Decisión nº PJ0082011000019 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Febrero de 2011

200º y 151º

SENTENCIA N° PJ0082011000019

ASUNTO : AP41-U-2009-000618

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de la parte recurrente

Recurrente: SEGUROS ORINOCO COMPAÑÍA ANONIMA, Sociedad Mercantil domiciliada en Avenida Fuerzas Armadas, esquina de Socarras, Edificio Seguros Orinoco Caracas Distrito Capital inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de agosto de 1957, bajo el Nº 34, Tomo 26-A. Aportante Nº 836927.

Apoderados de la Recurrente: Abogados R.A.P.P.d.P. y A.G.J., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 610 y 26429 respectivamente.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1368 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), confirmada esta mediante Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27-10-2010 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Representación del Fisco: No se hizo presente

Tributo: Contribuciones Parafiscales

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso jerárquico subsidiario con el Recurso Contencioso Tributario en fecha 21 de mayo de 2005; ante la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Posteriormente el instituto declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la empresa Seguros Orinoco C.A. por Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27 de octubre de 2003, y ordeno mediante oficio Nº 210.100-406-372. De fecha 22 de Octubre de 2009, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y recibido por este Tribunal en fecha 27 de octubre de 2009, y se le dio entrada mediante auto de fecha 04 de Noviembre de 2009, por el que se ordeno librar boletas de notificación a la recurrente, y a la Fiscal General de la Republica.

En fecha 25 de Marzo de 2010, fue consignada la boleta de notificación librada a la contribuyente, y en fecha 24 de Noviembre 2010 fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la Republica.

En fecha 6 de Noviembre de 2009 se ordeno librar boleta de notificación a la Procuradora General de la Republica, la cual fue consignada en fecha 8 de febrero de 2010.

En fecha 26 de Marzo de 2010, comenzó a correr el lapso de los 15 días a que se refiere el Art. 80 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación podrá formular oposición a la admisión del recurso.

En fecha 3 de Mayo de 2010, se admitió el presente recurso, quedando juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 29 de Junio de 2010, venció el lapso probatorio en la presente causa y comienza a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de Julio, compareció ante este tribunal la ciudadana abogada Yoshian Zerpa Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 174.470, en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigno escrito de informe y copia simple del poder que acredito su representación.

En fecha 21 de julio concluyo la vista en la presente causa.

DEL ACTO RECURRIDO

El acto recurrido fue la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1368 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Mediante la cual se declara parcialmente procedente el escrito de descargos quedando el contribuyente SEGUROS ORINOCO C.A. obligado a cancelar al Instituto, por concepto de aportes e intereses moratorios la cantidad de ciento treinta tres millones ciento setenta y tres mil ciento veintidós bolívares sin céntimos Bs.133.173.122,00 ( Bs. F 133.173.12) discriminado de la siguiente forma:

1. - Aportes del 2% (ordinal 1° del articulo 10 de la Ley del INCE), CIENTO VEINITOCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS. (Bs. 128.247.217,00) 128.247,22

2. -Aportes del ½% (ordinal 2° del articulo 10 de la Ley del INCE), UN MILLON SETECIENTOS VEINTISEIS MIL NOVESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES SIN CENTIMOS Bs. 1.726.955,00 (B.s F 1.726,96)

3. Intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el articulo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y CHO MIL NOVESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS Bs 3.198.950,00 (Bs. F 3.198,95)

   Por concepto de omisión de pago de los aportes que el contribuyente estaba obligado en el periodo gravado constituyendo este incumplimiento una disminución ilegitima de los ingresos tributarios en detrimento de este Instituto, esta gerencia resuelve imponer una multa de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 85 iusdem según las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS.134.659.578,00) (Bs. F 134.659,58), equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa

   Igualmente en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas resuelve imponer multa según lo establecido en el articulo 100 del código Orgánico Tributario en concordancia con el articulo 85 iusdem según agravante 3 y atenuantes 2 y 5 la cantidad de SEISCIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS. BS. 621.704,00. (BS. F 621,70)

   Posteriormente la Presidencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista declaro SIN LUGAR el recurso jerárquico mediante resolución de fecha 2 Septiembre de 2002 Nº 210.100/241-760, y confirmo el acto.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   En el escrito presentado el apoderado de la recurrente, fundamentan la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

   Alego que la administración tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, al pretender incluir la partida utilidades dentro de los aportes del 2%, y tal efecto añadió que los pagos efectuados por su representada a los trabajadores correspondientes las utilidades, no se tratan de remuneraciones periódicas regulares o permanentes, sino por el contrario son remuneraciones que tienen carácter accidental, por lo que no encuentran dentro del concepto de salario normal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que no deben considerarse a los efectos de la determinación de las contribuciones al INCES.

   Oponen además el alegato de prescripción de las sanciones para la supuestamente consecuenciales a los reparos correspondientes a los periodos coincidentes con los años civiles 1998 y 1999 y el 1° y 2° trimestre del año 2000 por cuanto para la fecha en que se les notifico de la Resolución 1368, la prescripción de las sanciones correspondientes a tales periodos estaban consumadas conforme el articulo 77, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Tributario de 1994.

   Alega que las pretensiones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de gravar honorarios profesionales pagados a terceros que no forman parte del personal de la empresa resultan improcedentes y así solicitan sean declarados por cuanto no existe relación de dependencia dado que la representada no es el patrono de ninguna de esas personas naturales a las cuales se les pago honorarios profesionales y por tanto no es aplicable el ordinal 1° del articulo 10 de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al igual que vacaciones, sobre tiempo y demás rubros con cargo al patrono.

   Manifiestan su inconformidad con las multas impuestas en la resolución 1368, supuesto negado de que fuesen procedentes, requerirían de procedimiento separado, pues la Resolución Nº 1368 debe confirmar o revocar total o parcialmente el Acta a la cual se refiere su escrito de descargos, pero no pueden añadir nuevos elementos no contenidos en el acta, improcedentes los reparos en los que se sustentaron y que las obligaciones aun no se encuentran liquidas y exigibles, al no existir una decisión firme que las imponga, por lo que no debe calcularse sobre las mismas intereses de mora.

   Alegan que el INCE, no explica los fundamentos de la interpretación que hace a las disposiciones contenidas en el articulo 10 numerales 1 y 2 de la Ley del INCE, en razon de ello alegan la inmotivacion absoluta de la Resolucion Culminatoria del Sumario, igualmente alegan inmotivacion en cuanto a las circunstancias agravantes 3 y 4 previstas en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, al no señalar las razones por las cuales se les califico como graves, lo cual según su criterio menoscaba el derecho a la defensa de su representada.

   En cuanto a lo s intereses moratorios la aportante cito sentencia dictada por la Sala Plena de la Extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 26-06-2000, y señalo en forma categórica que dichos intereses no se cusan sino a partir de la fecha en que sean declarados definitivamente firmes. Que si bien en la Resolución impugnada señalan el pago de intereses moratorios pero en modo alguno detallan las tasas aplicadas, ni los periodos en mora, ni el monto de las cantidades pagadas extemporáneamente, en razón de lo expuesto rechazan la procedencia de esos intereses moratorios.

2. La administración tributaria.

   Cabe destacar que la representación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no presentó informes en el presente caso.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - Pruebas promovidas por la partes.

   En el presente caso se pudo observar que ninguna de las partes promovió pruebas en la oportunidad correspondiente.

   No obstante examinadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, se pudo constatar que la representación judicial de la recurrente, consigno junto con su escrito recursorio la siguiente documentación:

   .- Copia Certificada de la Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27/10/2003 emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, inserto desde los folios doce (12) al cuarenta y dos (42) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1368, de fecha 02/09/2002 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)., inserto desde los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta y uno (51) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Informe de Atención al Descargo, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)., inserto desde los folios cincuenta y dos(52) al cincuenta y ocho (58) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Acta de Reparo Nº 040727, de fecha 27/06/2002, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserta en el folio cincuenta y nueve (59) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Acta de Reparo Nº 040728, de fecha 27/06/2002, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto en el folio sesenta (60) del expediente judicial.

   ,. Copia Certificada de la Autorización Fiscal Nº 252300-329, de fecha 10/05/2002 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto desde los folios sesenta y uno (61) hasta el sesenta y dos (62) del expediente judicial.

   .- Copia Simple del escrito de Descargos, inserto desde sesenta y tres (63) hasta el ciento nueve (109) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Informe de actuación Fiscal emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto desde los folios ciento diez (110) hasta el ciento dieciocho (118) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Acta de Reparo Nº 033049, de fecha 27/09/2001, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto en el folio ciento diecinueve (119) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Acta de Reparo Nº 033050, de fecha 27/09/2001, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto en el folio ciento veinte (120) del expediente judicial.

   .- Copia Certificada de Autorización de Investigación Fiscal Nº 252001-143 de fecha 23/05/2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserto en el folio ciento veintiuno (121) del expediente judicial.

   .-Copia simple del poder otorgado por la ciudadana M.L.F.M.,en su carácter de apoderada de MERCANTIL SEGUROS, C.A., quien sustituye reservándose su ejercicio, en los abogados, J.C.C.C., R.A.Y., L.M.R., M.C.V. y Yoshia Zerpa Sánchez, inscritos en el inpreabogados bajo los Nos: 66.136, 107.387, 112.887, 133.176 y 147.470, respectivamente, el cual corre inserto desde los folio ciento cincuenta y tres (153) hasta el ciento cincuenta y siete (157) del expediente judicial.

   IV

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES.

   En relación a las copias certificadas de la Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27/10/2003, Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1368, de fecha 02/09/2002, Informe de Atención al Descargo, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de Acta de Reparo Nº 040727, de fecha 27/06/2002, de Acta de Reparo N° 040728, de fecha 27/06/2002, de la Autorización Fiscal Nº 252300-329, de fecha 10/05/2002, de Informe de actuación Fiscal emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de Acta de Reparo Nº 033049, de fecha 27/09/2001, de Acta de Reparo Nº 033050, de fecha 27/09/2001, de Autorización de Investigación Fiscal Nº 252001-143 de fecha 23/05/2001, este Tribunal observó, que se tratan documentos administrativos, los cuales fueron emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   En relación al Escrito de Descargo, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado, dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   Respecto a la copia simple del poder otorgado por la ciudadana, M.L.F.M. venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 11.736.781, en su carácter de apoderado judicial de la aportante quien sustituye reservándose su ejercicio, en los abogados, J.C.C.C., R.A.Y., L.M.R., M.C.V. y Yoshia Zerpa Sánchez, inscritos en el inpreabogados bajo los Nos: 66.136, 107.387, 112.887, 133.176 y 147.470, respectivamente, este Tribunal observo el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador inserto bajo el Nº 38 Tomo 159, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Vistos los alegatos de la parte, este Tribunal delimita la controversia planteada sub judice en determinar 1) Si en el presente caso opera o no la prescripción de las sanciones tributarias. 2) Si en el presente caso existe o no el denunciado vicio de inmotivacion. 3) Determinar si en el presente caso la Administración Tributaria cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido 4) Determinar si el presente caso adolece o no el denunciado vicio del falso supuesto de derecho. 5) Determinar la procedencia o no de la gravabilidad o no de la partida honorarios profesionales, y otras bonificaciones.

   Como Punto previo considera este Tribunal pronunciarse sobre la supuesta prescripción de las sanciones tributarias alegadas por la parte recurrente:

   Respecto a este punto la representación judicial de la recurrente alego la prescripción de las sanciones correspondientes a los periodos coincidentes con los años civiles 1998 y 1999 y el 1° y 2° trimestre del año 2000 por cuanto para la fecha en que se les notifico de la Resolución 1368, la prescripción de las sanciones correspondientes a tales periodos estaban consumadas conforme el articulo 77, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Tributario de 1994.

   Para decidir este Tribunal observa:

   La Prescripción, en nuestro Derecho Positivo, se presenta como un medio para adquirir o liberarse de un derecho o de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo.

   Del concepto antes señalado y ubicándonos en el campo del Derecho Tributario, puede afirmarse que, para que la prescripción se produzca, es necesario la concurrencia de determinadas condiciones, tales como el silencio o inacción del acreedor y el mantenimiento de dicha situación durante un determinado período de tiempo fijado por la Ley.

   Sin embargo, habría que agregar otras dos condiciones, las cuales son determinantes para su consumación:

    que la misma no haya sido interrumpida y,

    que no se encuentre suspendida.

   Ahora bien, en materia de Prescripción, el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, disponía:

   Artículo 77.- Las sanciones tributarias prescriben:

   1.- Por cuatro (4) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

   2.- Por dos (2) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

   La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la nueva infracción.

   La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende la prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado

   . (Resaltado y subrayado de la Gerencia).

   De acuerdo con el artículo supra transcrito, se advierten dos modalidades para que opere la prescripción de las sanciones tributarias, una ordinaria, contemplada en el numeral primero, por el transcurso de cuatro (4) años que comenzará a correr desde el primer día del mes de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción; y otra, extraordinaria o excepcional, de dos (2) años contados desde el primero de enero del año siguiente a aquél en que la Administración tuvo conocimiento de la infracción, pero tal acontecimiento deberá ser probado fidedignamente por el infractor, de allí que la carga de la prueba recaerá en quien alegue la aludida prescripción.

   En el caso sub examine la recurrente alega expresamente que operó la prescripción de dos (2) años, contemplada en la norma supra transcrita e indica que “Oponemos además el alegato de prescripción de las sanciones para las supuestamente consecuenciales a los reparos correspondientes a los periodos coincidentes con los años civiles 1998 y 1999 y el 1º y 2º trimestre del año 2000, por cuanto para la fecha en que se nos notifico de la Resolución 1368, la prescripción de las sanciones correspondientes a tales periodos estaba consumada”, observándose de lo descrito que la recurrente no indica, según su parecer, a partir de cuando comenzó a computarse la prescripción.

   En tal sentido, es preciso advertir, que en el presente caso, el lapso prescriptivo se inicia una vez emitida el Acta de Reparo 033049 y 033050 de fecha 27-09-2001, acto a partir del cual se entiende que la Administración Tributaria ha tenido conocimiento de la infracción cometida por la contribuyente y en virtud del cual procedió a imponer la multa correspondiente.

   Así pues, al aplicar lo antes expuesto al asunto que nos ocupa, se observa:

   La Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción cometida por la contribuyente el 27-09-2001, fecha de emisión del Acta de Reparo 033049 y 033050, notificada en fecha 28-09-2001, iniciándose el cómputo del lapso prescriptivo de dos (2) años a partir del 1ro de enero del año siguiente a esa fecha, es decir, el 01 de enero de 2002, debiendo consumarse el lapso prescriptivo el 01 de enero de 2004, por lo que a la fecha de la presentación del escrito contentivo del Recurso Jerárquico, 18-10-2002 , no ha operado la aludida prescripción. En consecuencia, este Tribunal considera improcedente el alegato concerniente a la prescripción de la sanción. Así se declara.

   2) Del vicio de inmotivación.

   Los apoderados de la aportante alegan que el INCE, no explica los fundamentos de la interpretación que hace a las disposiciones contenidas en el articulo 10 numerales 1° y 2° de la Ley del INCE, en razón de ello sostienen la inmotivacion absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario, igualmente alegan inmotivacion respecto a la multa impuesta por la retención de cantidades menores a las legalmente establecidas, carece de fundamento legal, igualmente alegan inmotivacion en cuanto a las circunstancias agravantes 3 y 4 previstas en el articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, al no señalar las razones por las cuales se les califico como graves, advierte que la Resolución Culminatoria no motiva la procedencia y cuantía de los intereses moratorios, por que deben ser declarados nulos, finalmente solicitan se declaren nulas tanto en Acta de Reparo como la Resolución por falta de motivación.

   Respecto a la motivación del acto recurrido, cabe destacar que, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, establece la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a pronunciarse en una u otra dirección.

   En este sentido, el artículo 18 de la citada Ley, al indicar los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su numeral 5, precisa lo siguiente:

   Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:

   (.../...)

   5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes...

   .

   Por otro lado, siendo que las contribuciones previstas en la Ley sobre el INCE, aportes de carácter tributario y, en consecuencia, aplicables las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1994 articulo 149, al establecer las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, menciona en sus numerales 3 y 5, las siguientes especificaciones:

   Artículo 149: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponde y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

   (.../...)

   5. Fundamentos de la decisión;

   ...

   .

   De las normas parcialmente transcritas se observa la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (entre ella, la sentencia No. 1619 de fecha 22-10-03, caso: PIÑA MUSICAL, C.A.), que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados.

   Por otra parte, se ha reiterado que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Así, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituye en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.

   En el ámbito tributario, debe exaltarse que en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es éste el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión (artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 149, numeral 5, del Código Orgánico Tributario de 1994, y el articulo 191 numeral 6 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Ahora bien, examinados los recaudos que cursan en el expediente judicial, este Tribunal encuentra que la impugnada Resolución Nº 1368 de fecha 02 de septiembre de 2002, notificada en fecha 18-09-2002, inserta a los folios (44 al 51) así como el Acta de Reparo Nro. 033049/050 de fecha 27 de septiembre de 2001 inserta a los folios 119 y 120 del expediente judicial, no adolecen del vicio de inmotivación que se invoca.

   En efecto, tal como lo ha establecido la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Especial Tributaria, (sentencia No. 105 de fecha 24-03-93, caso: AVEAUTO, C.A. y No. 738 de fecha 14-11-96, caso: SPIE BATIGNOLLES), en dichos instrumentos se encuentran especificados los períodos reparados, los montos correspondientes a las partidas a: (sueldos y salarios, horas extras diurnas y nocturnas, servicios contratados, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, su fuente, monto de los aportes, monto pendiente de pago y las multas impuestas en virtud del incumplimiento de la recurrente de las obligaciones señaladas en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Así como determinando en su resumen el total, los aportes causados, y las multas aplicadas, todo como resultado de aplicarse la tasa impositiva del 2%, correspondiente a la contribución parafiscal establecida en el numeral1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   Adicionalmente, puede verificarse del Acta de Reparo N° 033049/033050 de fecha 27-09-2001 notificada en fecha 28-09-2001 ( que cursan al folio 119 y 120), la expresión de los datos siguientes: número, fecha, lugar, nombre del aportante, firma e identificación del fiscal que actúa en la fiscalización, sello del Instituto, señalamiento de los períodos fiscalizados, montos de las remuneraciones, monto del aporte debido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), detalle de los aportes a pagar, monto por pagar, multas aplicadas sobre tales montos adeudados; intereses moratorios, demostración de los aportes causados, aportes cancelados, diferencia de aportes, numero de trabajadores, trimestres, y determinación del monto total a pagar a cargo de la empresa, así como el basamento legal que le sirvió de fundamento para formular el reparo a cargo de la empresa recurrente.

   Vistas las razones expresadas en los actos administrativos cuestionados, encuentra esta Juzgadora suficiente los fundamentos de hecho y de derecho expuestos tanto en la Resolución impugnada como en la Acta de Reparo que le sirvió de fundamento, pues, se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación y, además, no le fue conculcado el derecho a la defensa de la recurrente, ya que se desprende del expediente que se le brindó la oportunidad de interponer los recursos respectivos a fin de exponer sus alegatos y prueba en protección de tal derecho.

   En razón de ello, se desestima el alegato de inmotivación que se invoca contra la Resolución N° 1368 de fecha 02 de septiembre de 2002 y Acta de Reparo N° 033049/033050 de fecha 27 de septiembre de 2001, emanadas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

   3) Determinar si en el presente caso la Administración Tributaria cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido.

   La representación judicial de la recurrente manifestó su inconformidad con las multas impuestas en la Resolución 1368, y que en el supuesto negado de que fuesen procedentes, requerirían de procedimiento separado, pues la Resolución Nº 1368 debe confirmar o revocar total o parcialmente el Acta pues no puede añadir nuevos elementos contenido en el acta de reparo, se estaría privando a su representada de la instancia correspondiente, en detrimento de su derecho a la defensa, y la garantía al debido proceso al verse vulnerado el procedimiento establecido.

   Respecto a este punto observa este Tribunal que consta en autos el Acta de Reparo N° 033049/50, la cual da cumplimiento a lo previsto en el articulo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994 y aplicable en razón del tiempo para 1998, 1999, 2000, asi como para el 1 y 2 trimestre de 2001, el cual disponía: “En el acta de Reparo que se levante se deberá emplazar la contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente la 10% del tributo omitido, dentro del lapso de quince (15) días hábiles de notificada dicha acta. Así el articulo 146 prevé que vencido el lapso previsto en el articulo anterior sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en el articulo anterior se dará iniciada la instrucción del sumario, teniendo el emplazado un lapso de veinticinco (25) días para presentar sus descargos”.

   Ahora bien observa este tribunal que se desprende del folio 104 del expediente judicial el escrito de descargos presentado por la aportante, igualmente se observa de autos la Resolución Culminatoria del Sumario la cual una vez revisada se pudo observar que cumple con las especificaciones que a juicio de lo dispuesto en el articulo 149 del Código Orgánico Tributario debe contener, igualmente se observó que en virtud de que la administración tributaria determino que la aportante incumplió con las obligaciones contenidas en las normas tributarias procedió a calcular la multa en atención al procedimiento a seguir mas allá de su correcta o incorrecta apreciación, no constituyendo este calculo un elemento nuevo como lo afirmo la recurrente, así las cosas considera este Tribunal que en modo alguno se vulnero el debido proceso así como tampoco el derecho a la defensa por cuanto la aportante pudo ejercer los recursos, en consecuencia se considera improcedente el alegato esgrimido por la recurrente. Asi se decide.

   4) Determinar si el acto administrativo impugnado efectivamente adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración que la partida “utilidades”, forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   La representación judicial de la aportante alegó que la administración tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, al pretender incluir la partida utilidades dentro de los aportes del 2%, y tal efecto añadió que los pagos efectuados por su representada a los trabajadores correspondientes a las utilidades, no se tratan de remuneraciones periódicas regulares o permanentes, sino por el contrario son remuneraciones que tienen carácter accidental, por lo que no se encuentran dentro del concepto de salario normal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo por lo que no deben considerarse a los efectos de la determinación de las contribuciones al INCES.

   hora bien este tribunal para decidir considera necesario destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera interpretación.

   En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero conciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

   Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

   Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas.

   No obstante lo anterior y a mayor abundamiento quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance, en virtud de que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, los cuales derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también del artículo 317 de nuestra Carta Fundamental, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y el nivel de vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

   …De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

   La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

   . (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

   Del mismo modo la Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739, expreso:

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

   ‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

   1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

   En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

   Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

   ‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

   (Destacado de la Sala).

   En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

   En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara

   Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1.

   En consecuencia, tal como lo afirma el apoderado judicial de la aportante el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria que la partida “utilidades” forma parte de la base imponible, para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara, la improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la aportante SEGUROS ORINOCO C.A. ., mediante Resolución Culminatoria del Sumario Nº 1368 de fecha 02 de septiembre de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, confirmada esta mediante Resolución Nº 210/100/241-760 de fecha 27-10-2003 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE en el punto referente al cobro de la contribución del 2% sobre las utilidades pagadas por la empresa. Asi se decide.

   4) De la Partida de Honorarios Profesionales, y otras bonificaciones.

   Respecto a este punto alegan que las pretensiones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE) de gravar honorarios profesionales pagados a terceros que no forman parte del personal de la empresa resultan improcedentes y así solicitan sean declarados por cuanto no existe relación de dependencia dado que la representada no es el patrono de ninguna de esas personas naturales a las cuales se les pago honorarios profesionales y por tanto no es aplicable el ordinal 1° del articulo 10 de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE).

   Ahora bien observa este Tribunal que se desprende de la Resolución 1368, objeto de impugnación, (folio 45) que “el reparo se origina por diferencias de aportes al no incluir las partidas honorarios profesionales (médicos, abogados, auditores, ingenieros y otros ) de personas, naturales, otras bonificaciones y utilidades para el calculo de la base imponible del 2% ……”

   Al respecto es criterio de este tribunal que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón los Honorarios Profesionales, vacaciones, bono vacacional, Asignación de Vehículo, Bono de Transporte y comida, objetos del reparo, son sólo un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último y que, en el caso del primero, son pagos efectuados a terceras personas, ajenas a la Empresa, de los cuales no se desprende que exista una relación de subordinación y en consecuencia, una relación de trabajo. En razón de lo cual debe entenderse que la intención del legislador, al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo para la definición de los conceptos antes estudiados, fue establecer con precisión la extensión de estas nociones, de manera que no pueda entenderse que éstos formen parte del salario normal, ni de la expresión “remuneraciones de cualquier otra especie”. Así se declara.

   5) Analizar si es procedente o no el cobro a favor del I.N.C.E. de intereses moratorios

   En cuanto a los intereses moratorios la aportante cito sentencia dictada por la Sala Plena de la Extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 26-06-2000, y señalo en forma categórica que dichos intereses no se causan sino a partir de la fecha en que sean declarados definitivamente firmes, que si bien en la Resolución impugnada señala el pago de intereses moratorios en modo alguno detallan las tasas aplicadas, ni los periodos en mora, ni el monto de las cantidades pagadas extemporáneamente, en razón de lo expuesto rechazan la procedencia de esos intereses moratorios.

   Ahora bien observa este Tribunal de la Resolución N° 210/100/241/760 de fecha 27-10-2003, emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, del folio 36 del expediente judicial lo siguiente “LA FORMA DE CALCULO DE LOS INTERESES DE MORA POR PAGOS EXTEMPORANEOS: Dichos intereses moratorios se calcularon de la manera siguiente: Desde el 2° Trimestre del año 1998 hasta el 1° del año 2000, según tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales, de acuerdo al articulo 59 del Código Orgánico Tributario.” Visto lo anterior y demostrado como ha quedado que los intereses moratorios fueron calculados sobre los aportes determinados por la aportante pero cancelados fuera del lapso legal establecido en el articulo 30 de la Ley sobre el INCE, los cuales fueron aceptados por la por la EMPRESA SEGUROS ORINOCO”…omissis..

   Sobre este punto es importante hacer mención, del criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, quien en criterio pacifico y reiterado, ha señalado, “los intereses moratorios no se causan sino frente a una obligación tributaria determinada mediante un acto administrativo definitivamente firme y por tanto, líquida y exigible dentro de un plazo legalmente establecido ( sentencia de fecha 10 de agosto de 1993, Caso: Manufacturas de Aparatos Domésticos, S.A. MADOSA).

   El criterio antes expuesto fue nuevamente ratificado en el fallo dictado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno el 14 de diciembre de 1999, con ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el dispositivo contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, regulador de la materia bajo análisis, en cuya oportunidad se sostuvo:

   ...una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

   Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el aportante incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

   Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el aportante incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara

   .(Sentencia expediente 1046, Caso J.O.P.P. y otros) (Subrayado de la Sala )

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al realizar la aclaratoria que le fuera solicitada por el Fisco Nacional respecto del fallo citado, luego de transcribir la parte pertinente del mismo, observó:

   …Esta Sala Constitucional no puede –como pretende la representación fiscal-, mediante una aclaratoria, contrariar lo dispuesto en el fallo, por cuanto ello constituiría una reforma del mismo, lo cual atentaría no sólo contra lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil precedentemente examinado, sino contra el principio de la cosa juzgada. De allí que, la única interpretación constitucional de la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario es la realizada en el fallo que fuera parcialmente transcrito…

   (Sentencia dictada el 26 de julio de 2000, número 816)

   Asi el criterio sustentado por nuestro M.T., en Sala Constitucional, Expediente No. 06-1860 de fecha 13 de julio de 2007, Caso TELCEL, C.A., el cual expresa con respecto a este razonamiento lo siguiente: “…En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria…”.

   En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, observa que en el presente caso el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), procedió a liquidar intereses moratorios a cargo de la aportante, sobre un crédito ilíquido, no exigible para el momento en que se realizó su cálculo, por cuanto dichos intereses moratorios se calcularon desde el 2° Trimestre del año 1998 hasta el 1° del año 2000, de acuerdo al articulo 59 del Código Orgánico Tributario y en atención al criterio antes trascrito, el acto administrativo que determinó la obligación, no se encontraba definitivamente firme, en consecuencia, resulta improcedente el cobro de los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria y sólo podrán causarse a partir que quede definitivamente firme el presente fallo. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la aportante, SEGUROS ORINOCO COMPAÑÍA ANONIMA, sociedad mercantil domiciliada en Avenida Fuerzas Armadas, esquina de Socarras, Edificio Seguros Orinoco Caracas Distrito Capital inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de agosto de 1957, bajo el Nº 34, Tomo 26-A. Aportante Nº 836927, interpuesto por los Abogados R.A.P.P.d.P. y A.G.J., inscritos en el INPREABOGADObajo los Nros. 610 y 26429 respectivamente, en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1368 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), confirmada esta mediante Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27-10-2010 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad Parcial de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 1368 emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), confirmada esta mediante Resolución Nº 210.100/241-760 de fecha 27-10-2010 emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en los términos expuestos en el presente fallo.

CUARTO

COSTAS: No se condena en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida.

CUARTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República,

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil once. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

D.I.G.A.

La Secretaria

Abg. C.A.P.M..

En la fecha de hoy, dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia N° PJ082011000019 a las doce y media de la tarde (12:30 p.m.)

La Secretaria.

Abg. C.A.P.M..

Asunto: AP41-U-2009-000618