Decisión nº PJ0082009000025 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas 22 de Enero de 2009

198º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ00820090000025

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de efectos del acto recurrido)

Mediante escrito de fecha 22-09-2008 el Abogado N.V., INPREABOGADO No 88.192, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA C.A. (VESEVICA), solicito la suspensión de los efectos del actos administrativo identificados bajo el No GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008, y Acta de Fiscalización No 01 de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT BANAVIH.

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido la aportante expuso los siguientes alegatos:

Que “en el presente caso debe considerarse inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de los principios constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Carta Magna, así como en los artículos los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”

Que “la suspensión debe entenderse, a todo evento, desde el momento mismo de la solicitud, porque así lo exigen el derecho a la tutela judicial efectiva así como el carácter supremo del texto constitucional y el consecuencial sometimiento de todas las personas y órganos del poder publico a las normas de dicho texto normativo. El órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones, debe realizar todo lo que el ordenamiento jurídico le permite a los efectos de ser de hacer efectiva la solicitud efectuada.”

Que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, consagra una medida cautelar nominada la cual esta constituida por la suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario, cuando así lo solicite el recurrente y siempre que la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado, o alternativamente cuando la impugnación se fundamente en apariencia de buen derecho.”

Que “en relación con el fumus b.i. ha expresado el autor G.d.E. el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela judicial efectiva que corresponde entregar a la sentencia final. Lo cual obliga al Juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia d buen derecho.”

Que “en cuanto al periculum in mora se ha señalado, Chinchilla Marín, Carmen, en su obra la Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, que en efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure un proceso en el que se discute una pretensión de quien sufre dicho daño o amenaza.”

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud realizada por el apoderado judicial de la aportante, de que en el presente caso se considere inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario y de estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática; en aras de los principios constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Carta Magna, de la tutela judicial efectiva, así como en los artículos los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

A este respecto quien Juzga observa que el articulo 49 de la Constitución consagra los derechos al debido proceso, presunción de inocencia, derecho a la igualdad y derecho a la defensa.

Ahora bien considera quien decide que el contenido del artículo 263 ejusdem no constituye una violación a las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso y a la defensa puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida. Así se declara

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia este Tribunal observa que el mismo esta destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados.

Sin embargo, en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente:

…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido.

De esta manera, lo que dispone el artículo 23 de la ordenanza impugnada es lo común, salvo que alguna norma legal disponga expresamente lo contrario, la multa impuesta debe ser pagada de inmediato (en el caso concreto, dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su imposición), sin que tenga razón el accionante al considerar que ello le impidiría el ejercicio de recursos posteriores. Nada en la ordenanza hace pensar esa negación de los recursos contra la multa.

Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición.

Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos.

En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero.

Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional.

Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...

En este orden, este Tribunal advierte, que la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, únicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos.

Desde el ámbito tributario, la suspensión del acto administrativo de contenido tributario procede con la interposición del recurso jerárquico, sin embargo decidido el recurso administrativo, este acto es susceptible de ejecutoriedad, salvo que, solicitada la suspensión de efectos del acto impugnado el Tribunal competente la acuerde.

De esta manera, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, considera este Juzgadora improcedente la solicitud de suspensión automática de los efectos del acto recurrido en el presente asunto, puesto que el Código Orgánico Tributario contempla el mecanismo adecuado para conseguir el mismo fin, mediante la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 ejusdem, debiendo razonarse tal petición en el peligro del daño y la apariencia del buen derecho.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye quien Juzga, la improcedencia de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la aportante de que en el presente caso se considere inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario y de estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática; en aras de los principios constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Carta Magna, y de la tutela judicial efectiva. Así se declara

En relación a lo sostenido por el apoderado judicial de la aportante de que la suspensión debe entenderse, a todo evento, desde el momento mismo de la solicitud, porque así lo exigen el derecho a la tutela judicial efectiva quien juzga advierte que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.

Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario; Sostener lo contrario, constituiría, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado. Así se declara

En cuanto a la solicitud de que se considere inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de lo establecido en los artículos los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este Tribunal observa que la Convención Americana sobre Derechos humanos suscrita en San J.d.C.R. en Noviembre de 1969, en su artículo primero establece:

Artículo 1º

Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. (Resaltado del Tribunal)

Siendo ello así, quien Juzga advierte que el artículo antes citado establece de manera explicita que a los efectos de esta Ley, “persona es todo ser humano”, entendiéndose así que la tutela jurídica brindada por dicha convención, la cual posee jerarquía constitucional, va dirigida a las personas naturales, mas no a las personas jurídicas, tal como es el caso de la contribuyente, por lo que este Tribunal estima carente de fundamento legal la protección invocada por la contribuyente a la luz de las garantías previstas para la persona humana por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, máxime si como en el presente caso la recurrente de hecho es una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de dicha convención en los términos manifestados por el apoderado de la recurrente. Así se declara.

Determinado lo anterior, corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición

Señalado esto, se observa que el apoderado judicial de la aportante solicito la suspensión de los efectos del acto recurrido, señalando que en cuanto al fumus b.i. “ha expresado el autor G.d.E. el perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela judicial efectiva que corresponde entregar a la sentencia final. Lo cual obliga al Juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia d buen derecho.” Y que “en cuanto al periculum in mora se ha señalado, Chinchilla Marín, Carmen, en su obra la Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, que en efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure un proceso en el que se discute una pretensión de quien sufre dicho daño o amenaza.”

Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, , mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual fue invocada en el caso de autos por el apoderado judicial de la contribuyente, fijó criterio en los siguientes términos:

… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

(Subrayado del Tribunal)

De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud de suspensión de efectos la contribuyente no indico en el caso particular el daño que pudiera causarle la ejecución del acto impugnado ni la presunción grave del derecho que reclama es decir el periculum in damni, y el Fumus B.I., sino que simplemente se limito a señalar diferentes criterios sostenidos por la doctrina.

En consecuencia al no constar en autos, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho, por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del actos administrativo identificados bajo el No GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008, y Acta de Fiscalización No 01 de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT BANAVIH realizada mediante escrito de fecha 22-09-2008 el Abogado N.V., INPREABOGADO No 88.192, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA C.A. (VESEVICA), solicito la suspensión de los efectos.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

El Secretario

Abg .Reinaldo. J. Penso.Rodríguez..

Asunto: AF48-X-2009-0000011

Asunto Principal: AP41-U-2008-000595.