Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 18 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO: AH1B-X-2011-000009

A los fines de dar cumplimiento al auto de admisión, SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS, a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada, por lo cual este Tribunal de Instancia pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Tal como lo ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el poder cautelar del Juez previsto en el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, que está sujeto a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confiere el articulo 585 del Código eiusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama, y en el caso de las llamadas medidas cautelares innominadas, el fundado temor que una de las partes pueda causar daños de difícil reparación.

Igualmente, ha establecido el m.T., concretamente en sentencia No. RC.00407, de fecha 21 de junio de 2005, expediente No. AA20-C-2004-000805, Caso: Operadora Colona, C.A., contra J.L.D.A. y otros, lo siguiente:

… la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

…(Omissis…)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

(…Omissis…)

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.

En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.

Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, hoy día es deber de los jueces de instancia analizar los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares, y en caso de encontrarse cumplidos, proceder de inmediato al decreto de la medida cautelar peticionada, puesto que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla, siendo por ende, que es imperativo para éste órgano jurisdiccional, examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora), presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris) y fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o daños de difícil reparación al derecho de la otra (Periculum in damni), todo ello en vista que las medidas cautelares peticionadas son de las llamadas innominadas.

En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte, el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil refiere:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

PARÁGRAFO SEGUNDO.—Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

PARÁGRAFO TERCERO.—El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

Las medidas cautelares por excelencia, persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos.

Con ello, se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de las normas jurídicas anteriormente transcritas, lo establecido por la jurisprudencia patria y lo peticionado en el presente proceso, la procedibilidad de las medidas cautelares solicitadas, depende de la concurrencia de tres condiciones, a saber:

1. - El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor i.P.C., afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

3. - El periculum in damni: o el fundado temor que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, con lo cual se producirían circunstancias imposibles de subsanar en la sentencia de merito en caso de acordarse la medida peticionada.

En aplicación de lo anterior, debe este Tribunal examinar y revisar la existencia o no de tales presupuestos cautelares en el caso de marras, para así determinar la procedencia o no de la cautela solicitada.

Siendo así, a los fines de pronunciarse sobre las medidas cautelares de congelación de fondos de la cuenta bancaria de la sociedad mercantil INVERUNION BANCO COMERCIAL, C.A., así como la calificación de la supuesta acreencia de SEGUROS CONSTITUCION, C.A., en contra de INVERUNION BANCO COMERCIAL C.A., observa éste tribunal lo siguiente:

En cuanto a la solicitud cautelar de congelación de fondos de la cuenta bancaria de la sociedad mercantil INVERUNION BANCO COMERCIAL, C.A., por la cantidad de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BsF. 180.000.000,oo), debe este juzgador señalar:

El Periculum in mora, no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basado en la tardanza o dilación en la administración de justicia. Su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este sentido, este Tribunal de Instancia observa que el caso de marras, se está ventilando por una acción judicial por un supuesto pago de lo indebido, en vista de unas cantidades dinerarias que fueron pagadas por la accionante a la parte demandada, con base a unas obligaciones presuntamente inexistentes, exigiendo el reintegro de la cantidad de CIENTO OCHENTA MILLLONES DE BOLÍVARES (BsF. 180.000.000,oo), aduciendo el actor que la demandada no ostentaba cualidad ni condición alguna para recibir y hacerse acreedora de tales montos, sin que a la fecha haya procedido al reintegro, restitución y repetición de las sumas dinerarias indebidamente pagadas por ella, siendo lo grave en tal situación el estado de liquidación en el cual se encuentra la sociedad demandada, lo cual sin duda se traduce en la ejecución de actos de administración y disposición de los bienes de ésta, que fácilmente pudieren traducirse en una posible inejecución del fallo futuro, de modo que la tardanza en la tramitación del juicio y los propios hechos del demandado en situación de liquidación, hacen existente el periculum in mora analizado y así se establece.

Por su parte, el Fomus bonis iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, observa este Tribunal, que de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda y principalmente la decisión dictada en fecha 16 de Diciembre de 2010, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual declaró: “…con base a lo dispuesto en el artículo 16, 29 y 30 de la Ley de Fideicomisos, en la SOLICITUD DE INSTRUCCIONES presentada por el fiduciario, SEGUROS CONSTITUCION, C.A., DECLARA: De acuerdo a lo alegado y acreditado a los autos, no existe obligación de pago alguno de parte de la parte (Sic.) solicitante, SEGUROS CONSTITUCION, C.A., a la Sociedad Mercantil INVERUNION BANCO COMERCIAL, C.A., con ocasión al contrato de fideicomiso de inversión suscrito entre ellos, en fecha 27 de Agosto de 2009, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 07, Tomo 59.” (Sic.) Estos son medios de pruebas que a juicio de quien se pronuncia, constituyen presunción grave del derecho que se reclama, por lo que a criterio de este Juzgador, este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, se encuentra probado y en consecuencia es procedente y así se establece.

Por ultimo, se encuentra cumplido el denominado Periculum in danni, pues bien existe el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra, pues de continuar el proceso de liquidación de la demandada INVERUNION BANCO COMERCIAL C.A., sin que se reconozca la supuesta acreencia al hoy accionante en cobro y en consecuencia pueda participar en dicho proceso de liquidación, pudiera ello causarle una lesión patrimonial a la actora, con lo cual se demuestra, a juicio de quien emite un pronunciamiento, el referido periculum in danni y así se establece.

En tal sentido, cumplidos como se encuentran los presupuestos de ley antes de emitir un pronunciamiento cautelar quien decide trae a colación la norma prevista en el artículo 150 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente que dispone que durante el régimen de intervención o liquidación de la institución bancaria o las empresas relacionadas no podrá acordarse o deberá suspenderse toda medida preventiva o de ejecución contra la institución afectada. Continúa estableciendo el legislador que no podrá intentarse ni continuarse ninguna gestión judicial de cobro a menos que provenga de hechos posteriores a la adopción de la medida de que se trate.

Analizando la citada norma jurídica y aplicándola al caso de marras, considera este Juzgador que los hechos plasmados en el escrito libelar se encuentran subsumidos en la excepción prevista en el artículo 150 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario vigente, toda vez que es a partir de la referida decisión emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de Diciembre de 2010, que nace para Seguros Constitución, C.A., el derecho a cobro, por lo que a juicio de este sentenciador, la acción y en consecuencia la protección cautelar solicitada provienen de hechos posteriores al decreto de liquidación de la entidad. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y vista la cautela peticionada, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Decreta PROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Inmovilización Preventiva de Fondos de la sociedad mercantil Inverunion Banco Comercial C.A., por la cantidad demandada de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BsF. 180.000.000,oo). Como consecuencia este Tribunal de Instancia designa al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE) como guarda y custodio de la suma mencionada, a quien se ordena oficiar lo conducente. Así se establece.-

Ahora bien, de seguidas pasa este sentenciador a emitir un pronunciamiento en cuanto al segundo pedimento cautelar realizado por la representación judicial de la parte actora en el sentido que se ordene la calificación de la supuesta acreencia de Seguros Constitución C.A., en contra de la parte demandada Inverunion Banco Comercial, C.A. tal petición cautelar extralimita las potestades cautelares de este sentenciador, toda vez que tal calificación de la acreencia, solamente podrá tener lugar una vez que se encuentre definitivamente firme la sentencia que haya de dictarse en el caso en concreto, que efectivamente establezca la acreencia de la parte demandante en contra de la parte demandada, siendo que en esta instancia procesal, mal puede este juzgador decretar tal calificación de la acreencia, cuando esa acreencia aun no ha sido declarada, lo cual deberá ventilarse en el transcurso del presente proceso, y siendo que ya fue decretada la medida cautelar innominada necesaria para garantizar a la parte demandante su supuesta acreencia, como lo fue la antes decretada medida cautelar innominada de Inmovilización Preventiva de Fondos, mal puede procederse a decretar la medida cautelar innominada a la cual aquí se hace referencia, mas aun cuando tal decisión compete a un órgano de la Administración Pública, quien es el competente para acreditar y calificar las supuestas acreencias en contra de la sociedad demandada, como lo es Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y así se declara.

De la aplicación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a la presente petición cautelar, nos encontramos que en cuanto al Periculum in mora de la concreta petición cautelar aquí analizada, entendido éste, como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, éste Tribunal de Instancia observa que frente a tal cautela no se encuentra cumplido, dado que ya fue decretado en la presente incidencia cautelar medida cautelar innominada de inmovilización preventiva de fondos, cuya ejecución garantiza al accionante las resultas del presente proceso, sin que la negativa de éste sentenciador de ordenar se califique la supuesta acreencia de Seguros Constitución C.A., haga ilusoria la ejecución del fallo y así se declara.

Así pues, siendo que no se encuentra cubierto el denominado Periculum in mora, presupuesto de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada y aquí revisada, es innecesario para el órgano jurisdiccional, pronunciarse sobre los restantes requisitos de procedencia de la cautela peticionada, toda vez que por mandato legal tales presupuestos de procedencia son concurrentes, por lo que al inexistir uno de ellos, forzosamente debe declararse improcedente la cautela peticionada, sin revisar la existencia de los demás requisitos y así se establece.

Por tal razón, conforme a lo previsto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y vista la cautela peticionada, este Juzgado Decreta IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada que solicitaba se ordene la calificación de la supuesta acreencia de Seguros Constitución C.A., frente a Inverunion Banco Comercial C.A.

En consecuencia, se comisiona amplia y suficientemente al Tribunal de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines que practique la Medida Cautelar aquí decretada, para lo cual se ordena librar el respectivo oficio y despacho. Cúmplase.

EL JUEZ,

DR. Á.V.R..

LA SECRETARIA,

ABG. S.C.M..

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. S.C.M..