Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Marzo de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

El JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la Distribución efectuada en fecha 13 de noviembre de 2012, por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por apelación interpuesta en fecha 25 de octubre de 2012, por el abogado C.A.K.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.975.320, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 83.388, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A., inscrita por ante el registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de octubre de 2005, anotado bajo el número 26, tomo 82-A, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 23 de julio de 2012, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la Sociedad Mercantil SEGURIDAD F & F PARKING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 2007, anotado bajo el número 30, Tomo 125-A, contra la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A., ya identificada.

II

NARRATIVA

En fecha 20 de noviembre de 2012, se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante este Órgano Jurisdiccional, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva.

Consta en actas que el abogado C.A.K.H., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, promovió las Posiciones Juradas de la parte demandante.

En fecha 29 de noviembre de 2012, este Juzgado Superior proveyó conforme a lo solicitado en consecuencia se ordenó citar al ciudadano F.J.T.D., en su condición de representante legal de la parte actora.

En fecha 14 de enero de 2013, fue presentado escrito de informes por el abogado C.A.K.H., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, quien expuso lo siguiente:

1. - Solicita se declare la nulidad del supuesto poder apud acta otorgado en fecha 09 de febrero de 2010, por el ciudadano F.T., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD F & F PARKING C.A., al abogado en ejercicio B.A.A.C., en virtud que de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el poder apud-acta es aquel que se otorga por alguna de las partes dentro del mismo expediente mediante diligencia a abogados de su confianza, para que representen y defiendan sus derechos e intereses, con la particularidad que dicho poder (apud acta), únicamente puede ser utilizado dentro de ese expediente, no otorgándole la cualidad de apoderado para otros asuntos diferentes, y que el mismo debe cumplir con las exigencias del citado artículo adjetivo.

2. - Que el legislador es claro al señalar que el poder apud-acta debe ser otorgado mediante diligencia por ante la Secretaría del Tribunal, y no mediante escrito, toda vez que el funcionario secretarial es quien debe suscribir junto con el otorgante la diligencia mediante la cual se otorga el poder apud-acta, certificando la identidad y la cualidad del otorgante, mientras que el escrito es suscrito únicamente por su presentante, correspondiéndole al funcionario secretarial únicamente darle cuenta al juez de la fecha y hora de recepción del escrito. Que de manera que teniendo la diligencia y el escrito modalidad esenciales en cuanto a su recepción por parte de la Secretaría del Tribunal, no puede señalarse que es una formalidad no esencial para la validez del procedimiento, la manera mediante la cual se otorga el poder apud-acta.

3. - Asimismo solicitó la nulidad de todo lo actuado por el abogado en ejercicio C.A.O.V., quien fungió como defensor ad-litem de su representada, reponiendo la causa al estado que el tribunal, previa notificación de las partes, fije oportunidad para la apertura del lapso de contestación a la demanda. Que tal motivo obedece al incumplimiento de los deberes constitucionales y legales por parte del abogado C.A.O.V., como defensor ad-litem de su representada.

4. - Que el referido Defensor Ad-Litem no desplegó ninguna actividad para ponerse en contacto con el representante legal de la demandada, ciudadano E.C.F.C., para que de esa manera garantizarle un mejor y mas eficaz ejercicio de su derecho a la defensa, sino que por el contrario procedió de manera muy genérica a contestar la demanda y a presentar un escrito de promoción de pruebas que no contiene realmente ninguna promoción de pruebas, sino que únicamente hizo invocación del principio de adquisición y comunidad de las pruebas, que rige en el proceso civil venezolano.

5. - Que el defensor ad-litem nombrado a su representada, llegada la oportunidad para llevar a efecto la ratificación del justificativo de testigos promovidos por la demandante de autos, lo cual ocurrió por ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se evidencia que el defensor ad-litem no compareció a los actos fijados para el día 10 de febrero de 2011, oportunidad en la cual debía ser ratificado el justificativo de testigo promovido por la demandante, ocasionando de esta manera que su representada no pudiera ejercer control sobre este medio probatorio.

   Consta en actas que en fecha 22 de enero de 2010, fue presentado por ante la Oficina de Distribución y Recepción de Documentos de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, escrito libelar suscrito por el ciudadano F.J.T.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.74.968 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD F & F PARKING C.A., parte actora en la presente causa, en la cual demanda a la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., por Cumplimiento de Contrato y Pago de Daños y Perjuicios.

   En fecha 27 de enero de 2010, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió la demanda y antes de admitir instó a la parte actora consignar copia del acta constitutiva de la empresa demandada.

   En fecha 12 de febrero de 2010, JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, admitió cuanto ha lugar en derecho la presente demanda.

   En fecha 05 de abril de 2010, el Alguacil Natural del juzgado de la causa, en la cual expuso la imposibilidad de realizar la citación personal al ciudadano ELIO FALZARO CASASANTA, en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A.

   En fecha 20 de mayo de 2010, fue consignado cartel de citación de la parte demandada, publicado en el Diario Panorama.

   En fecha 31 de mayo de 2010, la Secretaria Natural del Juzgado Segundo de Primera Instancia, deja constancia que en fecha 27 de mayo de 2010, fijó cartel de citación librado en el presente proceso, en el Centro Comercial Centro Norte, ubicado en la avenida Fuerzas Armadas.

   En fecha 29 de junio de 2010, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, designó como Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A., al abogado C.A.O.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.704.143, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 82.973, y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

   En fecha 17 de julio de 2010, el abogado C.A.O.V., ya identificado, se dio por notificado del cargo de Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A., y seguidamente Tribunal procedió a tomarle el juramento de Ley, quien juró cumplir y ejercer fielmente los deberes y derechos inherentes al cargo.

   Consta que en fecha 14 de octubre de 2010, el Alguacil Natural del Juzgado a quo, expuso que en fecha 13 de octubre de 2010, citó al abogado C.A.O.V., plenamente identificado, en su condición de Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A.

   En fecha 01 de noviembre de 2010, el abogado C.A.O.V., en su condición de Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., presentó escrito de contestación a la demanda en la cual expuso lo siguiente:

1. - Que en cumplimiento a cabalidad de su deber como defensor ad-litem en ejercicio, y siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización del demandado en el presente proceso, y en apego a los artículos 19, 21 y 22 del Código de Ética del Abogado, y en aras de la preservación en forma incólume del derecho a la defensa que tiene toda persona y que se encuentra inserto en el artículo 49, ordinal primero de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que lo preceptuado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, Niega, Rechaza y C. todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos, así como el derecho que no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente.

   En fecha 29 de noviembre de 2010, fue presentado escrito de promoción de pruebas por el abogado C.A.O.V., en su condición de Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., en el que promovió lo siguiente:

1. - Promovió el mérito favorable de las actas procesales en todo cuanto beneficia a las parte que representa.

2. - Invocó los principios de adquisición procesal y de comunidad de la prueba.

3. - Se reserva la promoción y evacuación de otras pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente.

   En fecha 01 de diciembre de 2010, fue presentado escrito de promoción de pruebas por el abogado B.A.A.C., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SEGURIDAD F & F PARKING C.A., en el que promovió lo siguiente:

1. - Documento autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, consignado junto a la demanda, de fecha 16 de diciembre de 2008, anotado bajo el número 45, tomo 353.

2. - Constancia en original de adopción de normas mínimas de prevención contra incendios y prevención de accidentes y cumplimiento de las normas COVENIN vigentes emitidas por el cuerpo de bomberos del municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 05 de junio de 2009 signada con el número 44390.

3. - Justificativo de testigos P.M.C.M., L.A.H.G. y J.J.P.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 11.285.431, 12.873.297 y 16.465.929 respectivamente y domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, de 25 de fecha noviembre de 2009.

4. - Copia simple de la comunicación dirigida por la contratante concedente INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., suscrita por la gerente de operaciones de la concedente a la contratante concesionaria SEGURIDAD F & F PARKING C.A., de fecha 11 de mayo de 2009.

5. - Facturación en dos folios útiles de depósitos diarios de lo recaudado en bolívares con motivo del estacionamiento de vehículos suscrito y conformado por la concesionaria SEGURIDAD F & F PARKING C.A., correspondientes a los meses de marzo y abril respectivamente y cuya suma total representa la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA (Bs. 88.035,50).

6. - Solicitó se practique Inspección ocular en el estacionamiento del Centro Comercial Centro norte, situado en la Avenida Fuerzas Armadas, entre calles 19 y 20 de la ciudad de Maracaibo Estado Zulia.

7. - Promovieron el mérito probatorio de los autos en cuanto favorezca a su representada.

   En fecha 23 de julio de 2012, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó y publicó sentencia declarando:

   CON LUGAR, la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por la sociedad mercantil SEGURIDAD F & F PARKING C.A., en contra de la sociedad mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., plenamente identificados en actas.

   SE ORDENA a la demandada dar cumplimiento al contrato de concesión celebrado en fecha 16 de diciembre de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el Nº 45, Tomo 353, de conformidad con lo establecido en las cláusulas del mismo.

   SE ORDENA, realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido e el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de calcular los daños y perjuicios ocasionados a la demandante, así como la indexación judicial de los mismos, conforme a las pautas establecidas en el cuerpo de este fallo.

   SE CONDENA en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

   .

   III

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Una vez establecido lo anterior, debe este Tribunal Superior, emitir pronunciamiento respecto de la situación procesal en que se encuentra la presente causa, lo cual pasa a realizar en los siguientes términos:

   Luego de cumplidas las actuaciones para la citación de la parte demandada en el presente proceso, a través de la citación personal y posteriormente por carteles, y al no comparecer la misma a juicio, se procedió al nombramiento de un defensora ad lítem para la parte demandada.

   Dicho defensor judicial, se juramentó y posteriormente fue debidamente citado para proceder a efectuar la contestación de la demanda, transcurriendo a partir de allí todos los lapsos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Civil, llegando el juicio a dictar sentencia definitiva.

   Por lo que encontrándose la presente causa en estado de presentar informes en esta segunda instancia, compareció la parte demandada y solicitó la reposición de aperturar el lapso de contestación a la demanda en virtud de las actuaciones insuficientes de la defensa realizada por el defensor ad-litem en la presente causa.

   Ahora bien, de conformidad con lo anterior, y dándole continuidad a lo solicitado por la parte demandada, debe precisar este Tribunal si efectivamente se evidencia una subversión procesal que puede atentar contra el derecho a la defensa que gozan las partes en un proceso, respecto a las actuaciones realizadas por el defensor Ad-Litem designado en la presente causa, por lo que considera pertinente citar el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

   Artículo 206.- Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

   En tal sentido, en el presente proceso, el Defensor Ad-Litem de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., una vez designado, juramentado y citado para continuar el proceso se puede observar que realizó la contestación a la demanda y presentó el escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

   Respecto a la contestación a la demanda expuso lo siguiente:

1. - Que en cumplimiento a cabalidad de su deber como defensor ad-litem en ejercicio, y siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización del demandado en el presente proceso, y en apego a los artículos 19, 21 y 22 del Código de Ética del Abogado, y en aras de la preservación en forma incólume del derecho a la defensa que tiene toda persona y que se encuentra inserto en el artículo 49, ordinal primero de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que lo preceptuado por el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, Niega, Rechaza y C. todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo, por no ser ciertos, así como el derecho que no teniendo sustentación fáctica resulta improcedente.

   En cuanto al escrito de Promoción de Pruebas el mencionado Defensor Ad-Litem, se limitó a promover el mérito favorable de las actas procesales que le favorezca; respecto a ello considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente.

   En este sentido, es deber del defensor ad litem, hacer todo lo posible por contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de abril de 2005, expresó sobre el tema que:

   …la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado de perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado…

   …Aunado a lo anterior, considera esta S. que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

   Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeta pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional –visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar porque dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido…

   De lo anterior se colige que la defensa que ejerza el Defensor Ad-Litem debe ser plena, tal como se establece el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias a favor del demandado, por lo que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

   Para tal logro no basta que el defensor simplemente afirme haberse trasladado a “…siendo infructuosas en diversas oportunidades, las gestiones con miras a la localización del demandado en el presente proceso…”, toda vez que no hay constancia en actas de cuales fueron las gestiones realizadas, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

   En el caso de autos, constaba en el expediente la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando la sola afirmación, sino que era necesario demostrar haber realizado tales diligencias u algún otro medio de contacto, toda vez que si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa.

   Así mismo, se observa que el Defensor Judicial no cumplió cabalmente los deberes que incumben a la misión que le fue encomendada por el órgano jurisdiccional que lo designó, que no es otra que ejercer la defensa del demandado, toda vez que la contestación a la demanda fue hecha de una manera sumamente escueta o lacónica, sin ningún alegato a la cuestión debatida, lo cual no se corresponde con la importante función de ese auxiliar de justicia, que tiene los mismos poderes que un apoderado judicial, con excepción de las facultades especiales establecidas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

   Del estudio de las actuaciones realizadas, se concluye que el abogado designado como defensor de la demandada no cumplió debidamente con los deberes inherentes a su cargo, puesto que no se evidencia su actuación para contactar a su defendida, toda vez que el defensor no sólo debió circunscribirse a negar y rechazar en una manera genérica lo alegado, sino que lo que ha debido hacer es realizar las diligencias que a lo menos permita asimilar y reflejar que evidentemente actuó con una presteza tal, que puso todo su empeño para procurar su encuentro con el demandado, a los fines que se le suministraran elementos tendientes a ejercer una plena, real y efectiva defensa.

   En tal virtud, se estima que la actuación del defensor ad litem C.A.O.V. y su participación en la defensa de los derechos de sus representados fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE, C.A., de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

   Así pues, esta Sentenciadora, en vista de las anteriores consideraciones, concluye que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al haber dictado su sentencia condenando a la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA CENTRO NORTE C.A., sin haber observado la actuación realizada por el defensor ad litem designado y sin acatar lo expuesto en la jurisprudencia de la Sala Constitucional en la citada sentencia a la cual se hizo referencia, se apartó del criterio allí asentado en detrimento de los derechos constitucionales que le asistían ala demandada.

   En fuerza de las razones que antecede, este Órgano Jurisdiccional deberá declarar en la parte dispositiva del presente fallo CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada en fecha 25 de octubre de 2012, y en consecuencia la NULIDAD de todos los actos subsiguientes a la designación del defensor Ad-Litem en la presente causa, motivo por el que se REPONE de la causa al estado de que una vez que conste en actas por ante el Juzgado A quo, la notificación de las partes intervinientes en el presente proceso, comience a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda, a fin de salvaguardad el debido proceso y el derecho a la defensa en la presente causa.-ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara: