Decisión nº PJ068-2012-000084 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Mayo de 2012

Asunto VP01-L-2011-002418.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de las partes.

Demandantes: El ciudadano W.S.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.085.004, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

Codemandadas: Ciudadano H.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.379.386, de profesión Arquitecto, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia. Y como codemandada solidaria la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., sociedad inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaria del para entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 23 de marzo de 1995, bajo el Nº 334, folio 261 al 462, del Libro de Registro de Comercio Nº 39, que llevó dicho Tribunal.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Correspondió por distribución de fecha 19/03/2012, su conocimiento, a este Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con Sede en Maracaibo, bajo la rectoría del Juez Titular, Neudo E. F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El asunto fue recibido por este despacho jurisdiccional el día 19/03/2012, y la misma fecha se le dio cuenta al ciudadano Juez y ese mismo día se le dio entrada. En fecha 27/03/2012, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron los escritos de pruebas.

En fecha 15 de mayo de 2012 se celebró la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, y debido a que el asunto resultó complejo, fue diferido el dictado oral de la sentencia para el día MARTES VEINTIDÓS (22) DE MAYO DE 2012, A LAS TRES DE LA TARDE (03:00 PM), y en esa misma fecha se llevó a cabo el pronunciamiento de la Sentencia en forma oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Que en fecha 28/01/2009, el ciudadano W.S.M.V., inició la prestación de servicios personales, directos y subordinados para el ciudadano H.R.A., el cual presta servicio de mejoramiento de infraestructura en general en la Clínica PARAÍSO (léase Centro Médico Paraíso, C.A.).

Que estuvo desempeñando el Cargo de CARPINTERO, primeramente y de AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, al finalizar la relación laboral.

Que al inicio de la relación laboral se acordó el pago de Bs.F.66,65 (diarios).

Que en fecha 31/07/2011, fue despedido y no se le canceló la totalidad de sus acreencias laborales, que solo se le canceló la cantidad de Bs.F.7.098,50. Que siendo que no se le canceló cuanto le correspondía por los conceptos laborales y ellos a razón de la Convención Colectiva de la Construcción, es por lo que viene a demandar, como en efecto demanda al ciudadano H.D.J.R.A., y solidariamente a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., basados en los artículos 49 y 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Demanda el concepto de antigüedad la cantidad de 23.481,9, divididos de la siguiente manera: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 72 días x 105,31, lo que da 7582,32. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 72 días x 122,0, lo que da 8784,0. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 54 días x 131,77, lo que da 7115,58.

Reclama por vacaciones y bono vacacional, A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 75 días x 66,65, lo que da 4.998.75. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 75 días x 83,31, lo que da 6.248,25. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 37,75 días x 93.11, lo que da 3.491,62. Para un monto total de Bs.F.14.738,62.

Por concepto de Utilidades, reclama con base en los artículos 174 y 175 de la LOT, y la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción, de la forma siguiente: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, la cantidad de 95 días x 105,31, lo que da 1.004,45. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 95 días x 122,00, lo que da 11.590,00. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 47,52 días x 131,77, lo que da 6.261,71. Para un monto total de Bs.F.27.856,16.

Por concepto de Bono único de asistencia, reclama con base a la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, de la forma siguiente: A) del 28/01/2009 al 28/01/2010, 72 días x 66,65,00, lo que da 4798,80. B) del 28/01/2010 al 28/01/2011, la cantidad de 72 días x 83,31, lo que da 5998,32. C) del 28/01/2011 al 31/07/2011, la cantidad de 36 días x 93,11, lo que da 3.351,96. Para un monto total de Bs.F.14.149,08.

Reclama por Cesta tickets, o beneficio de alimentación la cantidad de 72 días para el monto de Bs.F.1.368,00, resultante de multiplicar 72 días por 19.

Peticiona Útiles escolares, con base en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción, a razón de 29 días por 93,11, lo que da Bs.F.2.700,19.

Reclama por no haberle suministrado de botas y trajes de trabajo, con base en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, equivalentes a 6 pantalones y 3 pares de botas, por el orden de Bs.F.3.000,00.

Indemnización por despido injustificado o terminación de la relación de trabajo por parte de la empresa, reclamando la cantidad de Bs.F.6.983,25 (30 días x 93,11 que da 2793,3 + 45 días x 93,11 que da 4189,95).

De igual manera solicita intereses de antigüedad, la indexación y los intereses de mora.

Fundamenta su demanda en los artículos 108, 219, 223, 224, 225, 174, y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las cláusulas 43, 44, 46, 47 y 57 (de la Convención).

Señala los datos para la notificación y lo referente al domicilio procesal de la parte accionante.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA Ciudadano H.R.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte codemandada, ciudadano H.R.A., por intermedio de su representación forense, la ciudadana K.E.R.B., de INPRE Nº 140.666, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por la profesional de derecho Y.B.O.B., de INPRE Nº 108.135, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Niega, rechaza y contradice los hechos y conceptos alegados en al demanda, señalando que ciertamente hubo una prestación de servicios, pero no con el ciudadano H.R.A., sino a través “de un tercero subcontratado ciudadano F.M..” (F.183) Y en tal sentido, siendo que el demandante no fue su trabajador directo, desconoce las condiciones de la relación laboral.

En tela contexto, niega, rechaza y contradice, los datos señalados de fecha de inicio y culminación, salario, cargos, la duración de la relación laboral. Señalan que no hubo despido, sino culminación de obra.

Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los conceptos reclamados. y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales.

Señala como “improcedencia al fondo de la acción”, el hecho de que ni demandante ni demandadas, conforme a las previsiones de la cláusula 3ra y 1ra de la Convención Colectiva de la Construcción, se encuentran regidas por ella. Vale decir, que los conceptos reclamados en razón de la señalada convención resultan improcedentes pues la misma no se aplica.

Como “realidad de los hechos”, señala que no existió relación laboral alguna entre el accionante y el codemandado H.R.A., sino que éste “subcontrató los servicios del ciudadano F.M., a los fines de que ésta (sic) se encargara de asignar personal para la ejecución de la obra contratada por CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A.” (F.185)

De tal manera que denuncia la existencia de un listisconsorcio pasivo necesario, y consecuencialmente, en todo caso, no puede condenarse la responsabilidad solidaria, toda vez que se hizo el llamado a juicio de todos los conformantes del litisconsorcio.

Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones, así como la alegada Solidaridad. Lo mismo para los intereses, costas y costos, por ser una consecuencia de lo principal que es improcedente.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.

De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la parte codemandada, sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., por intermedio de su representación forense, la ciudadana A.R.P., de INPRE Nº 148.337, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por la Profesional del Derecho A.R.R.P., debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 148.337, se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

Negó, rechazó y contradijo de manera general así como pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales.

Señala no existir solidaridad alguna, pues no hay ni conexidad ni inherencia, conforme a las previsiones del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), concordado con el artículo 23 de su Reglamento. Hace referencia al objeto de la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y ello no es ni inherente ni conexo con la actividad desarrollada por el codemandando ciudadano Arquitecto H.R.A., el cual se dedica a “prestar servicios de reestructuración y acondicionamiento de espacios físicos” (F.190), de modo que no opera la presunción de solidaridad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Señalan el ciudadano codemandado, en su condición de contratista, es responsable de los pasivos laborales y demás cargas derivadas de la relación laboral que pueda generarse “respecto de los trabajadores que contratista de un servicio, éste pueda asignar a la ejecución de las labores a favor” (F.190) de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.

De otra parte, señala que tampoco opera la presunción del artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la actividad que para ella efectuaba el ciudadano H.R.A., era meramente excepcional, no constantes ni continuos, por lo que mal puede inferirse que se trata de la mayor fuente de lucro, la que tuvo con la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.

Hace referencia a citas de doctrina y jurisprudencia, señala que el arquitecto H.R.A., no laboraba de forma exclusiva para la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., que esta puede desarrollar su actividad en la atención médica especializada y no en la reestructuración de espacios físicos de una empresa o local determinado.

Que el ciudadano H.R.A., ostenta la calidad de patrono conforme a las previsiones del artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), siendo contratista. Que en el contrato que firmó con la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., para una obra o servicio determinado, se determinó la exclusiva responsabilidad del primero, en cuanto a los trabajadores, siendo entre ellos un contrato de servicio meramente mercantil.

Así negó, rechazó y contradijo, la condiciones laborales afirmadas en al demanda, así como de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales.

Señala que más allá de la negada solidaridad, igualmente resulta improcedente la demanda al analizar el fondo de la misma, siendo que no se aplica la convención colectiva de la construcción, conforme a lo señalado en la cláusula 3ra, concordada con la 1ra, de la Convención in comento. Y así ni el accionante, ni las codemandadas se subsumen en las condiciones de afiliación previstas en la convención.

Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda, y la condenatoria en costas e intereses pretendidos que deben sucumbir al igual que lo principal.

Señala datos para eventuales notificaciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 CRBV).

En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y sustituido por lo dispuesto en los artículos 72 y 135 eiusdem; una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha: 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

“No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece:

(omissis)

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso M.D.J.H.S. contra Banco I.V. C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes’.

Ahora bien, la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

(Omissis) (Negrita y el subrayado es de este Sentenciador.)

Los anteriores extractos de sentencias son acogidos por este Sentenciador como parte integrante de las motivaciones de esta Sentencia.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en los escritos presentados por las partes, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las demandadas, procede a determinar los hechos y fundamentos ventilados, a fin de fijar los límites de lo litigado:

Se trata de demanda por cobro de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano W.S.M.V., en contra del ciudadano H.R.A., y la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.

Entre el demandante, y el codemandado H.R.A., se encuentra fuera de controversia la prestación, la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada, empero afirma el señalado codemandado, que la relación fue a través “de un tercero subcontratado ciudadano F.M..”. y en tal sentido, desconoce las condiciones de la relación laboral. Afirma que no hay solidaridad, que en todo caso la demanda es improcedente por una parte por no aplicarse la Convención Colectiva de la Construcción, y de otra parte, por el hecho de que a todo evento, debió traerse a juicio al ciudadano F.M., pues se trataría de un litisconsorcio pasivo necesario. Afirma la improcedencia de lo reclamado, igualmente, bajo el fundamento de que no es aplicable a las partes la Convención Colectiva de la Construcción.

De otra parte la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., niega la solidaridad al no haber ni inherencia ni conexidad, que la actividad de la señalada codemandada no depende en forma alguna de la actividad del codemandado H.R.A., y que sería este el responsable por el personal contratado en la obra o servicio encomendado a aquél, en donde se excluyo cualquier obligación laboral, existiendo entre ellos un contrato mercantil. Que la relación con el ciudadano H.R.A., era esporádica, y mal puede inferirse que constituya la principal fuente de ingreso. Al lado señalan, la improcedencia de los conceptos reclamados, toda vez que no aplica la Convención Colectiva de la Construcción ni al demandante ni a las codemandadas.

De modo que se discute la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, en base a la alegada solidaridad, y la aplicación de la contratación colectiva de la construcción.

Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales.

Correspondiendo así al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, la verificación de la existencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documental:

1.1. Promueve recibo de pago de la liquidación del año 2011(F.36); denominado “LIQUIDACION FINAL DE CONTRATO DE TRABAJO”, la misma no aparece fechada; carente de logotipos o referencia alguna a la patronal, suscrita sólo por el trabajador, hoy demandante. Entre otros datos aparecen como fecha de ingreso el 01/01/2011, fecha de egreso el 31/07/2011; tiempo de duración 7 meses; sueldo mensual de Bs.F.800,00 semanales; sueldo diario de Bs.F.106,67, no se indica el salario integral ni la causal de retiro. Y señala el pago de los siguientes conceptos: VACACIONES FRACCIONADAS 2011, a razón de 8,75 días, en la cantidad de Bs.F.933,37; BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2011, a razón de 4,09 días, en la cantidad de Bs.F.436,28; por “PRESTACIONES”, unos 45 días, para el monto de Bs.F.4.800,15; UTILIDADES FRACCIONADAS 2011, a razón de 8,75 días, en la cantidad de Bs.F.933,37; para un total de asignaciones de Bs.F.7.103,17, a lo cual aparece como deducción el monto de Bs.F.4,67 por concepto de INCE 0,5%, lo que arroja la cantidad definitiva de Bs.F.7.098,50. En la parte final se indica que nada queda a adeudarse al demandante por concepto alguno del “contrato de trabajo que hoy queda terminado” (F.36), sin indicarse causa en específico. 1.2. Recibo de pago del año 2009 (F.37). En ella se lee “LIQUIDACIÓN FINAL DE CONTRATO DE TRABAJO”, de fecha 17/12/2009; carente de logotipos o referencia alguna a la patronal, suscrita sólo por el trabajador, hoy demandante. Entre otros datos aparecen como fecha de ingreso el 28/01/2009, fecha de egreso el 04/12/2009; tiempo de duración 10 ½ meses; motivo de retiro: Culminación de obra. Y señala el pago de los siguientes conceptos: “PRESTACIONES”, a razón de 39,38 días, pagándose Bs.F.3150,40; “VACACIONES”, a razón de 19,25 días, en la cantidad de Bs.F.1540,00; “UTILIDAD”, a razón de 13,13 días, pagándose Bs.F.1050,48. Todo por un total de Bs.F.5.740,40. 1.3. Así como baucher de liquidación de contrato 2009 (F.38), fechado 18/12/2009, por concepto de “LIQUIDACIÓN FINAL DE CONTRATO”, por la cantidad de Bs.F.5.740,40.

La parte codemandada H.R.A., no cuestionó las documentales en referencia, antes por el contrario, consignó los originales de las mismas. De otra parte, la Representación Judicial de la codemandada solidariamente CENTRO MÉDICO PARAISO, desconoció las documentales que rielan en los folios treinta y seis (36), treinta y siete (37) y treinta y ocho (38), por cuanto no emanan de su representada, no están suscritas por profesional alguno y no tienen logo de la empresa.

Las documentales in comento, estima este administrador de justicia que son útiles a los efectos de solucionar lo controvertido en la presente causa, de modo que poseen valor probatorio, en especial en lo atinente al régimen laboral que se la aplicó en la vigencia de la prestación de servicios; así como los pagos recibidos. Así se establece.-

2. Testimonial:

2.1. Promovió la testimonial del ciudadano D.R.C., venezolano, mayor de edad, de cédula de identidad N° 22.124.385. Se admitió la testimonial, empero, el referido ciudadano no compareció a juicio, debiendo la parte promovente haber presentado a dicho testigo con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, respecto al señalado ciudadano, no hay declaración testimonial que a.y.v.A.s. establece.

2.2. Promovió la testimonial de los ciudadanos: E.J.B. y A.P.C., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.081.015 y V-18.921.869, respectivamente, todos venezolanos, mayores de edad. Los prenombrados ciudadanos comparecieron a juicio, manifestando en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, conocer a las partes en conflicto, que el actor laboró para la demandada.

Declaración del ciudadano E.J.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-13.081.015. Expresa que conoce al señor H.R.. Que era su patrón. Si era patrono del demandante. Que tipo de labores del demandante en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., carpintería hasta donde sabe, corregir todo lo de la construcción. Tiene oficinas el codemandando H.R., en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Cancelaba normalmente en la Oficina o si no los mandaba a llamar. No tiene interés en las resultas del juicio. Que la Jornada normal, de 7-12, 12:30 o 1-5, generalmente se quedaban más tarde, dependiendo de lo que tenían que hacer.

A preguntas de la representación del ciudadano H.R. respondió que conoce al señor H.R.. Que trabajó en las obras, las Torres que están al lado, junto, comunicadas con la Clínica. Que el fue retirado primero que el demandante. Que prestaba servicios directamente para H.R. u otras. El que daba las instrucciones era el Arquitecto. Conoce a F.M., era el caporal. No era el que les pagaba.

A preguntas de la representación del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., expresó que no lo contrató la señalada empresa, sino el Arquitecto HEBERTO. Que él era ayudante de albañilería.

Declaración del ciudadano, A.P.C., titular de la cédula de identidad Nro V-18.921.869. Declaró que conoce al señor H.R., y tuvo una relación laboral con él. Que el demandante también laboraba para H.R.. Laboraban en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., lo que tenía que ver con la construcción, la remodelación. Que el ciudadano H.R., tenía oficina en el 4 piso, frente a la oficina de mantenimiento. Cancelaba el salario el señor H.R.. Que F.M. era el caporal, recibía órdenes de H.R. y a su vez se las pasaba a ellos. Que F.M. no les pagaba. Que la Jornada era de 7 a 12:00 y de 12:30 a 4. Que su relación en la obra en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., fue de 6 meses. En ese tiempo en qué parte del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. En todo, terminaban algo y comenzaban otra. Señaló que en el escenario de que faltase el pago se dirigían a H.R..

A preguntas de la representación del ciudadano H.R. respondió que laboró del 27/05/2011 al 30 de Noviembre. Que recibía órdenes directas del ciudadano H.R.. A la pregunta ¿De qué forma se la hacía saber las labores que debía ejecutar. Quien le decía cómo debía hacer las labores? Respondió que por medio de F.M. que era el caporal. Que le consta porque trabajó ahí.

Que lo que le pagaban era solo el salario semanal, nada más. No firmó un contrato de trabajo. No ha recibido el pago de sus prestaciones sociales.

A preguntas de la representación del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. respondió que fue contratado directamente por CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., no por H.R.. Que H.R. le pagaba el sueldo. Que su cargo era de Principal, o sea albañil, que está el obrero, ayudante, albañil y luego el caporal que era F.M..

Las declaraciones en referencia la merecen fe a este Juzgador, no incurriendo ello en contradicciones, señalando el porque de su conocimiento, en concreto haber laborado con el demandante en el Centro Médico Paraíso. Así las cosas, se le da valor probatorio a las declaraciones, y se analizaran las mismas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las correspondientes conclusiones. Así se establece.-

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA, la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.:

1. Documentales:

1.1. Promueve “relación de nómina” de sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.(F.42 al 112), correspondiente a los trabajadores en el lapso del 01/01/2010 al 31/12/2010, ello para demostrar que el demandante no prestó servicios laborales para la señalada empresa. 1.2. 1.1. Promueve “relación de nómina” de sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.(F.113 al 175), correspondiente a los trabajadores en el lapso del 01/01/2010 al 31/12/2010, ello para demostrar que el demandante no prestó servicios laborales para la señalada empresa.

Las señaladas relaciones de nómina no fueron cuestionadas en forma alguna válida en derecho, de modo que poseen valor probatorio, en especial en cuanto al punto de la responsabilidad solidaria alegada por la parte accionante. Así se establece.-

2. Informativa:

Promovió y fue admitida Informes, y en consecuencia, se ordenó oficiar al: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y a SOFITASA, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, no constan en actas resultas de las señaladas promociones, y en tal sentido, no bastando con la sola promoción, no hay informativa que analizar y eventualmente valorar. Así se establece.-

3.- Inspección Judicial:

En relación a la inspección judicial solicitada, para el traslado y constitución de este Tribunal en la Sede Principal del CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A., ubicada en la avenida Universidad, calle 61, diagonal a la nueva farmacia Peru, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se acordó para el día VIERNES ONCE (11) DE MAYO DE 2012, a las NUEVE DE LA MAÑANA (09:00 AM), habilitándose el tiempo que sea necesario para la ejecución de la misma.

Como puede observarse, este Tribunal admitió la misma en cuanto ha lugar en Derecho, sin embargo, la misma no se efectuó, y en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la parte promovente no señaló insistir en el medio de prueba, no efectuando observación alguna la contraparte, ni la codemandada. Así las cosas no hay Inspección judicial que analizar, no bastando la sola promoción. Así se establece.-

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA, ciudadano H.R.A.:

1. Documental:

1.1. Promueve baucher de liquidación de contrato 2009 (F.179). 1.2. Recibo de pago del año 2009 (F.180). 1.3. Así como recibo de pago de la liquidación del año 2011(F.36).

La parte demandante ciudadano W.S.M.V., no cuestionó las documentales en referencia, antes por el contrario, consignó las copias, como se analizó ut supra. De otra parte, la Representación Judicial de la codemandada solidariamente CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A., desconoció las documentales que rielan en los folios ciento setenta y nueve (179) ciento ochenta (180) y ciento ochenta y uno (181), por cuanto no emanan de su representada, no están suscritas por profesional alguno y no tienen logo de la empresa; dándose por terminado el debate probatorio.

Las documentales in comento, estima este administrador de justicia que son útiles a los efectos de solucionar lo controvertido en la presente causa, de modo que poseen valor probatorio, en especial en lo atinente al régimen laboral que se la aplicó en la vigencia de la prestación de servicios; así como los pagos recibidos. Así se establece.-

2. Testimonial:

2.1. Promovió la testimonial de los ciudadanos I.N., H.A., O.P. y J.S. PIRELA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 81.759.278, V-5.820.242, y V-18.647.229, respectivamente. Se admitieron las testimoniales, empero, los referidos ciudadanos no comparecieron a juicio, debiendo la parte promovente haber presentado a dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, respecto a los señalados ciudadanos, no hay declaración testimonial que a.y.v.A.s. establece.

2.2. Promovió la testimonial de los ciudadanos: F.J.M.F., J.D.P.R. y V.A.R.B., titulares de las cédulas de identidad números V.7.809.955, V-15.012.104 y V-5.822.300, respectivamente, todos venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Los prenombrados ciudadanos comparecieron a juicio, manifestando en la oportunidad de la celebración de la Audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, conocer a las partes en conflicto, que el actor laboró para la demandada.

Declaración del ciudadano F.J.M.F., quien señaló que conoce al arquitecto H.R.. Lo conoce hace 5 años. Por medio de trabajo. Lo vincula relación de trabajo. Trabaja con él muchas veces por contrato, cielos rasos, tabiquería, pintura, remodelaciones prácticamente.

Indicó que conoce al demandante. Que trabajó primero en carpintería en 2009, y con él 3 semanas en 2010, luego con F.M., hasta diciembre los liquidaron a los 2, y él los volvió a contratar desde enero de 2011, hasta la fecha en que dejó de trabajar. Expresa que le habló claro, que no había liquidación. Trabajó 7 meses en 2011. Que él era el patrono directo del demandante, por que fue quien habló con él. Que el señor H.R., daba las ordenes, le da una plata y al final si queda hacen un reajuste.

A interrogantes de CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. expresó que no tenía relación con CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., que todo era directamente con el señor H.R.. Que trabajaba remodelaciones prácticamente. De las labores, expresa que no eran sólo con el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., sino también con doctores. El arquitecto tenía una ofician el 4to piso del Centro Médico Paraíso. Que la oficina es permanente para el arquitecto, claro que él (arquitecto) no está todo el tiempo ahí. Trabajaban con doctores y otras personas además de la clínica.

A interrogantes de la representación del demandante expresó que el que le pagaba en las obras, siempre fue él. Que todas las obras eran bajo las ordenes del señor H.R.. Que él era su jefe inmediato. Que el dinero se lo daba el señor H.R., y él se lo entregaba al personal. Que siempre lo ha tratado al arquitecto H.R. como su patrono, lo trata a él como jefe, que es quien le da las órdenes.

A preguntas del ciudadano JUEZ, expresó que primero el demandante laboró con V.R. que fue el que lo trajo. Luego lo liquidaron, trabajó con el, posteriormente, otro carpintero y nuevamente con él en diciembre. El Juez le señala que los testigos dijeron que él era el caporal, y expresó que sí lo era, que recibe órdenes y administra la obra. Que sí era su caporal, él les dice para ver si le sirve o no lo sirve, les aconseja si necesitan permiso para buscar trabajo.

Que H.R. es el arquitecto de la Clínica. Prácticamente está encargado de la clínica, está pendiente de los trabajos de la clínica. Que el ciudadano H.R., le da el salario de todos a él y él lo reparte, por que el encargado de hablar con el personal que va a entrar a trabajar es él (declarante).

El ciudadano Juez preguntó a la representación del ciudadano H.R., porqué había señalado, cuando le preguntó lo de la oficina de su representado en el Centro Médico paraíso, ella dijo que no la tenía, que la oficina era en su casa. Que el testigo Mosquera señala que sí y los otros testigos. Preguntó ¿Incurrió en un error? Y respondió que es el conocimiento que tiene, siempre lo han atendido en su oficina (bufete) pues no tiene oficina, es lo que él ha dicho.

Declaración del ciudadano J.D.P.R.. Expresó que conoce a H.R. porque trabaja con el desde el 2009, trabajos de pintura, tabiquería, electricidad. Cuando salen trabajos fuera del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., también salen con el Arquitecto. Que conoce al demandante como ayudante de carpintería, pocas veces coincidieron en los labores de electricidad. Lo trajo el señor V.R., hasta que se retiró éste. Que a él le pagaba F.M., y al señor William con el señor Vinicio (cree). Que el señor H.R. no es su jefe directo, éste llama al señor Freddy y a su vez éste les llama.

A preguntas de la representación del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., expresó que no tiene una relación laboral con el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A..

A preguntas del ACTOR, expresó que NO es ayudante de albañilería, sólo trabaja los feriados y los fines de semana. Eventualmente. Que tiene otro trabajo de lunes a viernes, lo que hace es pintura y electricidad, no albañilería. Que trabajó con el demandante. Que el señor F.M. les cancelaba. Que sí faltase, él se dirigiría al señor F.M.; que en el caso del demandante, cree que el señor Vinicio, y luego el señor Freddy. Que llegaba a pintar, colocar tabicaría, electricidad, no conoce lo de tumbar paredes. Siempre le cancelaba F.M., y el dinero se lo daba el Arquitecto Ríos.

Declaración del ciudadano V.A.R.B.. Expresa que conoce a H.R., porque fue a buscar trabajo y lo puso a trabajar en el taller que tenían en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Tenía un sobrino y le informó que necesitaban un carpintero. En cuanto al señor H.R., trabajaba para él. Conoce al demandante, antes del trabajo en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., ya se conocían de otros trabajos en otro taller. En el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. trabajó, que el demandante, era su ayudante, pintaba, instalaba, fabricar. Que el señor H.R., le cancelaba a él y éste a su vez al demandante. A él le pagaban pues trabajaba para H.R.. Que el jefe del demandante en el taller era él.

A preguntas de la representación del CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., expresó que él no trabajó para el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. Que en sus labores en el CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A. no eran de carácter permanente. Que fue contratado por el señor HEBERTO.

Las declaraciones en referencia la merecen fe a este Juzgador, no incurriendo ellos en contradicciones, señalando el porque de su conocimiento, en concreto haber laborado con el demandante en el Centro Médico Paraíso. Así las cosas, se le da valor probatorio a las declaraciones en referencia, y se analizaran las mismas con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las correspondientes conclusiones. Así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO:

Declaración de Parte:

El ciudadano Juez en uso de sus facultades en busca de la verdad, procedió de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a tomar la “declaración de parte”, del ciudadano W.S.M.V., titular de la cédula de identidad N°V-12.804.916. El mismo en líneas generales ratificó su postura procesal sin agregar nada que lo perjudicara. Así las cosas, carece de valor probatorio la declaración en referencia, toda vez que el medio probatorio en referencia es útil sólo en cuanto es desfavorable al declarante (que no es el caso), es decir, la que conforme a la Ley , represente una confesión. De resto, no se le puede dar valor a lo afirmado a favor, pues se trataría sólo de alegaciones, y en todo caso iría en contra del principio de alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede hacerse su propia prueba. De tal manera que se reitera la declaración en referencia carece de valor probatorio. Así se establece.-

CONCLUSIONES

Conforme a lo alegado por la parte actora y la parte demandada, el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

Como se indicó ut supra en al delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano W.S.M.V., en contra del ciudadano H.R.A. y la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A.

Entre el demandante, y el codemandado H.R.A., se encuentra fuera de controversia la prestación, la prestación de servicios del demandante a favor de la demandada, empero señala el señalado codemandado, que la relación fue a través “de un tercero subcontratado ciudadano F.M..”. y en tal sentido, desconoce las condiciones de la relación laboral. Afirma que no hay solidaridad, que en todo caso la demanda es improcedente por una parte por no aplicarse la Convención Colectiva de la Construcción, y de otra parte, por el hecho de que a todo evento, debió traerse a juicio al ciudadano F.M., pues se trataría de un litisconsorcio pasivo necesario. Afirma la improcedencia de lo reclamado, igualmente, bajo el fundamento de que no es aplicable a las partes la Convención Colectiva de la Construcción.

De otra parte la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., niega la solidaridad al no haber ni inherencia ni conexidad, que la actividad de la señalada codemandada no depende en forma alguna de la actividad del codemandado H.R.A., y que sería este el responsable por el personal contratado en la obra o servicio encomendado a aquél, en donde se excluyo cualquier obligación laboral, existiendo entre ellos un contrato mercantil. Que la relación con el ciudadano H.R.A., era esporádica, y mal puede inferirse que constituya la principal fuente de ingreso. Al lado señalan, la improcedencia de los conceptos reclamados, toda vez que no aplica la Convención Colectiva de la Construcción ni al demandante ni a las codemandadas.

De modo que se discute la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, en base a la alegada solidaridad, y la aplicación de la contratación colectiva de la construcción.

Niegan, rechazan y contradicen todos y cada uno de los conceptos reclamados, y señalan como cierto que haya recibido el accionante la cantidad de Bs.F. 7.098,50 por concepto de prestaciones sociales.

Correspondiendo así al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, la verificación de la existencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar.

Lo primero a definir es la legitimación activa y pasiva de las partes en juicio.

Para el autor patrio A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil, el Tribunal Supremo estableció lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto, en el Código de Procedimiento Civil vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del eximio magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

De tal manera, que sólo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

En lo que respecta al codemandado H.R.A., éste señala que el demandante no prestó servicios para él, sino para con el ciudadano F.M., al cual subcontrató y éste a su vez contrató al demandante. De esto se desprende que de ser ello así la codemandada señalada sería responsable solidariamente con el referido subcontratante. Sin embargo, a juicio de este Sentenciador, no hay plena prueba de que el demandante haya sido trabajador directo del ciudadano F.M., y este a su vez un subcontratista del codemandado H.R.A.. Antes por el contrario de acuerdo a las declaraciones testimoniales, incluso del propio ciudadano F.M., éste fungía como capataz frente al demandante, siendo el ciudadano H.R., quien daba las directrices, las cuales bajaba el ciudadano F.M., y le entregaba el dinero de los pagos para que éste último realizara los pagos a los trabajadores. Así, el patrono era el demandado H.R.A. era el patrono del accionante. En ese orden, se cae al tiempo la defensa de que existe un litisconsorcio activo necesario entre las codemandadas y el ciudadano F.M.. Por consecuencia, hay legitimidad activa del ciudadano W.S.M.V., y legitimidad pasiva del ciudadano H.R.A.. Así se decide.-

En lo que respecta a la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., como bien lo señala la representación de la misma, la actividad que efectúa la codemandada no es inherente ni conexa con la de la industria de la construcción. Y no hay alegato ni prueba de que la actividad del ciudadano H.R.A. para con la señalada codemandada, sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., haya sido el principal ingreso del arquitecto H.R.A.. Además, de las declaraciones testimoniales, se desprende que los trabajadores no tenían relaciones con la señalada empresa de salud. Así las cosas, no opera en forma alguna la solidaridad alegada por la parte accionante, ello conforme a las previsiones de los artículos 54 al 58 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, hay legitimidad activa del ciudadano W.S.M.V., frente al CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y de éste, falta de legitimidad pasiva frente al demandante. Así se decide.-

Precisado lo anterior, es momento ahora de precisar el tiempo de duración de la relación laboral. Y lo primero a tener presente es que la tarea elaborada por el demandante estaba relacionada con el mejoramiento de infraestructura en general en Centro Médico Paraíso, C.A., al decir, del demandante ciudadano W.S.M.V.; frente a lo cual las codemandadas no niegan que se haya contratado la realización de una obra o servicio del ciudadano H.R.A. para con la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., señalando esta última que la actividad del ciudadano codemandado estaba referida a la reestructuración de espacios físicos. Obsérvese que no se hace referencia a la realización de varias obras a favor de la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., alegando esta que la labor del ciudadano H.R.A. era esporádica, no continua. No obstante, no hay prueba de que se trate de diferentes contratos entre el ciudadano H.R.A. y la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., ni que se hayan efectuado varios contratos laborales por obra para con el ciudadano actor W.S.M.V.. De modo que ello apunta a que se trato de una sola relación laboral desde el inicio hasta el final, y poco importa que la parte patronal haya efectuado liquidaciones a lo largo de la prestación de servicios, lo cual es una práctica común entre los empleadores, lo que no significa que sea apegado a derecho o pueda borrar la primacía de la realidad, que en el caso sub iudice, a criterio de este Juzgador era como todo contrato a tiempo indeterminado por regla, no demostrándose la excepción. Así se establece.-

Así en este contexto, se tiene como fecha de inicio de la relación laboral el día 28/01/2009, como lo afirmó el accionante y se desprende de la documental de los folios 37 (en copia) y 180 (en original), referida a denominada liquidación de contrato de trabajo del año 2009. De otra parte, la fecha de culminación, la señalada en al demanda no es desvirtuada, antes por el contrario aparece corroborada con las documentales consignada en original por el codemandado H.R.A. (F.181) y que aparece en copias (F.36) aportadas como pruebas de la parte accionante. De modo que el tiempo global de la relación laboral es de dos (2) años, seis (6) meses y tres (3) días. Así se decide.-

Sobre la causa de la terminación o culminación de la relación laboral, sentado como ha quedado que la relación era a tiempo indeterminado, y que a todo evento, en el supuesto de que fuese por obra, no se demostró que a la fecha de finalización de la relación laboral el 31/07/2011, se haya culminado un contrato por una obra determinada. En efecto, ni siquiera se alega y demuestra que haya culminado el contrato entre la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., y el ciudadano H.R.A., lo que a su vez dio pie a la relación laboral entre este último y el demandante ciudadano W.S.M.V.. Y esto a su vez sumado a que no aparece alegada ni demostrada causal de despido justificado, se llega la conclusión de que la relación laboral culminó por despido injustificado. Así se decide.-

De otra parte, para la precisión de los conceptos y la determinación del salario a los efectos de los cómputos, esto va aparejado a la aplicación o no de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en ella aparece una serie de salarios en razón al cargo que se tenga.

Precisamente, forma parte de la controversia, la aplicación al caso sub iudice de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, no en razón a las funciones prestadas por el demandante, sino bajo el argumento de que conforme a la Cláusula 3ra en concordancia con la 1ra de la señalada convención, ni las codemandadas pueden entenderse como patronos al no estar afiliadas a ninguna Cámara de la Construcción, y el demandante no es beneficiario a su vez por no formar parte de sindicato alguno de los que suscribieron la Convención.

En efecto el contenido literal es el siguiente en la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y 2010-2012, respectivamente, transcribiendose parte de la primera cláusula, y la 2da y 3ra:

CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009.

CAPITULO I CLÁUSULAS GENERALES

CLÁUSULA 1 DEFINICIONES

1. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

2. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

3. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

4. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

   CLÁUSULA 3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

   CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012.

   CLÁUSULAS GENERALES

   CLÁUSULA 1

   DEFINICIONES

1. CONVENCIÓN: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, de trabajo de la Industria de la Construcción, negociada y discutida por las Partes en Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución No. 66-47 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.

   (Omissis)

4. EMPLEADOR (ES): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución No. 66-47 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39282 de fecha 9 de octubre de 2009.

4. TRABAJADOR: Este término se refiere a todos los Trabajadores y Trabajadoras, que desempeñan algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la presente Convención, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras, clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

   (Omissis)

   CLÁUSULA 2 TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores y Trabajadoras clasificados conforme a los artículos. 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

   CLÁUSULA 3 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   La presente Convención se aplica a todo Empleador o Empleadora, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

   Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los trabajadores de las Cooperativas que ejecutan obras de construcción.

   Es de precisar al respecto que una cosa es que en las convenciones colectivas haya derecho a excluir a cierto tipo de trabajadores, y otra muy distinta es que se circunscriba a un grupo de firmantes, o afiliados. Antes por el contrario, las convenciones benefician incluso a los trabajadores que ingresen a prestar un servicio o trabajo, con posterioridad a su celebración (Sentencia Nº 0346 de fecha 01/04/2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.). El único requisito es que debe mediar en el transcurso de la relación se encuentre vigente la convención a aplicar (Sentencia Nº 294 de fecha 13/11/2001 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.).

   Corresponde al Juez la interpretación de la señalada cláusula, y para ello se tiene a mano el contenido del artículo 4 del Código Civil referido a la Hermeneútica jurídica en general, y de manera especial el artículo 59 de la LOT, que en efecto señala la regla de la interpretación más favorable al trabajador, adoptada en su integridad, esto hermanado con el artículo 9 del Reglamento de la LOT, literal “ii”, referida al principio de in dubio pro operario. En el mismo sentido la norma del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que también contempla la interpretación más favorable en caso de dudas o de colisión de normas, sino que además señala que en las dudas sobre las pruebas o de los hechos, en caso de dudas se aplicará la más favorable.

   Es de tener presente que todo acuerdo que efectúe el Sindicato ha de respetar toda la construcción jurídica protectora de los trabajadores, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como norma suprema, así como en la Ley Orgánica del Trabajo y un cúmulo de normas reguladoras además de las Convenciones Colectivas, y demás fuentes del derecho laboral enunciadas en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo de la siguiente forma:

   Artículo 60. Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

   a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

   b) El contrato de trabajo;

   c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

   d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior;

   e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;

   f) Las normas y principios generales del Derecho; y

   g) La equidad.

   (Negritas agregadas)

   Se observa que son varias las fuentes que pueden aplicarse, resaltándose a la vez que se pone en literal “a”, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso, en primer orden pero no desconectado de las demás fuentes y sobre todo, subrayándose que la norma prevé la enumeración sólo después de afirmar que se aplicarán estas pero “Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán …” .

   Así, se concluye que lo primero es la Carta Magna y el resto de normativas legales de carácter imperativo, y a posteriori, las convenciones y demás fuentes. Y se coloca en primer orden de la enumeración a las convenciones colectivas, dada la importancia de las mismas, que como se indicó ut supra pasan por un proceso de formación propio, en el que las partes cada cual desde su punto de vista o ángulo de la temática presenta posiciones en opuestas, que como resultado de las negociaciones se plasman el fruto final de la convención, la cual como regla y entre otros aspectos, dada la dificultad para su logro, por regla tiene un periodo de duración superior a un año.

   En la Constitución patria se destacan respecto a lo laboral los artículos comprendidos desde el 87 al 97, y de ellos conviene en la presente Sentencia, transcribir parte del contenido de los artículos 90, 91, 95 y 96, por ser básicos para la solución de la presente causa. Así estos expresan:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para MEJORAR las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es NULA toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su INTEGRIDAD.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es NULO y NO genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

   6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

   Artículo 90. (Omissis)

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. (…)

   El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.

   Artículo 92. (Omissis).

   Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

   Artículo 94. (Omissis).

   Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. (…)

   Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes.

   Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.

   (Subrayado, negritas y mayúsculas sostenidas agregadas por este Sentenciador)

   En atención a las normas constitucionales preindicadas, se destaca el propósito de mejorar las condiciones laborales; la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. Su carácter irrenunciable. Y es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley. Que “Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es NULO y NO genera efecto alguno” . Y esto tan solo de la lectura del artículo 89, norma esta que conjuntamente con el resto de las nombradas, son desarrolladas legislativamente, principalmente por texto sustantivo laboral principal como lo es la Ley Orgánica del Trabajo, y de ella merece destacar en este contexto los artículos 1, 2 y 10, los cuales señalan:

   Artículo 2º. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

   Artículo 3º. En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.

   Artículo 10. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

   (Subrayados y negritas agregadas por este Juzgador)

   Como puede apreciarse, el Estado protegerá y enaltecerá el trabajo. Son irrenunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, y sólo por vía de conciliación o transacción se puede superar el carácter irrenunciable, pero como ya se ha indicado en requisito, no sólo que se realice por escrito, de manera circunstanciada y ante la autoridad competente, sino que además, se deben respetar las normas constitucionales y de la propia Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, señalándose en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, que las disposiciones de esa ley “son de orden público”.

   Bajo esta normativa señalada, como punta de lanza del derecho laboral, y al tiempo como punta del ‘iceberg’ de la extensa construcción laboral patria, se deriva que NO TIENE EFECTO ALGUNO vigente la prestación de servicios la renuncia o menoscabo a los derechos y beneficios laborales.

   Ahora bien, sumado a todo, es el Ciudadano Juez el llamado a interpretar el contenido normativa que contiene una Convención Colectiva, conforme a las previsiones del artículo 12 del Código Civil aplicado por remisión analógica, conforme al cual “En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

   Al respecto, se observa que por regla las convenciones colectivas no se limitan a un grupo de firmantes, sino a todos aquellos que se enmarquen en las condiciones laborales de aquellos. Así al tratarse de una convención por rama, se entienden incluidos todos los trabajadores que presten el o los servicios abrazado por la convención.

   Privar a los no firmantes, bajo la premisa de una inscripción en una cámara determinada o de un sindicato en particular, viola la libertad de afiliación, además que sería un fraude a la Ley, entendiéndose la convención misma como derecho mismo (Iura Novit Curia), pues sólo bastaría con realizar contrataciones a no sindicalizados y efectuar las actividades de la convención que se trate, en este caso, de la construcción, lo cual no luce bajo ningún ángulo lógico ni justo, recordándose que la justicia es el fin del derecho, y sin ella está hueco, carente de consistencia.

   Para el caso sub iudice, no se discute en forma alguna la labor desempeñada por el accionante, quien refiere haber laborado primero como CARPINTERO, y posteriormente de AYUDANTE DE ALBAÑILERÍA, labores estas que son de preeminencia manual, y aparecen en el tabulador de cargos de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 y 2010-2012.

   Ahora bien, de las declaraciones testimoniales se extrae que eran varis las labores del demandante, entre ellas carpintería, electricidad, y otras. De igual manera, se extrae que el demandante laboró tanto en reparaciones (obra vieja), como en construcción (obra nueva), en el área de carpintería, pintura y electricidad. Y que se terminaba un trabajo y de seguido se realizaba otro, estando entonces en varias áreas del CENTRO MÉDICO PARAISO, y en ese orden no cabe duda de que le es aplicable la Convención Colectiva de la Construcción. Así se decide.-

   Siendo momento ahora de revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados, bajo el rubro de “prestaciones sociales” en sentido amplio con indicación de la cantidad o modo cálculo correspondiente. Y para ello, es necesario indicar que el salario normal base de cálculo. En ese sentido, es de tener presente que el demandante de un lado señala un solo salario pactado desde el inicio de la relación laboral y al tiempo señala diferentes salarios en el momento de discriminar los conceptos reclamados, lo que indica que el salario varió. Al lado de esto se observa que los salarios indicados en la demanda como salario normal, que se indican entre otros conceptos para la antigüedad, al no haber sido desvirtuados, son los que se tienen como ciertos y son tomados a los efectos de los cálculos correspondientes, y el salario integral, se obtiene adicionándole las alícuotas del bono vacacional, así como de las utilidades o aguinaldos, y alícuota de bono por asistencia, como se indica en el punto de la antigüedad. Así se decide.-

   Ahora bien, determinada como ha sido la existencia de una sola prestación del servicio a tiempo indeterminado, el tiempo de duración y los salarios, y el régimen aplicable, corresponde en consecuencia determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda:

   1. - ANTIGÜEDAD:

      En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que el concepto se controvierte, y aparecen pagos de cuando menos parte de ella, de modo que se ha de verificar si ha sido totalmente pagado o se adeuda una diferencia.

      En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009, igual que como se estipula en al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de inicio de la prestación de servicios, se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido, en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios, computado. Al lado de esto, conforme a la cláusula 46 de la Convención 2010-2012, se computa a razón de 6 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral.

      Así para el año 2009, corresponde antigüedad, tomando como base una utilidad anual de 90 días, y un bono vacacional de 48 días conforme a las previsiones de las cláusulas 43 y 42 de la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 4 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 36 eiusdem. Y de acuerdo a la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, en aplicación de la cláusula 45 del mismo cuerpo normativo: y para el año 2010, una base de utilidades de 95 días y 58 días de bono vacacional, conforme a las previsiones de las cláusulas 44 y 43, respectivamente, y bonificación por asistencia puntual y perfecta de 6 días de salario básico por mes, conforme a la cláusula 37 eiusdem.

      En tal sentido, en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios:

      Periodo Salr Norm

      Día Alíc Bon

      Vac Alic Utilid Asist Punt y Perf Salr

      Intgr Dias

      Antg Totales

      28/01/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/02/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/03/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/04/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/05/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/06/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/07/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/08/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/09/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/10/2009 66,65 8,89 16,66 8,89 101,09 5,00 505,43

      28/11/2009 66,65 8,89 17,59 8,89 102,01 5,00 510,06

      28/12/2009 66,65 8,89 17,59 8,89 102,01 5,00 510,06

      28/01/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

      28/02/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

      28/03/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

      28/04/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 5,00 677,06

      28/05/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/06/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/07/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/08/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/09/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/10/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/11/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/12/2010 83,33 13,43 21,99 16,67 135,41 6,00 812,47

      28/01/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      28/02/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      28/03/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      28/04/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      28/05/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      28/06/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      31/07/2011 93,11 15,00 24,57 18,62 151,30 6,00 907,82

      TOTAL 21637,13

      Como se aprecia del cuadro antes inserto, se acumulan Bs.F.21.637,13 por concepto de antigüedad mes a mes. Ahora bien, además de la cantidad señalada, se ha de adicionar lo que resulte de la antigüedad adicional, de dos (2) días acumulativos, que se genera conforme al Reglamento de la LOT, pasado el segundo año de servicios, a razón del salario integral promedio, como se evidencia del cuadro siguiente:

      ANTIGÜEDAD Adicional

      Fecha Mes Salr Integr Día Días Totales

      28/01/2011 135,41 2 270,82

      TOTAL 270,82

      Como puede apreciarse del cuadro anterior, a la fecha de la culminación de la relación laboral, se le computa 2 días que al salario integral promedio de Bs.F.135,41, da la cantidad de Bs.F.270,82, por antigüedad adicional.

      De modo que al sumar los dos subtotales (Bs.F.21.637,13 + Bs.F.270,82), ello arroja el monto total de la antigüedad que es de Bs.F.21.907,95. A esta cantidad se ha restar el monto ya cancelado de Bs.F.7.950,55 (3.150,40 + 4.800,15), lo que arroja la cantidad de Bs,F,13.957,40, que en definitiva adeuda la parte codemandada, ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia al demandante ciudadano W.S.M.V.. Así se decide.-

   2. Vacaciones (descanso y bono):

      En lo que respecta a las Vacaciones (descanso y bono) vencidas y fraccionadas del periodo 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, de acuerdo a la cláusula 43 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, se analizará como sigue, para verificar si existe una diferencia.

      El pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, la cual establece los números de días a pagar, y es del siguiente contenido:

      CLÁUSULA 43

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL

1. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de setenta y cinco (75) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de ochenta (80) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención (…) Esto ya se incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

   (Omissis)

2. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

   Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley orgánica del Trabajo.”

   En tal sentido, conforme a la cláusula 43 de la Convención 2010-2012, referente a vacaciones (descanso y bono), siendo que en el periodo 2009-2010, se laboró el año completo le corresponden 75 días, y en el caso del periodo 2010-2011, corresponden 80 días, empero para el periodo 2011-2012, sólo se laboraron 6 meses, por lo que corresponden 40 días. Todos los días señalados, a cancelar al salario normal de 93,11, conforme se indica en el cuadro siguiente:

   Fecha Concepto Días Año Días Fracción Salario Bás Totales

   2009-2010 Vacac y Bono 75 75,00 93,11 6983,25

   2010-2011 Vacac y Bono 80 80,00 93,11 7448,80

   2011-2012 Vacac y Bono Frac 80 40 93,11 3724,40

   TOTAL 18156,45

   Así las vacaciones (bono y descanso) 2009-2010, 2010-2011 y fraccionadas 2011-2012, por el último salario básico de Bs.F.93,11 arroja la cantidad de Bs.F. 18.156,45. A esta cantidad se ha restar el monto ya cancelado de Bs.F.2.909,65 (1.540,00 + 933,37 + 436,28), lo que arroja la cantidad de Bs,F.15.246,65, que en definitiva adeuda la parte codemandada, ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia al demandante ciudadano W.S.M.V.. Así se decide.-

   3. Utilidades 2009 y 2010:

      A diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, las utilidades se cancelan por año de ejercicio económico, el cual como regla coincide con el calendario civil es decir, de enero a diciembre de cada año, y en la presente causa no hay nada que contraria eso.

      En consecuencia, las utilidades 2009 se rigen por de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007 – 2009 en su cláusula 43, que prevé 90 día por año para el 2009; mientras que para el caso de las utilidades del año 2010, por la cláusula 44 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, que prevé 95 días por año.

      No está de más señalar que el concepto en referencia para verificar la procedencia de diferencias, se ha de restar la cantidad de Bs.F.1.050,480, ya cancelados por el concepto de utilidades 2009, y de Bs.F.933,37 en 2011, conforme a recibos (Folios 36 y 37).

      De las utilidades fraccionadas del año 2009, se estima prudente establecer es el contenido de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

      CLÁUSULA 43

      UTILIDADES

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

      (Subrayado y negrillas agregadas)

      (OMISSIS)

      Así, con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), corresponde el concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS del periodo anual 2009, en concreto abarcando desde el 28 de enero de 2009 al 31 de diciembre del mismo año, 82,50 días a razón del salario del demandante a la época, que era de Bs.F.66,65, da el monto de 5.498,63, a lo que se resta el monto pagado por el concepto en ese periodo, es decir, 1.050,48, lo que arroja la cantidad de Bs.F.4.448,15.

      De las utilidades del año 2010 y fraccionadas 2011, se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

      CLÁUSULA 44

      UTILIDADES

      Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2010 y cien (100) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Subrayado y negrillas agregadas)

      (OMISSIS)

      Así en lo que atañe a las utilidades de 2010, son 95 días por el salario de 83,33, lo que da Bs.F.7.916,35, no constando pago del señalado concepto en para el señalado periodo. Mientras que las utilidades fraccionadas del año 2011, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 44 (antes 43 en la Convención 2007-2009) de la Convención Colectiva 2010-2012, la cual rige lo pertinente a las utilidades 2010, a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan a razón de 95 días por año, en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. Corresponde el concepto de utilidades fraccionadas del periodo anual 2011, en concreto abarcando desde el 01 de enero de 2011 al 31 de julio del mismo año, unos 55,42 días a razón del salario del demandante (Bs.F.93,11), todo lo que da la cantidad de Bs.F.5159.85, pero al restar los Bs.F.933,37, pagados por utilidades del 2011, se logra el monto de Bs.F.4.226,48, esto como se aprecia en el cuadro siguiente:

      Fecha Concepto Días Año Días Fracción Salario Bás Sub totales Pagado Diferencias

      2009 Utilid Fracc 90 82,50 66,65 5498,63 1050,48 4448,15

      2010 Utilid 95 95,00 83,33 7916,35 0 7916,35

      2011 Utilid Fracc 95 55,42 93,11 5159,85 933,37 4226,48

      TOTAL 16590,97

      Así la fracción de utilidades 2009 (90 días entre 12 meses y el resultado por 11meses), y 2010 y fracción 2012 (95 días entre 12 meses y el resultado por 7 meses) por el correspondiente salario del demandante arroja la cantidad (previas deducciones) de Bs.F. 16.590,97, para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.-

      4.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

      La parte demandante peticiona la indemnización por “despido injustificado o terminación de la relación de trabajo”, que en términos precisos es la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones con fundamento en el artículo 125 en referencia, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado. Al respecto, se ha de tener presente que como ut supra se ha indicado la relación culminó por despido injustificado, y aparte de ello no hay alegato ni constancia de pago del concepto en referencia, de modo que ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

      a) Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo les corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad por cada año de antigüedad o fracción superior a seis meses; en este sentido, se tomará en cuenta 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.151,30), lo que arroja un monto de Bs.F. 22.695,56, para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.-

      b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 2 años y menos de 10, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado por el trabajador como se observa en el punto de la antigüedad (Bs.F.151,30), lo que arroja un monto de Bs.F. 9.078,23, para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.-

      Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

      Concepto Días Salario Integr Totales

      Indmn Desp Injust 150 151,30 22695,56

      Indemn Sust de Preaviso 60 151,30 9078,23

      Total 31773,79

      De modo que se adeuda por las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cantidad de Bs.F.31773,79, para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.-

      5. BONO POR ASISTENCIA (Convenc 2007-2010 CLÁUSULA 36 y Cláusula 37 de la Convención 2010-2012):

      Para el año 2009 (cláusula 36) se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual, y para el año 2010 y 2011 (cláusula 36) 6 días. No hay alegato ni prueba de pago del señalado concepto, ni prueba de que no haya asistido el demandante de manera puntual a sus labores, de modo que el concepto es procedente.

      Así para el año 2009, el concepto aparecen estipulado en la cláusula 36 del contrato colectivo de la construcción 2007-2009, y prevé 4 días por mes, y siendo que sólo se laboraron 11 meses completos en el 2009, ello traduce en 44 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.66,65), lo que arroja un monto de Bs.F. 2.932,60. Y para el año 2010, se rige por la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, y prevé 6 días por mes, y siendo que laboró 12 meses completos en el 2010, ello traduce en 72 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.83,33), lo que arroja un monto de Bs.F. 5.999,76. de otra parte, para el año 2011, sólo se laboraron 7 meses completos, ello traduce en 36 días, a salario normal para el demandante (Bs.F.93,11), lo que arroja un monto de Bs.F. 3.351,96. Todo lo que da el monto de Bs.F.12.284,32 para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.

      Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

      Fecha Concepto Días Salario Totales

      2009 Asist Punt y Perf 44 66,65 2932,60

      2010 Asist Punt y Perf 72 83,33 5999,76

      2011 Asist Punt y Perf 36 93,11 3351,96

      Total 12284,32

      6. Beneficio de Alimentación (Cesta ticket):

      En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama 72 días. La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, sin alegar pago, durante el tiempo de efectiva prestación de servicio. Así las cosas siendo, que no hay alegato ni prueba de pago, procede el concepto.

      De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello es posible la reclamación al demandado, al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

      El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

      Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

      En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

      En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

      Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborables.

      En tal sentido, siendo que se reclaman 72 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.90,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.22,5. Así, multiplicados los 72 días por 22,5 da el monto de Bs. F.506,25, para el demandante W.S.M.V., que en definitiva adeuda el ciudadano H.R.A., por el concepto en referencia. Así se decide.

   7. Reclama el demandante, Útiles escolares, con base en la cláusula 19 de la Convención Colectiva de la Construcción, a razón de 29 días por 93,11, lo que da Bs.F.2.700,19. El concepto en referencia, resulta improcedente, pues el accionante no demostró en forma alguna el tener carga familiar, ni que la patronal tuviese conocimiento de hijos en edad escolar, merecedores del concepto. Así se decide.-

   8. Reclama por no haberle suministrado de botas y trajes de trabajo, con base en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, equivalentes a 6 pantalones y 3 pares de botas, por el orden de Bs.F.3.000,00. El concepto en referencia, igualmente resulta improcedente, toda vez que lo reclamado no tiene carácter salarial, tan solo son implementos para el trabajo. Así se decide.-

      Así de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos y montos procedentes da el monto de Bs.F.91.648,93, los cuales deberá pagar el ciudadano H.R.A., a la parte actora, ciudadano W.S.M.V.. Así se decide.-

      La parte accionante solicita intereses de antigüedad, de mora e indexación. Al respecto es de notar que conforma a la Convención de la Construcción, el retardo en el pago de las prestaciones sociales en sentido lato, se rige por una cláusula penal o cláusula de mora, sin embargo, ello no se aplica a la presente causa, toda vez que al demandante se le canceló al finalizar la relación laboral una cantidad por concepto de prestaciones, y aun cuando no tiene fecha la “liquidación”, se entiende a los efectos de la aplicación de los intereses de mora que fue el 31/07/2011, fecha de la culminación de la relación laboral. Así se establece.-

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

      Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad, y el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, no el 31/07/2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, con excepción del beneficio de alimentación. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 31/07/2011. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

      De otra parte, a partir del 07/05/2012, los intereses de mora son a la tasa activa, conforme a los lineamientos de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 128.

      Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

      En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 31/07/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes (excluido el beneficio de alimentación), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 27/10/2011; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

      De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar (excluido el beneficio de alimentación), calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano W.S.M.V., en contra del ciudadano H.R.A., por cobro de Diferencia de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. IMPROCEDENTE respecto a la codemandada solidariamente, la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano W.S.M.V., en contra del ciudadano H.R.A., por cobro de Diferencia de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. IMPROCEDENTE respecto a la codemandada solidariamente, la sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAÍSO, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena al ciudadano H.R.A., a pagar al ciudadano W.S.M.V. Bs.F.91.648,93, que en definitiva adeuda la parte demandada CIUDADANO H.R.A. por todos los conceptos en referencia, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena al ciudadano H.R.A., a pagar al ciudadano W.S.M.V., la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad, y de MORA, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO

Se condena a la demandada Ciudadano H.R.A., a pagar al ciudadano W.S.M.V., la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN, de la prestación de antigüedad y los demás conceptos laborales (excluido el beneficio de alimentación), en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, que excluye la cláusula de mora, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO

En caso de que la Ciudadano H.R.A.,, no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de los demandantes W.S.M.V., la indexación sobre todos los montos condenados a pagar (excluido el beneficio de alimentación), calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en consta del codemandado ciudadano H.R.A., toda vez que se produjo un vencimiento parcial, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No procede la condenatoria en costas de la parte accionante frente a la codemandada sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAISO, C.A, toda vez que devenga, el actor, menos de tres salarios mínimos, ello conforme a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la actora ciudadanos W.S.M.V., estuvo representado por los Profesionales del Derecho LEOVANNYS J. FRAGOZO y S.B.O., inscritos en el INPREABOGADO, bajo los números 129.067 y 141.686, respectivamente; y la parte demandada Ciudadano H.R.A., por la profesional del Derecho ciudadana Y.B.O.B., abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 108.135; y la demandada solidaria sociedad mercantil CENTRO MÉDICO PARAIS, C.A., se hizo presente a través de su apoderada Judicial, la Profesional del Derecho A.R.R.P., debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 148.337.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil doce (2.012).- Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (3:19 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2012-000084.

La Secretaria,

NFG/.-