Decisión nº 039-2010 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2009-000501.- Sentencia No. 039/2010.-

En fecha 28 de septiembre de 2008, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas M.A.V., M.P.P. y V.U.V., titulares de las cédulas de identidad Nos 6.918.310, 6.971.253 y 16.139.840, respectivamente, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 45.347, 48.100 y 131.058, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales SEGUROS PIRAMIDE, C.A., contra de la Resolución N° 4232.071.2009 de fecha 17 de julio de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual revocó el Acta Fiscal Nº D.A.T.- G.A.F: 135-240-2008 de fecha 3 de junio de 2008, emitida de la Gerencia de Auditoria Fiscal de dicha Alcaldía, así como el monto del Reparo Fiscal por la cantidad de Bs.F. 201.009,55, y ordenó la práctica de una nueva Auditoría Fiscal a la empresa, arriba mencionada, en materia de impuesto sobre actividades económicas.

En fecha primero (1º) de Octubre de 2009 se formó Expediente el bajo el N° AP41-U-2009-000501; ordenándose la notificación a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, y al Fiscal General de la República; requiriendo de la Administración Tributaria Municipal, el envío del respectivo expediente administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas y, dentro del lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, el abogado J.D., titular de la cédula de identidad No. 17.144.513, abogado, inscrito en el IPSA bajo el No. 117.237, actuando en su carácter de representante del Municipio Chacao, se opuso a la admisión del referido recurso, en virtud de la irrecurribilidad del acto administrativo impugnado; por lo cual se dio inicio a una articulación probatoria para que las partes promovieran y evacuaran lo conducente. Seguidamente, mediante sentencia interlocutoria No. 177/2009 de fecha 03 de diciembre de 2009, se admitió dicho recurso. Decisión apelada, en un solo efecto, por el ente tributario municipal y se encuentra en la Alzada.

Declarada, ope legis, la causa abierta a pruebas, los abogados del Municipio Chacao consignaron el expediente administrativo y la representación judicial de la empresa SEGUROS PIRAMIDE, C.A., aportó escrito, del cual se dejó constancia de su extemporaneidad.

Siendo la oportunidad de la celebración del acto de informes, el 26 de marzo de 2010, comparecieron ambas partes y presentaron sus conclusiones escritas.

Transcurrido el lapso contemplado en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, el 16 de abril de 2010, el Tribunal dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar sentencia, siendo prorrogado según acto de fecha 15 de junio de 2010..

I

ANTEDENTES

En fecha 03 de junio de 2008, la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, levantó Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F.135-240-2008, a la empresa SEGUROS PIRAMIDE, C.A., a fin de dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias relacionadas con el impuesto sobre actividades económicas, causadas por las actividades económicas de industria, comercio, servicios y/o de índole similar, durante los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, además de verificar el deber formal de presentación de la declaración estimada del ejercicio fiscal 2008; y formuló reparo por la cantidad de Bs. 201.009.548,00 (Bs.F 201.009,55).

Como resultado de esa investigación, previa a la presentación de descargos por la parte afectada, la Administración Tributaria Municipal emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4232-07/2009 de fecha 17 de julio de 2009, con el siguiente dispositivo:

PRIMERO: Revocar el Acta Fiscal No. D.A.T-G.A.F: 135-240-2008, formulada a SEGUROS PIRAMIDE, C.A.,, de fecha 03 de junio de 2008, debidamente notificada el 06 de junio de 2008; así como el monto del Reparo Fiscal por la cantidad de doscientos un mil nueve bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 201.009,55), de conformidad con el numeral 3º (sic) del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en base a lo expuesto en esta Resolución.

SEGUNDO: Ordenar la práctica de una nueva Auditoria Fiscal, en el establecimiento de la empresa SEGUROS PIRAMIDE, C.A., ubicada en….., a los fines de determinar con precisión los elementos fiscalizados de la base imponible que sirve de cálculo en la determinación del impuesto sobre Actividades Económicas efectivamente causado durante los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, además de las obligaciones tributarias que corresponden a los términos expresados en la presente Resolución.

TERCERO: Notificar a la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., el contenido de la presente Resolución de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 87 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente.

CUARTO: Informar a la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A.,,que de considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos pueden interponer, tanto el Recurso Jerárquico establecido en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario,…, en concordancia con la remisión expresa del Artículo 108 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente del Municipio Chacao del Estado Miranda, como el Recurso contencioso Tributario, en las formas previstas en el Artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario,….

Inconforme con esta decisión, la recurrente interpuso, formalmente, recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1) De la recurrente:

Denuncia, en primer lugar, la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4232-07/2009 de fecha 17 de julio de 2009, por violación del principio constitucional Non Bis In Idem, pautado en el numeral 7 del artículo 49 del Texto Fundamental.

En tal sentido, aduce que el Código Orgánico Tributario le otorga a la Administración Tributaria la posibilidad de ejecutar el procedimiento de fiscalización para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo; y, en dicho proceso desarrolla una investigación exhaustiva a cuyo efecto ese texto legal ordena, por una parte, a los contribuyentes y responsables suministrar los libros y demás documentos requeridos por las autoridades fiscales y que se vinculen de manera directa con el hecho generador del tributo sometido a inspección, y por la otra, ordena a la Administración abrir el respectivo expediente destinado a incorporar la documentación que soporte la actuación fiscal. “Y es precisamente con base a los elementos aportados por el contribuyente y a los demás elementos probatorios recabados …que se debe emitir, o bien de (sic) de un Acta de Conformidad (artículo 187), o bien un Acta de Reparo (artículo 183), con la cual se da por finalizada la fiscalización”.

Por último, alega la motivación deficiente del Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F.135-240-2008. Vicio que no se refiere a la falta de comprobación de los hechos, sino a la falta de fundamentación respecto a las consecuencias jurídicas que pretende derivar la Auditoria Fiscal para respaldar su reparo, y solicita levantar una nueva, debidamente motivada, al poseer toda la documentación necesaria para ello.

En la oportunidad de informes, ratificó las anteriores defensas.

2) De la Administración Tributaria Municipal:

Por su parte, el abogado J.D., ya identificado, insiste en la condición de acto de mero trámite de la Resolución impugnada y, por ende, marca el inicio de la siguiente etapa del procedimiento, contenido en la realización de una nueva fiscalización que concluirá con una resolución que determine el Impuesto sobre Actividades Económicas, durante los ejercicios revisados.

Concluye, que la Resolución impugnada en modo alguno han sido afectados los derechos subjetivos de la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., sino por el contrario permite salvaguardar su derecho a la defensa en el transcurso de la fiscalización sujeta a concluir con la Resolución culminatoria del Sumario Administrativo que pondrá fin al procedimiento administrativo.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos antes expuestos y las actas procesales, esta Juzgadora considera que la litis de la presente causa se concentra en revisar si la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4232-07/2009 de fecha 17 de julio de 2009, emitida por la Dirección de Administración de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, con su decisión revocatoria, incurre en la violación del principio constitucional Non Bis In Idem.

Sin embargo, antes de emitir pronunciamiento al respecto, debe referirse a la naturaleza del mencionado acto administrativo.

Así, la prenombrada Resolución fue dictada como Culminación del Sumario Administrativo abierto con ocasión del Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F.135-240-2008 del 03 de junio de 2008, ordenando su revocatoria, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y la práctica de una nueva Auditoria “…a los fines de determinar con precisión los elementos fiscalizados de la base imponible que sirve de cálculo en la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas efectivamente causado durante los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 “

Criterio del que difiere la recurrente, al proponer la emisión de una nueva Acta de Reparo o de Conformidad, en los términos descritos en los artículos 183 y 187 del Código Orgánico Tributario de 2001, respectivamente.

Por su parte, el ente exactor municipal insiste en calificar la resolución impugnada como un acto de mero trámite y, por consiguiente no recurrible.

Ahora bien, contrario al alegato de la recurrente, el acto administrativo idóneo para ser dictado en el caso de autos, no es el Acta de Reparo prevista en el citado artículo 183, pues ésta sólo procede una vez terminada la fiscalización para dejar constancia de los hechos u omisiones constatados a través de los métodos aplicados y la discriminación de los montos, por conceptos de tributos, entre otros. Siendo que, en el subiúdice, tales actuaciones fueron realizadas por la Dirección de Auditoría de la Alcaldía de Chacao.

Tampoco, a criterio de este Tribunal, opera la emisión del Acta de Conformidad, establecida en el artículo 187 reseñado, toda vez que en el Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F.135-240-2008 del 03 de junio de 2003, el funcionario actuante no estimó correcta la situación tributaria de la contribuyente SEGUROS PIRAMIDE, C.A., respecto a los tributos, período y los elementos de la base imponible determinada, pues durante la investigación realizada observó, presuntamente, la disminución de ingresos tributarios y el ejercicio de su actividad económicas sin la debida Licencia, haciéndose merecedora de un reparo por la cantidad de Bs. 201.009.548,00 (Bs. 201.009,54). Por lo tanto, no concurren los supuestos descritos en ese dispositivo.

Asimismo, difiere esta Sentenciadora del criterio de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, al atribuirle a Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4232-07/2009 de fecha 17 de julio de 2009, la condición de “acto de mero trámite”, al compararla con un Acta Fiscal, por cuanto contiene la decisión de iniciar un nuevo procedimiento de determinación; en virtud de que la primera es el acto mediante el cual la Administración pone en conocimiento al contribuyente del resultado obtenido de su función de control del cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales y de las leyes tributarias.

En resumen, la Resolución No. 4232-07/2009 de fecha 17 de julio de 2009, como bien lo indica su denominación, constituye la culminación del sumario administrativo iniciado con el Acta Fiscal No. Fiscal No. D.A.T.G.A.F.135-240-2008 del 03 de junio de 2003, levantada por la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y, por ende, susceptible de ser recurrida en los términos descritos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Dicho lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a la supuesta violación del principio constitucional Non bis in dem”, consagrado en el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

Omissis.

.7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente señalar que el Estado, asume determinadas tareas o fines, y para realizarlas utiliza un sistema de poderes jurídicos discriminados en el ordenamiento legal, en los cuales fundamenta su coercibilidad. Como es amplia la gama de fines y metas trazadas extrema la variedad de atribuciones que la Constitución y la Ley le señalan a la Administración Pública, es obvio que también sean múltiples sus potestades, mediante las cuales se cumple la actividad administrativa y, dentro de éstas, se contempla la actividad sancionadora.

Ahora bien, esta potestad sancionadora. que le otorga el ordenamiento jurídico a la Administración, se materializa mediante la aplicación y exigencia coactiva de la pena, es decir, mediante actos administrativos contentivos de una obligación de tipo pecuniario al contribuyente o responsable; por lo tanto la configuración del acto administrativo sancionatorio está revestido de principios dirigidos a evitar la arbitrariedad a saber principio de legalidad, proporcionalidad, presunción de inocencia y non bis in idem.

Haciendo énfasis en el principio non bis in idem, el mismo viene dado con el propósito de evitar que un mismo hecho se sancione penal o administrativamente más de una vez, encontrándose plasmado el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecido además como uno de los principios generales del Derecho. Así las cosas este Tribunal trae a colación sentencia de fecha 19 de julio de 2005, (expediente N° 03-3136), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual afirmó:

Este principio constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos o más veces por una misma conducta. Al respecto, el español A.D.V., en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que `...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem sólo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos”.

Sin embargo, resulta importante destacar que el non bis in idem se excluye en la apreciación del agravante por reincidencia. La imposición de una pena o sanción aumentada -cualitativa y cuantitativamente- para sancionar el nuevo ilícito penal o administrativo cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un ilícito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad, no vulnera la prohibición de doble sanción, puesto que nada le impide al legislador tomar en cuenta la condena o sanción anterior, con la finalidad de ajustar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo ilícito, lo que pone en evidencia la indiferencia que manifiesta por la sanción quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en su conducta infractora o delictual

(Subrayado del Tribunal).

Y, siguiendo con la doctrina dictada por el Tribunal Constitucional Español, esta garantía exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1) La identidad subjetiva supone que el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que enjuicie y con independencia de quien sea el acusador u órgano concreto que haya resuelto, o que se enjuicie en solitario o en concurrencia con otros afectados. 2) La identidad fáctica supone que los hechos enjuiciados son los mismos, y descarta los supuestos de concurso real de infracciones en que no se está ante un mismo hecho jurídico sino ante varios. 3) La identidad del fundamento o causal, implica que las medidas sancionadoras no pueden concurrir si responden a una misma naturaleza, es decir, si participan de una misma fundamentación teleológica.

De la revisión a las actas procesales, el Tribunal advierte que la Administración Tributaria Municipal levantó el Acta de Reparo No. 135-240-2008 de fecha 03 de junio de 2008 y, a los fines de dar por concluido el sumario administrativo iniciado, advirtió supuestas irregularidades que, de manera contundente, requerían el pronunciamiento de nulidad absoluta de estas actividades investigativas, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y procedió a revocarla, es decir, la eliminó de la esfera jurídica de la contribuyente.

Bajo este contexto, tomando en cuenta las consecuencias jurídicas de esa decisión, valga concluir que la recurrente no fue sancionada ni le fue determinada la obligación tributaria para los ejercicios fiscales investigados, debido a los efectos ex tunc de la Resolución impugnada y, no puede concluirse la identidad del objeto perseguido, pues las facultades de la Administración se retrotrajeron a la práctica de una nueva auditoria.

Incluso, la situación de descrita en autos, guarda similitud con las directrices impartidas por el legislador tributario al notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo fuera del lapso previsto para decidirlo, contemplado en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, para darlo por concluido, el acta invalidad y sin efecto legal alguno, permitiéndole apreciar los elementos probatorios acumulados en ese sumario, “…y siempre que se haga constar en el acta que inicia el nuevo sumario, y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes”

Circunscribiéndonos, entonces, a los supuestos planteados, estima esta Juzgadora la improcedencia del alegato propuesto por la recurrente. Así se decide.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por las ciudadanas M.A.V., M.P.P. y V.U.V., titulares de las cédulas de identidad Nos 6.918.310, 6.971.253 y 16.139.840, respectivamente, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos 45.347, 48.100 y 131.058, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales SEGUROS PIRAMIDE, C.A., contra de la Resolución N° 4232.071.2009 de fecha 17 de julio de 2009, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda; y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2010.-

La Juez,

M.Y.C.:-

La Secretaria,

K.U..-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 12 m.

La Secretaria,

K.U..-

Asunto No. AP41-U-2009-000501.-