Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 12 de Junio de 2012

Se inició la presente causa judicial por escrito de fecha 21 de noviembre de 2011, presentado por la ciudadana S.Y.B.R., titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.755.657, asistida por la abogada A.V.D.d.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.167, por el cual ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO S.M.D.E.A..

En esa misma fecha, el Tribunal le dio entrada y ordenó su registro en los Libros respectivos bajo el N° 10.978.

El 22 de noviembre de 2011, este Juzgado Superior se declaró competente para conocer del asunto interpuesto. Asimismo, admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en consecuencia, ordenó citar mediante Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio S.M.d.E.A., a fin de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial incoado. Igualmente, el Tribunal ordenó notificar del contenido del auto de admisión al Contralor Municipal del ente político-territorial en cuestión, solicitándole además la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso.

Por diligencia del 2 de febrero de 2012, la querellante de autos otorgó poder apud acta a la abogada A.V.D.d.P., antes identificada.

El 15 de febrero de 2012, el abogado W.A.H.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.081, actuando “…en nombre y representación judicial de la Contraloría Municipal…”, consignó escrito de contestación a la querella funcionarial incoada.

En fecha 16 de febrero de 2012, se dio por recibido el Oficio S/N del día 15 de igual mes y año, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., anexo al cual consignó el expediente administrativo requerido, ordenándose formar la pieza separada respectiva.

El 14 de marzo de igual año, transcurrido íntegramente el lapso para la contestación de la querella, este Órgano Sentenciador fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente, exclusive, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 20 de marzo de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la sola comparecencia de la parte querellante, a quien se le concedió el derecho de palabra respectivo. Finalmente, se ordenó la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en los artículos 105 y 106 eiusdem.

El 27 de marzo de 2012, la representación en juicio de la ciudadana S.Y.B.R., consignó su respectivo escrito de promoción de pruebas.

Por auto del 17 de abril de 2012, este Juzgado Superior se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios de pruebas promovidos.

El 4 de mayo de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el quinto (5to.) día de despacho siguiente, exclusive, conforme a lo establecido en el artículo 107 ibídem.

En fecha 14 de mayo de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva se dejó constancia de la sola comparecencia de la representación judicial de la querellante de autos, quien ejerció su respectivo derecho de palabra. Finalmente, en virtud de la complejidad del asunto se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para emitir y publicar el dispositivo del fallo en el presente caso.

El 25 de mayo de 2012, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo y, en consecuencia, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana S.Y.B.R., contra la Contraloría Municipal del Municipio S.M.d.E.A., y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Estando dentro el lapso procesal correspondiente, y verificado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa pasa a dictar la sentencia de mérito en atención a las siguientes consideraciones:

2. DEL ACTO IMPUGNADO

   La Resolución identificada con las letras y números CMSM-025-08-2011 del 19 de agosto de 2011, objeto de impugnación en el caso de marras, es del tenor siguiente:

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   ESTADO ARAGUA

   MUNICIPIO S.M.

   ESTADO ARAGUA

   RESOLUCIÓN Nº CMSM-025-08-2011

   El ciudadano W.A.H.M. (…), en su carácter de Contralor del Municipio S.M.d.E.A., según consta en Acuerdo Nº 069/2011 de fecha 27-07-2011, debidamente publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 075/2011 de fecha 27 de julio de 2011, en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 54, numeral 5 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12, numeral 2 de la Ordenanza de Organización y Funcionamiento de la Contraloría del Municipio S.M., publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 086/2009 de fecha 03 de septiembre de 2009.

   CONSIDERANDO

   Que en fecha 08 de junio de 2005, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reformada en fecha 10 de abril de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.806, que establece en su artículo 101 lo siguiente: ‘La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa dentro de los términos que establezca esta Ley y la Ordenanza respectiva’.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 21 de la Ordenanza de Organización y Funcionamiento de la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A. publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 151/2007 de fecha 21 de septiembre de 2007, establece: ‘La autonomía orgánica y funcional de la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A. comprende la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, nombramiento, destitución o remoción, y de la calificación del funcionario de confianza o de alto nivel’.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 22 de la Ordenanza de Organización y Funcionamiento de la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A. publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 151/2007 de fecha 21 de septiembre de 2007, establece que la administración de personal será ejercida por el Contralor o Contralora Municipal en atención a las normas y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ordenanza de Organización y Funcionamiento de la Contraloría de Municipio S.M. y demás instrumentos jurídicos aplicables.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 12, numeral 2 establece: Corresponde al Contralor o Contralora Municipal: Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter, nombrar, remover, destituir y jubilar conforme a las disposiciones legales establecidas en esta Ordenanza.

   CONSIDERANDO

   Que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: ‘Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción…omissis…serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

   CONSIDERANDO

   Que según Resolución CMSM-006-01-2011 de fecha 11 de Enero de 2011, se designa a la Ciudadana S.Y.B.R. (…), como ASISTENTE DE AUDITORÍA, de cuya Resolución fue debidamente notificada.

   CONSIDERANDO

   Que la Resolución anterior, señala que el cargo de ASISTENTE DE AUDOTORÍA, del cual es titular la ciudadana S.Y.B.R., es de Libre Nombramiento y Remoción.

   RESUELVE

   Artículo Primero: Remover y Retirar a partir del 31 de Agosto de 2011, a la Ciudadana S.Y.B.R., titular de la Cédula de Identidad V-10.755.657, del cargo de ASISTENTE DE AUDITORÍA, cargo considerado de libre nombramiento y remoción.

   (…omissis…)

   . (Mayúsculas y negrillas del original).

   III.- ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

   El 21 de noviembre de 2011, la ciudadana S.Y.B.R., asistida de abogado, interpuso la presente querella funcionarial contra el acto administrativo de fecha 19 de agosto de 2011, notificado el día 22 de ese mismo mes y año, suscrito por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., con fundamento en lo que sigue:

   Relata que desde el día 6 de marzo de 1995 hasta el 8 de mayo de 2001, ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A. con el cargo de Facturadora, adscrita al Registro y Control Tributario.

   Precisa que “…esta prestación de servicio [le] dio la cualidad de funcionaria Pública de carrera…”.

   Indica que el 15 de abril de 2001, comenzó a prestar servicio para la Contraloría Municipal del Municipio en cuestión con el cargo de Asistente Administrativo, por lo que “…continuo vigente en la cualidad de empleado público y asimismo [su] carácter de funcionaria de carrera, la cual subsiste hasta la presente fecha”.

   Destaca la querellante de autos, que “En fecha 22/12/2008 [fue] designada por el actual Contralor (…) para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo adscrita a la Dirección General. Según Resolución Nº 098/2008, cargo este que tampoco es de libre nombramiento y remoción, [y que] en fecha 11/01/2011 [fue] designada como Asistente de Auditoría, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada, esta nueva designación según la referida resolución a pesar de ser un simple cargo de Asistente, por grave error y desconocimiento del Derecho Administrativo y sin fundamentar esta cualidad dice que es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”.

   Denuncia que la Administración querellada violenta su derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…habida cuenta de que si la administración [le] pretende destituir debe impulsar y fundamentar [el] procedimiento en lo prescrito para el caso de los funcionarios de carrera establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

   Invoca el contenido de los artículos 28, 49, 89, 92, 144 y 259 del Texto Fundamental, en concordancia con los artículos “…4 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de [su] ingreso a la carrera administrativa en fecha 06-03-95…”, y 1º, 20, 21, 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Indica que la Resolución Nº 040/2007 de fecha 31 de mayo de 2007, dictada por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., “…en el tercer resuelto (…) describe taxativamente los cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza en el supuesto de que esta resolución establezca que el cargo de Asistente de Auditoría es de Libre nombramiento y remoción ello colidiera con la ley por lo tanto no debe aplicarse…”.

   Argumenta que la Contraloría en cuestión “…ha fraguado un procedimiento desde todo punto de vista sin fundamento y contrario a lo establecido en la normativa legal, lo cual vicia de nulidad absoluta la referida resolución (…) según la cual se [le] pretende destituir [del cargo de Asistente de Auditoría…”.

   Por tales motivos, solicita se declare con lugar la querella funcionarial ejercida y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo atacado, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

4. CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

   Por escrito del 15 de febrero de 2012, el abogado W.A.H.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.081, actuando con el carácter de Contralor del Municipio S.M.d.E.A., dio contestación a la querella incoada.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Puntos Previos:

   1. - De la falta de cualidad para contestar la querella.-

      Preliminarmente, advierte este Juzgado Superior que la querellante de autos, a través de su apoderada judicial, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 20 de marzo de 2012, alegó como punto previo “…la falta de contestación por ser extemporánea, y por cuanto la Contraloría Municipal no tiene cualidad para dar contestación a la demanda…”. (Negrillas de la cita).

      En efecto, constata el Tribunal que por escrito del 15 de febrero de 2012, el abogado W.A.H.M., antes identificado, actuando con el carácter de Contralor del Municipio S.M.d.E.A., dio contestación a la querella incoada.

      En ese orden, se debe señalar que la doctrina patria dominada principalmente por la Escuela Francesa (cfr., ARCAYA. “Estudio Crítico de las Excepciones de Inadmisibilidad y Otras Previas del Derecho Procesal Venezolano”. Caracas: Tipografía Americana), define la cualidad como la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Para A.B. (cfr., “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1.924”, Tomo III, pág. 129), la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato.

      Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad, en sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.

      Estas nociones, de capacidad procesal y legitimación o cualidad, han sido tratadas bajo una sola noción, la de legitimación, no obstante, la primera se encuentra referida a quien puede estar en el proceso como parte (legitimatio ad processum) y, la segunda, referida a quién tiene el derecho para sostener la causa en un proceso como parte (legitimatio ad causam). La primera supone, ciertamente, un presupuesto para la validez del proceso, mientras la segunda representa una condición para la actuación jurisdiccional sobre la pretensión.

      En el caso de autos, observa el Tribunal que por auto de fecha 22 de noviembre de 2011, se declaró competente para conocer del asunto interpuesto y, asimismo, admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, ordenó citar mediante Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio S.M.d.E.A., a fin de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial incoado, e igualmente, ordenó notificar del contenido del auto de admisión al Contralor Municipal del ente político-territorial en cuestión, solicitándole además la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso, de lo cual se dejó constancia en autos, conforme se evidencia a los folios 78 y 85 del expediente judicial, los días 26 de enero y 15 de febrero de 2012, respectivamente.

      Partiendo de lo anterior, y a los fines de dilucidar el punto previo planteado en el caso de marras, deviene importante destacar el contenido de los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, los cuales disponen que:

      Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal, que ejercerá de conformidad con las leyes y la ordenanza respectiva, el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como de las operaciones relativas a los mismos

      .

      Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva

      .

      De lo antes transcrito, se desprende que aun cuando la Contraloría Municipal goza de autonomía orgánica, funcional y administrativa conforme lo establece el artículo 101 de la precitada Ley Orgánica, la misma no detenta personalidad jurídica propia.

      En tal sentido, resulta pertinente señalar que de conformidad con el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, y gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites constitucionales y legales; asimismo, estatuye el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que el Municipio “...constituye la unidad política primaria de la organización nacional de la República, goza de personalidad jurídica y ejerce sus competencias de manera autónoma, conforme a la Constitución de la República y la ley…”.

      En igual orden de ideas, el comentado instrumento normativo, el cual regula la organización y funcionamiento de los Municipios, establece en su artículo 119, que: “Corresponde al síndico procurador o síndica procuradora: 1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda. 2. Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o la alcaldesa, o el Concejo Municipal, en cuanto los derechos relacionados con el T.M. y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda…”. (Destacado de este Juzgado Superior).

      Por su parte, el artículo 153 eiusdem, señala:

      Los funcionarios judiciales están obligados a citar al síndico procurador o síndica procuradora municipal en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, así como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.

      Dicha citación se hará por oficio y se acompañará de copias certificadas de la demanda y de todos sus anexos. Mientras no conste en el expediente la citación realizada con las formalidades aquí exigidas, no se considerará practicada. La falta de citación o la citación practicada sin las formalidades aquí previstas, será causal de anulación y, en consecuencia, se repondrá la causa. Una vez practicada la citación, el síndico procurador o síndica procuradora municipal tendrá un término de cuarenta y cinco días continuos para dar contestación a la demanda.

      Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al síndico procurador o síndica procuradora municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria

      .

      De modo que, de acuerdo a la letra de las disposiciones legales precedentemente transcritas, el Municipio goza de personalidad jurídica y ejerce sus competencias de manera autónoma, conforme al Texto Constitucional y la Ley, correspondiéndole al Síndico Procurador la representación y defensa judicial y extrajudicial de los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del Alcalde o Alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda, por ser el máximo defensor del ente político-territorial, ostentando por vía de consecuencia, la cualidad jurídica ante cualquier órgano u ente institucional adscrito a la Administración Pública en general, y el ejercicio de las defensas que en nombre y representación del Municipio resultaran necesarias ante los distintos órganos jurisdiccionales; por lo que, debe impostergablemente ser citado y hacerse parte en toda causa judicial que tenga que ver con el interés de la municipalidad (cfr., artículo 153 antes citado).

      Vista así las cosas, la Contraloría del Municipio M.d.E.A. si bien goza de independencia orgánica, funcional, y administrativa, conforme lo establece el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece, sin embargo, de personalidad jurídica propia, distinta a la del Municipio.

      Es de destacar entonces, que es la personería jurídica lo que conduce a que cada entidad actúe procesalmente como parte activa o pasiva en las posiciones que como tal le correspondan en cada caso, de allí que careciendo de ella el mencionado órgano de la entidad local (Contraloría Municipal), mal puede afirmarse que el mismo ostenta su propia representación. Es decir, que al no tener la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A. personalidad jurídica propia y participando, en todo caso, de la personalidad jurídica del Municipio, corresponde a éste la consideración de legitimado pasivo y, al Síndico Procurador, su representación en juicio, y así se establece.

      Siendo ello así, la actuación del ciudadano W.A.H.M., actuando con el carácter de Contralor del Municipio S.M.d.E.A., por la cual dio contestación a la querella funcionarial incoada, no puede admitirse como valida legalmente, pues como se explicó con anterioridad, la condición de representante judicial de la Contraloría Municipal debe ser invocada y hecha valer de forma expresa por el Síndico Procurador, y así también se establece.

      Por todo lo anterior, constatado que el abogado W.A.H.M., no se encuentra legitimado para contestar la querella incoada en fecha 21 de noviembre de 2011 en virtud de los términos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar procedente el alegato de falta de cualidad formulado por la representación en juicio de la querellante de autos, y así se declara.

   2. - De la contestación a la querella incoada.-

      Dilucidado lo anterior, siendo que dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la querella funcionarial a que se contraen los autos, a quien correspondía ejercer válidamente la representación en juicio del ente político territorial querellado no presentó su respectivo escrito de contestación, el Tribunal estima necesario hacer mención a lo siguiente:

      Dispone el artículo 154 de la Ley de Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que: “Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se les tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad”.

      Por su parte, el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

      Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

      .

      De las disposiciones trascritas se colige que la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido, de la querella incoada en todas y cada una de sus partes.

      Aplicado lo anterior al caso de autos, al evidenciarse que la presente querella funcionarial fue incoada por la ciudadana S.Y.B.R., plenamente identificada en autos, contra la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A., es por lo que esta Juzgadora la entiende contradicha en todas sus partes, en virtud de lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se establece.

      Consideraciones de Fondo:

      Resueltos los puntos previos que anteceden, corresponde a este Juzgado Superior entrar a conocer acerca del fondo de la controversia planteada en el presente asunto, y en tal sentido, observa:

      * DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIA DE CARRERA O DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE LA QUERELLANTE DE AUTOS.-

      En primer lugar, aprecia esta Sentenciadora que la querellante de autos, argumentó que desde el día 6 de marzo de 1995 hasta el 8 de mayo de 2001, ingresó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A. con el cargo de Facturadora, adscrita al Registro y Control Tributario, y que “…esta prestación de servicio [le] dio la cualidad de funcionaria Pública de carrera…”.

      En tal sentido, arguyó que el 15 de abril de 2001, comenzó a prestar servicio para la Contraloría Municipal del Municipio en cuestión con el cargo de Asistente Administrativo, por lo que “…continuo vigente en la cualidad de empleado público y asimismo [su] carácter de funcionaria de carrera, la cual subsiste hasta la presente fecha”.

      Manifestó que “En fecha 22/12/2008 [fue] designada por el actual Contralor (…) para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo adscrita a la Dirección General. Según Resolución Nº 098/2008, cargo este que tampoco es de libre nombramiento y remoción, [y que] en fecha 11/01/2011 [fue] designada como Asistente de Auditoría, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada, esta nueva designación según la referida resolución a pesar de ser un simple cargo de Asistente, por grave error y desconocimiento del Derecho Administrativo y sin fundamentar esta cualidad dice que es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”.

      Finalmente, precisó que la Resolución Nº 040/2007 del 31 de mayo de 2007, dictada por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., “…en el tercer resuelto (…) describe taxativamente los cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza en el supuesto de que esta resolución establezca que el cargo de Asistente de Auditoría es de Libre nombramiento y remoción ello colidiera con la ley por lo tanto no debe aplicarse…”.

      Visto así, con respecto al alegato formulado por la ciudadana S.Y.B.R. en el sentido de afirmar que el cargo de Asistente de Auditoría que ostentaba es un cargo que no podía ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, y que por haber ingresado a la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A. con el cargo de Facturadora, es menester hacer las siguientes consideraciones:

   1. - Estima esta Sentenciadora que en la presente controversia se debe determinar la condición del cargo que ejercía la querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones. Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

      Al efecto, observa esta Juzgadora que los artículos 19 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuyen lo que sigue:

      Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

      Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

      Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

      .

      Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

      El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública

      .

      De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

      Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

      En ese orden, conforme al artículo 21 eiusdem, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

      Ahora bien, se desprende de lo expuesto, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, que de acuerdo con las funciones asignadas puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza.

      Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la Ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -derogada por la antes citada Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, a saber: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso”, de modo que, desde la entrada en vigencia de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

      En efecto, en la actualidad, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

      Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

      El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

      El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

      .

      Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

      Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

      …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

      Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

      Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

      En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

      En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.

      A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

      En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

      En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

      Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

      En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

      . (Destacado de este Juzgado Superior).

      Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, pues en el caso de marras, observa esta Jueza Superior que si bien como afirma la querellante, se desempeñó para la Alcaldía del Municipio S.M.d.E.A. en el cargo de Facturador (presumible cargo de carrera, cfr., folio 51 de la pieza administrativa) desde el 6 de marzo de 1995, y que si bien es cierto que dicho ingreso se materializó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, no lo es menos, que la misma no ingresó a dicha Administración previo concurso público, a la letra del entonces vigente artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, con lo cual resulta falso que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la Alcaldía mencionada, la misma haya adquirido tal condición de funcionaria de carrera, y así se establece.

      2.- Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, advierte el Tribunal que mediante Resolución Nº 061/2001 del 15 de abril de 2001, dictada por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., la ciudadana S.Y.B.R., fue designada para ejercer el cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Dirección de Control Previo; posteriormente, por Resolución Nº 014/2003 del 2 de enero de 2003, fue designada en el cargo de Asistente Administrativo III.

      Asimismo, se evidencia que mediante Resolución Nº 098/2008 de fecha 22 de diciembre de 2008, “Como consecuencia de la Reestructuración y Reorganización (…) se designa a la ciudadana S.Y.B.R. (…), como ASISTENTE ADMINISTRATIVO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL, a partir del 01 de Enero de 2009, bajo las misma condiciones salariales”, siendo ascendida al cargo de Asistente Administrativo I, adscrita a la Dirección Sectorial de Control de la Administración Central y Descentralizada, mediante Resolución identificada CMSM-042-12-2010 dictada el día 23 de diciembre de 2010, “…cargo considerado de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción…”.

      Finalmente, por Resolución CMSM-006-01-2011 de fecha 11 de enero de 2011, se le nombró en el cargo de Asistente de Auditoría, adscrita a la mencionada Dirección, “…cargo considerado de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción…”.

      Ahora bien, es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el Legislador en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública define al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha Ley, conforme a lo dispuesto el artículo 52 eiusdem.

      Sobre este particular, ha reiterado además la jurisprudencia, que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, calificado como “el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza (…) toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa” (vid., entre otras, Sentencia del 23 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Constitucional del M.T. de la República, caso: R.J.P.M.), para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.

      Aunado a lo anterior, cabe hacer mención al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estatuye:

      Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

      . (Destacado de este Tribunal Superior).

      En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Asistente de Auditoría, según se desprende del Manual de Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio S.M.d.E.A., detenta entre sus funciones: i) Participar como colaborador para los auditores en inspecciones fiscales, exámenes de cuenta y auditorias en general, a los ingresos, gastos y bienes del Municipio; ii) Asistir en actividades fiscales de los ingresos, gastos y bienes del Municipio, mediante la preparación de cédulas de trabajo, así como clasificar y ordenar los papeles de trabajo de las mismas, con el fin de facilitar el análisis posterior de los mismos; iii) Guardar la debida confidencialidad de los casos que le sean encomendados; y iv) En general, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.

      Asimismo, se desprende del Manual Descriptivo que el cargo de Asistente de Auditoría tiene como objetivo general: “Ejecutar, bajo la supervisión inmediata, actividades asociadas a las áreas fiscales de los ingresos, gastos y bienes del municipio y realizar tareas afines según sea necesario dentro de una unidad funcional, de competencia de la Contraloría Municipal S.M.”.

      Partiendo de lo anterior, debe concluirse que, efectivamente, el cargo que desempeñaba la querellante se encontraba expresamente consagrado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de confianza, y por tanto, de libre nombramiento y remoción, por tanto la Administración querellada no yerra al calificar como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción el cargo de Asistente de Auditoría ocupado por la querellante, y así se establece.

      Además, se deduce que la ciudadana S.Y.B.R., plenamente identificada en autos, ingresó a la Contraloría Municipal en el cargo de Asistente Administrativo II por designación efectuada en el año 2001; luego, ingresó nuevamente a la Contraloría en cuestión por Resolución Nº 098/2008 de fecha 22 de diciembre de 2008, “Como consecuencia de la Reestructuración y Reorganización (…) como ASISTENTE ADMINISTRATIVO, adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL, a partir del 01 de Enero de 2009…” siendo un cargo calificado asimismo como de confianza (cfr., folio 129 del expediente judicial) y, por consiguiente de libre nombramiento y remoción y, que durante todo el tiempo de servicio en dicho Organismo desempeñó cargos de igual naturaleza (Administrativo I y Asistente de Auditoría), con lo cual podía ser removida de su cargo, sin requerir de un procedimiento previo con participación del interesado y, sin que ello pudiera considerarse como una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencia de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dictada con ocasión a la tramitación del Expediente N° 14.239), y así también se establece.

      De igual forma, insiste el Tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad absoluta en el cargo. Ello así, quien decide desestima los argumentos expresados en tal sentido por la parte querellante, y así se declara.

      * DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.-

      Seguidamente, advierte este Juzgado Superior que la querellante de autos, ataca la validez del acto administrativo contenido en la Resolución identificada CMSM-025-08-2011 del 19 de agosto de 2011, mediante la cual el Contralor del Municipio S.M.d.E.A., le remueve del cargo de Asistente de Auditoría adscrita a la Dirección Sectorial de Control de la Administración Central y Descentralizada, “…considerado de libre nombramiento y remoción”.

      Ahora bien, del escrito libelar se observa que la ciudadana S.Y.B.R., antes identificada, denunció expresamente la presunta transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso contemplados en el artículo 49 del Texto Constitucional, por cuanto “…si la administración [le] pretende destituir debe impulsar y fundamentar [el] procedimiento en lo prescrito para el caso de los funcionarios de carrera establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Destacado de este Juzgado Superior).

      Estableció que la Administración querellada “…ha fraguado un procedimiento desde todo punto de vista sin fundamento y contrario a lo establecido en la normativa legal, lo cual vicia de nulidad absoluta la referida resolución (…) según la cual se [le] pretende destituir [del cargo de Asistente de Auditoría…”. (Destacado del Tribunal).

      Al respecto, el Tribunal estima necesario establecer las siguientes consideraciones:

      Precisión acerca de las figuras de remoción y destitución y el procedimiento a seguir por la Administración Pública Municipal:

      1. Es importante destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el señalamiento relativo a que el derecho a la defensa se concreta a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, a los efectos de que le sea posible al afectado presentar alegatos en su defensa, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda obtener un real seguimiento de lo que acontece en el expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, que procedan en contra la decisión administrativa dictada (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencia Nº 01486 del 8 de junio de 2006).

         Dichos postulados se encuentran contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, fundamentalmente si esta última se trata de actos administrativos sancionatorios o de carácter ablatorio.

         Ahora bien, dentro de la perspectiva precedentemente expuesta, esta Juzgadora estima necesario establecer una precisión jurídico-conceptual del término “destitución”, en el entendido que en el caso de marras la pretensión recursiva se encuentra dirigida a cuestionar la validez del acto administrativo de “remoción” de la querellante del cargo que venía desempeñando (Asistente de Auditoría), el cual fue calificado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción por la Administración Pública Municipal.

         De allí que, es menester realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (vid., entre otras, Sentencia Nº 2009-677 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de abril de 2009).

         De esta forma, resulta imperativo tener en cuenta que la destitución se trata de la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse al funcionario, siendo por tal motivo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

         En ese sentido, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 00145 del 31 de enero de 2007, ha distinguido entre la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la destitución, considerando que “…en el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que cuando se habla de destitución se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de los supuestos establecidos en la ley, como causales de la referida sanción disciplinaria; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra. Aclaró la Sala que la sanción de destitución de un funcionario necesariamente implica la salida forzosa, por vía disciplinaria de éste del órgano público, por lo que su declaración debe estar precedida de un procedimiento disciplinario, orientado por los principios generales del Derecho Administrativo Sancionador, a saber: el de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad e inocencia, entre otros, y en el cual se le garantice al funcionario los derechos a la defensa y al debido proceso, cuya observancia, como se señaló anteriormente, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Vid., en igual sentido, Sentencia N° 00567 del 2 de junio de 2004).

         Así que, al observar del contenido del acto administrativo cuestionado, el cual cursa en el expediente administrativo, que a la quejosa no se le imputó hechos o faltas que ameriten la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, sino por el contrario, se desprende del contexto del mismo, que a la recurrente se la removió por ocupar un cargo que por la naturaleza de sus funciones se consideraba como de libre nombramiento y remoción, razón por lo que concluye esta Sentenciadora, que en el caso sub examine, yerra la ciudadana S.Y.B.R., al hacer mención a la figura de la “destitución”, lo cual, se traduce en un error que no altera el curso y consecuente decisión en el presente litigio, pues a criterio de quien decide, se trata del mal uso de los términos jurídicos que empleó para calificar la situación fáctica funcionarial que le resulta aplicable, y así se establece.

      2. Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la ciudadana S.Y.B.R. fue objeto de remoción por el Contralor Municipal del Municipio S.M.d.E.A., sin que se evidencie de los documentos que cursan en autos ni de las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración le haya imputado falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Resolución identificada CMSM-025-08-2011 del 19 de agosto de 2011, se encuentra fundada -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada menoscabo el derecho a la defensa y al debido proceso de la ciudadana S.Y.B.R., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

      3. Finalmente, se reitera que conforme al criterio pacífico y reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo) y de la extinta Corte Suprema de Justicia, que en todo caso, los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, tal como era el caso de la querellante de autos, pueden ser removidos de sus cargos, sin requerir de un procedimiento previo con participación del interesado y, sin que ello pueda considerarse como una violación al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid., Sentencia de fecha 5 de febrero de 1999, dictada por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N° 14.239).

         De tal forma, la Administración querellada podía partiendo, como en efecto partió, de la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción que ostentaba la querellante, removerla de su cargo, sin requerir el trámite de un procedimiento previo con participación del interesado, sin menoscabar lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera administrativa (vid., Sentencia Nº 2007-02061 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 16 de noviembre de 2007, caso: V.M.F.S. vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), y así finalmente se establece.

         Visto todo lo anterior, se debe concluir que no hubo violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Fundamental; por lo que, este Tribunal Superior desestima el alegato esgrimido en tal sentido por la parte querellante, y así se declara.

         Por fuerza de los razonamientos que anteceden, constatada la validez y conformidad en Derecho del acto administrativo de remoción de la querellante, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la querella funcionarial ejercida por la ciudadana S.Y.B.R., contra la Contraloría del Municipio S.M.d.E.A., y así se decide.

         VI.-DECISIÓN

         Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: