la demanda, por tratarse de presunciones graves y concordantes que develan ostensiblemente el derecho de mi mandante en pedir la declaratoria de nulidad, cuyas circunstancias de modo, lugar y tiempo expuestas en el libelo, invocamos y damos por reproducidas en esta solicitud

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Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos H.M. e I.V.M.D.P., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha doce (12) de enero de 2.011, bajo el No. 281, asiento registral 1°.

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos A.A.A.G. y H.M., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha dieciséis (16) de abril de 1.998, bajo el No. 46, protocolo 1°, tomo 5°.

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos A.A.G.A. y MAGGLENY M.M., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha trece (13) de enero de 1.984, bajo el No. 32, protocolo 1°, tomo 2°.

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos A.A.G.A. y MAGGLENY M.M., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha trece (13) de enero de 1.984, bajo el No. 31, protocolo 1°, tomo 2°.

-Copia fotostática certificada de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha cinco (05) de agosto de 1.981, bajo el No. 20, protocolo 1°, tomo 6°.

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos R.A.M.V. y J.M.M., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha treinta y uno (31) de diciembre de 1.932, bajo el No. 246, protocolo 1°, tomo 2adic.

-Copia fotostática certificada de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha treinta y uno (31) de marzo de 1.903, bajo el No. 137, tomo 1°.

-Copia fotostática certificada de documento de compra venta suscrito entre los ciudadanos R.A.M.V. y J.M.M., debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del estado Zulia, con fecha doce (12) de marzo de 1.902, bajo el No. 127, tomo 2.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA

DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN

POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, la recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:

(…) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es presumible si se toma en cuenta que tratándose de una pretensión de nulidad de acto registral del documento de adquisición de un lote de terreno por parte de la codemandada INVERSIONES Y VALORES EL CAÑAVERAL S.A., (INVACASA), nada podría reestablecer la sentencia favorable si a esta le fuese dable transmitir a un tercero parte o todo del mismo bien inmueble

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son suficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI

PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; E.A. DINI y G.M., en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO

El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este sentido, la recurrente argumenta a su favor que:

(…) la existencia del periculum in damni surge de manera clara y manifiesta en esta causa, por virtud del inminente peligro de que la presunta adquiriente de la superficie de terreno, cuyo acto registral se encuentra inficionado de nulidad, traslade nuevamente la propiedad de los bienes involucrados a personas ajenas al juicio, lesionando el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, al colocársele en la necesidad de proponer nuevas acciones judiciales que perjudicarían su derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas innominadas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa, ciudadano G.J.O., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 11.511, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:

LA SECRETARIA:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No.____________

LA SECRETARIA: