Decisión nº PJ0662012000169 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 3 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIAL DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.

Ciudad Bolívar, 03 de diciembre de 2.012.-

202º y 153º.

ASUNTO: FP02-U-2012-000045 SENTENCIA Nº PJ0662012000169

Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2012, fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y posteriormente, remitido a este Juzgado, Solicitud de Medida C. por los Abogados R.C.G., N.C., L.M.C. y J.C.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.474.394, 14.115.173, 8.973.400 y 8.857.818, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 24.685, 124.955, 42.115 y 25.186, también respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra los bienes propiedad de la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-31028494-6.

En fecha 27 de noviembre de 2012, se le dio entrada en el archivo de este Tribunal bajo el Asunto identificado con el epígrafe de la referencia, acordando su pronunciamiento mediante sentencia interlocutoria dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario vigente.

En fecha 29 de noviembre de 2012, este Tribunal dictó auto mediante el cual se abstiene de dictar decisión sobre la Solicitud de las Medidas Cautelares requeridas, hasta tanto sea consignada en autos la diligencia presentada por el Fisco Nacional, en esa misma fecha.

Encontrándose en la oportunidad correspondiente al pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar interpuesta, este Tribunal observa:

Visto que el presente caso versa sobre la procedencia o no de la solicitud de cautela propuesta por la representación judicial de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT) sobre bienes propiedad tanto de la empresa REFRIORINOCO, C.A., como un sobre un bien inmueble propiedad del ciudadano D.E.C.R., venezolano, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.905.012, en su carácter de Presidente de la compañía antes identificada, de conformidad con la Cláusula Décima Tercera de los Estatutos Sociales de la misma.

En tal sentido, la Administración Tributaria consignó el segundo (2) día de despacho de presentada su solicitud la copia certificada del documento de propiedad del local donde funciona la prenombrada contribuyente, y del cual se desprende la titularidad del mismo a favor del ciudadano D.E.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 6.905.012.

Antes de entrar a pronunciarse este Juzgado Superior sobre la cautela peticionada, estima oportuno citar el criterio establecido sobre este particular, por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 21-06-05, cuyo tenor es:

…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…”.

El criterio actual de esa Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el Juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

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De cuyo criterio jurisprudencial se desprende el cambio de criterio asumido sobre este particular, por nuestro Órgano Rector del Derecho; de lo cual, ya obligatorio y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando se consideren llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En otras palabras, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.-

Así las cosas, establece el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…

De conformidad con la normativa transcrita precedentemente, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante.

Es el caso, que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en múltiples oportunidades, que las medidas precautelativas sólo son procedentes cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, el fumus boni iuris y el periculum in mora, sumándoseles a ellos en materia contencioso administrativa, la ponderación de intereses. En efecto, en el caso del juez contencioso administrativo, un último requisito importante consiste en que la procedencia de la medida cautelar acordada, no debe afectar intereses públicos o colectivos de manera relevante.

Con relación al fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, encontramos que el mismo viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, se presume que el derecho invocado efectivamente existe en cabeza del reclamante. Por tanto, el fumus boni iuris se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el Juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, en otras palabras, se infiere la posibilidad de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado.

En relación con el periculum in mora, que el mismo debe coexistir necesariamente con el fumus boni iuris, para que sea acordada la procedencia de una medida cautelar. El periculum in mora o peligro en la mora, viene dado por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, es decir, que el mismo sea ineficaz aun cuando declare con lugar la pretensión objeto de la demanda, y en materia de cautelares innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, que es lo que se ha dado en llamar jurisprudencialmente, el periculum in mora específicamente.

Siendo entonces, que el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, según lo expone el profesor R.O.O., en su obra “las Medidas Cautelares Innominadas” representa:

…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo en los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico

El fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, también conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, según el mismo autor:

…es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida…

El periculum in damni, o peligro inminente de daño, afirma O., “…es la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia…”, este temor de daño inminente debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos.

Continúa el citado autor afirmando que:

…Toda cautela es, de alguna u otra forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal, puesto que constituiría una condena anticipada por haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar, y alegar.

La regla para establecer esta situación es, a pesar de todo, sencilla ¿cuál será el efecto de la sentencia definitiva?, y ¿cuál será el efecto de la medida cautelar?, si ambos efectos son idénticos, entonces, se está ejecutando anticipadamente el fallo.

Sin embargo, con fundamento en las consideraciones precedentes, advierte esta Operadora de Justicia que en el caso bajo análisis, la parte actora solicita se decreten DOS MEDIDAS CAUTELARES de conformidad con el artículo 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tanto sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil REFRIORINOCO, C.A., como sobre bienes de los señores D.E.C.R. y R.J.R.N., antes identificados; la PRIMERA de las medidas concerniente al “Embargo Preventivo sobre bienes muebles, los cuales identificaran el Fisco Nacional en el momento de la práctica de la medida”; y la SEGUNDA de las medidas relacionada a la “Prohibición de enajenar y gravar sobre el Local Comercial sede de REFRIORINOCO, C.A., ubicado sobre la Acera Sur de la Avenida Upata, Urbanización Canaima, el cual posee una superficie de 231, 47 mts² aproximadamente, perteneciente al S.E.R.C., según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Héres del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el Nº 2012-153, asiento registral 1, matriculado con el Nº 299.6.3.1.2132 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012...Omissis…”

Al respecto, corresponde destacar que la presente solicitud se sustenta en el Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISLR/2012/147 de fecha 27 de agosto de 2.002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya fundamentación jurídica se encuentra en las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Cabe denotar que la motivación de la cautelas peticionadas por el Fisco Nacional deben expresar como requisito no sólo imprescindible, sino que se configura en la práctica, al decir de J.A.S.P.: como “el verdadero criterio por el cual se van a tener que guiar los sujetos pasivos”, el que la Administración Tributaria y los Tribunales a la hora de plantearse autorizar o resolver acerca de la legalidad de la misma, sobre la base de un instrumento de control de actuaciones arbitrarias, dado el carácter cautelar de la medida y la indeterminación de los indicios racionales que permiten recurrir a ellas.

De lo que, ante la existencia de indicios racionales que prueben la posibilidad de que el cobro se va a ver frustrado o debidamente dificultado; allí es, donde se configura como uno de los aspectos que comprenden el denominado periculum in mora, elemento esencial que debe darse necesariamente a la hora de adoptar cualquier medida cautelar. En efecto, a partir de la regulación contenida en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario para que se pueda acordar válidamente una medida cautelar tiene que producirse con vista al documento en que consta la existencia del crédito o la presunción del mismo, y una situación de peligro para la satisfacción del crédito tributario, la cual desde esta perspectiva como señala C.A.F. , se ha de concretar, en dos circunstancias: la primera, de índole subjetivo, es la creencia por parte del órgano competente de que el cobro se va a ver imposibilitado, y que corresponde al ámbito de la formación de su voluntad administrativa, y la segunda, de naturaleza objetiva, que debe acompañar a la anterior, consiste en que el deudor realice una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

De hecho, a sostenido J.M. SANTAMARÍA ADEMA, que las medidas cautelares tienen una causa genérica o mediata (que se ha denominado aquí subjetiva), la existencia de indicios racionales de que el cobro se verá frustrado o gravemente dificultado, y una causa específica o inmediata (calificada como objetiva), la realización por el deudor de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda Pública.

Visto esto, en cuanto a la justificación del riesgo, debe este Tribunal entrar a analizar si efectivamente en el caso de autos se han dado los supuestos de procedencia para que sean acordadas las medidas preventivas en los términos solicitados.

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende del escrito de la medida cautelar solicitada lo siguiente:

…En cuanto al primer requisito, presunción del buen derecho, se constata del Acta de Reparo Nº Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISLR/2012/147 de fecha 27 de agosto de 2.002 la misma se inicia mediante Providencia Administrativa SNAT/INTI/GRTI/RG/DF/F/EBISLR/2012/166 de fecha 17 de abril de 2012, la Gerencia de Tributos Internos de la Región Guayana, autorizó suficientemente a la Funcionaria M.M. y L.M., titulares de las cedulas de identidad Nros. 15.619.533 y 6.924.092, para que de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 128, 129, 177 y 178 del Código Orgánico Tributario, procedieran a realizar la investigación fiscal a la contribuyente a la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., en materia de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la base imponible como ingresos, costos de ventas, deducciones y reajuste regular por inflación, correspondientes a los ejercicios fiscales que abarcan desde el 01-01-2010 al 31-12-2010 y del 01-01-2011 al 31-12-2011. Es decir, esta Acta de R.F. contiene el resultado de una investigación fiscal, realizada conforme a derecho. En relación al segundo requisito, o periculum in mora el cual debe ser concurrente con el primero, ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de que quede ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto practico…Omissis…En la presente solicitud, este elemento se constata de lo siguiente: ciudadana jueza, de conformidad con Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en la sede de la Empresa Mercantil REFRIORINOCO, C.A., en fecha 24 de febrero de 2006, en la actualidad bolívares cien mil (Bs. f. 2.203.802,52), es decir, el capital social de la empresa es de cien mil bolívares fuertes; por otra parte, el Reparo Fiscal alcanza a la cantidad de bolívares DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS DOS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 2.203.802,52) aproximadamente, los cuales constituyen el riesgo de no ser cobrado por la Administración Tributaria. Por otra parte, según informe fiscal que acompañamos al presente escrito marcado con “C”, se constató y así lo expresó verbalmente el representante de la contribuyente no poseer liquidez monetaria para sufragar la deuda con el Tesoro Nacional no pueda cobrar su acreencia…”.

Al pasar a examinar el caso subjudice, se advierte que la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., identificada con el RIF Nº J-31028494-6, con domicilio fiscal en el sector J. soto, edificio W. local s/n, frente al Aeropuerto, Ciudad Bolívar - Estado Bolívar, fue objeto de una investigación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2010 y 2011, en la cual se realizaron una serie de objeciones, las cuales, respecto al ejercicio 2010, la cantidad de QUINIENTOS DIECISIETE MIL DIECISÉIS CON 77/100 CÉNTIMOS (Bs. f 517.016,77) y al ejercicio 2011, BOLÍVARES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON UN CÉNTIMO (Bs. F. 419.662,01), lo que origino un impuesto a pagar total de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 78/100 (Bs. f 936.678,78), así como los correspondiente accesorios que aproximadamente ascienden a la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 62/100 (Bs. f 1.053.763,62), por concepto de la Multa correspondiente al 112,05% y DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON 12/100 (Bs. f 213.360,12), por concepto de Interés Moratorios calculados al 13/09/2012, para una deuda total aproximada de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES FUERTES CON 52/100 (Bs. f 2.203.802,52).

De La Justificación del Riesgo

La Administración Tributaria justifica el riesgo respecto al cobro de los referidos créditos fiscales, no sólo sobre la base de las cantidades estimadas por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios. Sino además, refiere como causa principal -de procedencia del decreto dicha medida- el hecho de que contribuyente no prestó la debida colaboración con la Fiscal actuante, lo que conllevó a la perdida de mucho tiempo en la realización de los procedimientos de fiscalización y por ende, en la culminación del caso; a lo que adicionó, que al momento de realizar la notificación de la correspondiente Acta de Reparo, la contribuyente alegó no poseer liquidez monetaria para sufragar su deuda con el Fisco Nacional, y su deseo de cesar en sus actividades.

En este orden, se observa que el capital social de la sociedad mercantil REFRIORINOCO, C.A., lo constituye la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (5.000) totalmente suscrito y pagado en su totalidad por los accionistas, representado en CINCO MIL ACCIONES (5.000) nominativas no convertible al portador, por un valor de UN MIL BOLIVARES cada comprendida de la siguiente manera: Cuatro Mil Acciones con un valor nominal de un mil bolívares para sumar Cuatro Mil Bolívares Fuertes a favor del ciudadano D.E.C.R., y un mil acciones con un valor nominal de un mil bolívares para sumar la cantidad de un mil bolívares fuertes a favor de la ciudadana R.J.R.N., antes identificados, de lo percibe que es muy probable que la contribuyente carezca de capacidad económica para garantizar las obligaciones tributarias, visto lo elevado de la deuda a favor de la Administración Tributaria.

Así las cosas, de las investigaciones efectuadas por los funcionarios actuantes de la Administración Tributaria, según el Informe Fiscal levantado por los mismos y que corre inserto en los autos, se aprecia que los activos más importantes de la empresa REFRIORINOCO, C.A., corresponden a: a.) Sesenta y cuatro mil (64.000) acciones con un valor nominal de Bolívares UN MIL EXACTOS (Bs. 1.000,00) pertenecientes al socio DANIEL EDUARDO CASTELLANOS RUMBOS, según consta en registro de comercio inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el tomo 16-A-Sdo, numeral 43 del año 2006; b) Treinta y seis mil (36.000) acciones con un valor nominal de Bolívares UN MIL EXACTOS (1.000,00) pertenecientes a la socia R.J.R.N., según consta en registro de comercio inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el tomo 16-A-Sdo, numeral 43 del año 2006; c) Un (01) vehículo placa A31AG3F, marca Dong Feng de carga, color blanco, serial de motor Nº F30D3800236 propiedad la sociedad mercantil REFRIORINOCO, C.A.; d) Un (01) local comercial donde opera de la referida empresa, ubicado sobre la acera SUR de la Avenida Upata, en la Urbanización Canaima, con una superficie de 231.42 M² perteneciente al ciudadano D.E.C., quedando inscrito bajo el Nº 2012,53 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 299.6.3.1.2132 correspondiente al libro de folio real, el 17 de febrero de 2012, en el Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar; e) Cuenta Corriente Nº 0115-0105-29-1000709122 del Banco Exterior a nombre de la mencionada sociedad mercantil; f) Cuenta Nº 0128-0041-08-4101335109 del Banco Caroní a favor de REFRIORINOCO, C.A.; g) Cuenta en Banesco a nombre de REFRIORINOCO, C.A., activos éstos, que en opinión de quien suscribe, constituyen un riesgo inminente de insolvencia ante el Tesoro Nacional.

No obstante, a estas consideraciones, debe este Tribunal entrar a analizar si efectivamente en el caso de autos se han dado los supuestos de procedencia para que sean acordadas las medidas preventivas en los términos solicitados.

Primero, en lo tocante al EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., los cuales se identificaran en el momento de la práctica de la medida. Al respecto, este Tribunal concibe que la presunción de buen derecho en el caso bajo estudio, viene dada por la situación fiscal que le fuese objetada a dicha empresa, en ocasión a la investigación fiscal que se le realizó en materia de Impuesto Sobre la Renta, para los ejercicios fiscales comprendidos del 01/01/2010 al 31/12/2010 y 01/01/2011 al 31/12/2011, específicamente a los elementos de la base imponible del referido Impuesto, como lo son: INGRESOS, COSTOS DE VENTAS, DEDUCCIONES Y REAJUSTE POR INFLACION, declarados por la contribuyente según P. Nº 1190062261 y Nº 1290042820, respectivamente, conforme se desprende tanto de los documentos administrativos consignados en autos, como de la copia certificada del Registro Mercantil de los Estatutos Sociales de aludida empresa; por tanto, se advierte que tal como lo señaló la Administración Tributaria, existe un grave riesgo de insatisfacción del Impuesto Sobre la Renta y sus accesorios determinados en el Acta de Reparo Fiscal Nº SNAT/INTI/RG/DF/F/EBISLR/2012/147, levantada por los funcionarios de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, en fecha 27 de agosto de 2012, con relación al ejercicio fiscal 2010, la cantidad de QUINIENTOS DIECISIETE MIL DIECISÉIS CON 77/100 CÉNTIMOS (Bs. 517.016,77), y al ejercicio 2011, la cantidad de BOLIVARES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON UN CENTIMO (Bs. 419.662,01); lo que originó un Impuesto a pagar total de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 78/100 (Bs. f 936.678,78), así como los correspondiente Accesorios que aproximadamente ascienden a la cantidad de UN MILLON CINCUENTA Y TRES MIL SETESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON 62/100 (Bs. 1.053.763,62) por concepto de la Multa correspondiente al 112,5 %; y DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON 12/100 (Bs. f 2136.360,12) por concepto de Intereses Moratorios calculados al 13/09/2012, para una deuda total aproximada de DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON 52/100 CTMS (Bs. f 2.203.802,52).

Por su parte, el capital social de la sociedad mercantil REFRIORINOCO, C.A., según el Informe Fiscal levantado por la propia Administración Tributaria (v. folio 50), el capital social actualizado se encuentra representado en CIEN ACCIONES con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES cada una; de las cuales, 64. 000 acciones son a favor del socio D.E.C.R. y, 34 acciones a favor de la socia R.J.R.N., arriba suficientemente identificados, según consta en Registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el tomo 16-A-Sdo., número 43 del año 2006, y en consecuencia la contribuyente carece –como antes se señaló- de capacidad económica para garantizar las obligaciones tributarias por lo elevado de la deuda a favor de la Administración Tributaria.

El incumplimiento de deberes por concepto de Impuesto Sobre la Renta, relativas a los elementos de la base imponible, tales como: INGRESOS, COSTOS DE VENTAS, DEDUCCIONES Y REAJUSTE POR INFLACION, correspondiente a los ejercicios fiscales que abarcan los ejercicios 2010 y 2011.

Así las cosas, conforme se desprende de autos, si bien es cierto, que en el procedimiento de fiscalización in comento, los fiscales solo se limitar a verificar los hechos indicados por la contribuyente en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, en los citados ejercicios fiscales, no es menos cierto, que no puede escapar de la atención de esta J. que las cantidades señaladas como GASTOS por la investigada fueron incrementados en demasía, lo que arrojó disminuciones ilegales, con el propósito de generar ingresos de menores cuantías a favor del Fisco Nacional ingresos menores representaron, conducta que muestra indicios una pretendida defraudación a la República, elemento éste importante para fundamentar el riesgo de la Administración Tributaria en la no percepción de los créditos tributarios que se han venido determinando.

Por tal razón, este Tribunal concibe que en efecto, con fundamento en las motivaciones expuestas por los representantes de la República, por lo elevado del crédito tributario determinado en el acto administrativo que cursa en autos, dictado por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, y con relación a los bienes y el capital social de la empresa REFRIORINOCO, C.A., representa un riesgo evidente para la Administración Tributaria en la percepción de los créditos tributarios, por lo cual, cual debe considerarse que en el caso bajo estudio se ha verificado el elemento del fumus boni juris al cual se hizo referencia precedentemente.

Con relación al segundo elemento que debe verificarse para la procedencia de una medida cautelar (periculum in mora), observa este Tribunal que efectivamente, en el caso sub judice, dicho elemento se configura por el peligro que existe que le sea causado un daño a la Administración Tributaria de difícil reparación, configurándose de esta manera el riesgo que quede ilusorio los créditos por tributo y sus accesorios a favor de la República. En consecuencia, este Tribunal también encuentra verificado el periculum in mora que necesariamente debe concurrir con la presunción de buen derecho, a los fines de que sea acordada la medida cautelar solicitada.

Por último, en atención a que la presente causa posee un indiscutible carácter contencioso tributario y que, como ya se indicó supra, en esta materia debe hacerse una ponderación de los intereses colectivos y particulares que se encuentran en controversia a objeto de que sea acordada la medida preventiva, este Tribunal observa que en el caso de autos no existe una afectación de la actividad administrativa que ponga en riesgo la prestación de un determinado servicio público, o el desmedro de intereses colectivos, sino que la presente causa se circunscribe al análisis de la posibilidad que tiene la Administración Tributaria, en los términos y condiciones en que así lo hizo.

En merito de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, estima que no existe posibilidad de afectar intereses colectivos, por lo que procede a otorgar el EMBARGO PREVENTIVO SOBRE BIENES MUEBLES la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., los cuales identificará la Administración Tributaria en el momento de la práctica de la medida. Así se decide.-

Como segundo particular, en lo referente a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL LOCAL COMERCIAL, sede de la empresa REFRIORINOCO, C.A., ubicado sobre la acera SUR de la Avenida Upata, en la Urbanización Canaima, con una superficie de 231.42 M² perteneciente al S.D.E.C. RUMBO, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, quedando inscrito bajo el Nº 2012,53 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 299.6.3.1.2132 correspondiente al libro de Folio Real, del día 17 de febrero de 2012; en virtud, de la responsabilidad solidaria del mencionado socio frente a los tributos derivados de la actividad de dicha empresa, esta Sentenciadora observa lo siguiente:

El artículo 19 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone que el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, sea el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o de responsable. Estas obligaciones tributarias pueden consistir en pagar un tributo (obligación de dar), en presentar una declaración de rentas (obligación de hacer) o en soportar una fiscalización (obligación de no hacer).

Por su parte, el artículo 22, Sección Segunda del citado Código, establece que son contribuyentes, los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria; de manera que, como sujeto pasivo se encuentra obligado tanto el pago del tributo como al cumplimiento de los deberes formales impuestos por el Código Orgánico tributario y por las normas tributarias especiales (artículo 23 eiusdem).

Visto esto, resulta imperativo aludir los dispositivos contenidos en los artículos 1221 del Código Civil Venezolano, y el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente, los cuales disponen:

Artículo 1221.- “La obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno puede ser constreñido al pago de la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para contados”.

Artículo 28.- “Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces.

2. Los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones; los interventores de sociedades y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás, que conforme a las leyes así sean calificados.

Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

P.S.: S. la responsabilidad a que se refiere este artículo respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación, o del poder de administración o disposición, aun cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de administración o disposición

.

De la normativa procedentemente expuesta, se desprende que el legislador tributario a los fines de proteger los intereses del Fisco, designo a los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que las leyes atribuyan a sus representadas.

De igual manera, se dispone que el responsable solidario en su gestión, debe administrar los recursos que se le encomienden cumpliendo cabalmente con los deberes fiscales, ya que de no ser así, se hará efectiva su responsabilidad solidaria limitándose a los bienes que se administren o dispongan. Respecto a estas figuras, la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 01 de diciembre de 2003, estableció que:

(…) Considera la Sala, que ha debido el Juez de alzada examinar cuidadosamente el titulo ejecutivo que soportó la pretensión –la Resolución Nº SAT-GRIT-RC-DSA-CISLR-IAE-97-000089- y determinar que de este sólo se deriva el derecho de exigir el pago de tales tributos a la empresa Incocica Construcciones, C.A., y no solidariamente a los co-demandados J.C. y F.C.V., pues la solidaridad no puede presumirse conforme al artículo 1223 del Código Civil, el cual expresa que debe haber pacto expreso o disposición de la ley.

En tal supuesto, la discusión y determinación de la responsabilidad solidaria de los sujetos a que se refiere el artículo 26 derogado (hoy 28 del vigente Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001), debe ventilarse mediante un procedimiento ordinario y no ejecutivo, que permita a las partes defenderse adecuadamente y al Juez establecer si existe la responsabilidad solidaria mediante la instrucción probatoria, de conformidad con las reglas de derecho pendientes

.

En tal sentido, esta Operadora de Justicia examina primeramente, el Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/RG/DF/F/EBISLR/2012/147 levantada por la Administración Tributaria el día 27 de agosto de 2012, atendiendo la determinación de oficio realizada a las Declaraciones, Estados Financieros, Libros y Registros Especiales de la contribuyente REFRIORINOCO, C.A, según lo preceptuado por las normas en materia del ISLR (facturas, recibos, notas de crédito, debito y otros documentos probatorios), los cuales forman parte de las partidas: INGRESOS, COSTOS, DEDUCCIONES Y REAJUSTE POR INFLACIÓN, en los cuales surgieron las siguientes objeciones, que se citan a continuación:

En lo referente al ejercicio económico correspondiente desde el 01/01/2010 al 31/12/2010:

En el ANEXO 1: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, mediante Planilla Nº 1190062261, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 16/02/2011, corresponde al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2010, un total de deducciones en su ítems 739, por la cantidad de Bs. f 29.800,00, de lo que se constató gastos no normales ni necesarios para producir la renta por la cantidad de Bs. F 12.586,54, en virtud que se comprobó que se incluyeron gastos por concepto de mantenimiento de vehículos y repuestos que no pertenecen a los activos de la empresa ni son necesarios para la actividad económica de la misma.

En el ANEXO 2: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, según Planilla Nº 1190062261, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 16/02/2011, corresponde al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2010, un total de deducciones en su ítems 739, por la cantidad de Bs. f 29.800,00, de lo que constataron gastos no admisibles por no utilizar las facturas por Bs. F. 4.050,00, debido a que se comprobó que se incluyeron gastos por conceptos de servicios administrativos, pago de transporte, pago de servicios de reparación, cuya erogación fue realizada por la misma contribuyente conforme a un recibo emitido sin cumplir con las formalidades vigentes en materia de facturación.

En el ANEXO 3: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, según Planilla Nº 1190062261, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 16/02/2011, corresponde al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2010, un total de deducciones en su ítems 713, por la cantidad de Bs. f 2.229.256,13, correspondientes a las compras brutas, sin embargo, se objetaron ciertos costos por falta de comprobación satisfactoria por Bs. f 255.825,02, visto que la contribuyente no consignó todas las facturas de compras (comprobantes) que conforman los costos, lo que conllevó a la imposibilidad de verificar el origen, naturaleza, procedencia y admisibilidad de la operación asentada en los libros correspondientes.

En el ANEXO 4: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, mediante Planilla Nº 1190062261, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 16/02/2011, corresponde al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2010, un total de deducciones en su ítems 742, por la cantidad de Bs. f 1.087.980,00, de los cuales fueron rechazados ciertos gastos por falta de comprobación satisfactoria, debido a que no fueron consignadas las facturas que soportan los registros efectuados por la cantidad Bs. f 952.337,00, por una parte y por la otra, tampoco se observó que la empresa llevara un analítico detallado de sus cuentas, tan sólo un resumen totalizado de cada una de las partidas que maneja de cada uno de los periodos que van desde enero del 2010 hasta diciembre del 2010 y una cuenta contable llamada Otros Gastos Generales.

En la REFERENCIA Nº R-01 y 02: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, Planilla Nº 1190062261, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 16/02/2011, correspondiente al ejercicio fiscal 01/01/2010 al 31/12/2010, informó que en la Sección D correspondiente al Reajuste por Inflación, ítems 968, una utilidad en dicho concepto por Bs. 179.558,19; sin embargo, en la fiscalización se constató que el monto del reajuste de los Activos no monetarios esta dividido en dos renglones: Reajuste del Activo Fijo y del Inventario por Bolívares Fuertes: DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS QUNIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON DIECINUEVE CTMS. (Bs. F 244.558,19). En lo tocante, al Reajuste de los Activos Fijos en los cuales la contribuyente en su declaración del Impuesto Sobre la Renta, ítems 901, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. f 319.251,00) y un Reajuste por Inflación de BOLÍVARES FUERTES CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. f 56.888,19), monto que no fue determinado conforme al IPC correspondiente para el calculo de dicho reajuste de activos fijos, lo que arrojó una cifra errada, cuya diferencia es por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE CON CERO CENTIMOS (Bs. f 57.159,00), lo que generó una diferencia de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS SETENTA CON OCHENTA Y UNO CENTIMOS (Bs. f 270,81). Ahora bien, en cuanto al Reajuste por Inflación de los Inventarios, en donde la contribuyente declaro en su planilla de Impuesto sobre la Renta, ítems 902, la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOS MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL VEINTIOCHO CON CERO CENTIMOS (Bs. f 2.215.028,00) y un Reajuste por Inflación de BOLIVARES FUERTES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. f 187.670,00), monto que fue estimado conforme Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), cuando lo correcto era determinarlo conforme al IPC correspondiente para el calculo de dichos reajuste en los inventarios; de tal manera, que se generó una diferencia al monto declarado, que corresponde a BOLIVARES FUERTES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. f 484.547,16), lo que conllevó a adicionar la cantidad de Reajuste por Inflación de los Inventarios por BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. f 296.877,16).

Finalmente, al revisar la Administración Tributaria el Reajuste de Patrimonio Neto, donde la contribuyente declaró en el ítems 943 correspondiente al saldo a reajustar del patrimonio neto inicial por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO CON CERO CENTIMOS (BS. F 131.134,00), y un reajuste por inflación de BOLIVARES FUERTES SESENTA Y CINCO MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 65.000,00), lo cual luego de la fiscalización se constató un saldo del reajuste por inflación determinado en el patrimonio correspondiente a BOLIVARES FUERTES CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NUEVE CON CERO CENTIMOS (Bs. f 56.209,00), generándose una diferencia a lo declarado por la contribuyente de BOLIVARES FUERTES OCHO MIL SETESCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. f 8.791,00). En razón de las consideraciones precedente se aumento el reajuste por Inflación a la contribuyente por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. f 485.497,16).

En lo referente al ejercicio económico correspondiente desde el 01/01/2011 al 31/12/2011:

En el ANEXO 5: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, en el ejercicio 2011, según Planilla Nº 1290042820, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 07/02/2012, en el ítems 742, un total de deducciones por la cantidad de BOLIVARES FUERTES UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 1.297.000,00) dentro de los cuales incluyo el monto de BOLIVARES FUERTES SEISCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. f 618,92) proveniente de facturas cuya titularidad no corresponden a la contribuyente sino a personas naturales que no guardan relación con la misma, en razón de ello, fue objetado dicho monto por considerarse erogaciones totalmente ajenas a dicha contribuyente.

En el ANEXO 6: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, en el ejercicio 2011, según Planilla Nº 1290042820, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 07/02/2012, en el ítems 742, un total de deducciones por la cantidad de BOLIVARES FUERTES UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 1.297.000,00), de lo que constataron gastos no admisibles por no utilizar las facturas por Bs. F. 57.273,50, debido a que se comprobó que se incluyeron gastos por conceptos de servicios administrativos, pago de transporte, pago de servicios de reparación, cuya erogación fue realizada por la misma contribuyente conforme a un recibo emitido sin cumplir con las formalidades vigentes en materia de facturación.

En el ANEXO 8: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, en el ejercicio 2011, según Planilla Nº 1290042820, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 07/02/2012, en el ítems 742, un total de deducciones por la cantidad de BOLIVARES FUERTES UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 1.297.000,00), de los cuales fueron rechazados ciertos GASTOS por falta de comprobación satisfactoria, debido a que no fueron consignadas las facturas que soportan los registros efectuados por la cantidad Bs. f 1.057.531,00, por una parte y por la otra, tampoco se observó que la empresa llevara un analítico detallado de sus cuentas, tan sólo un resumen totalizado de cada una de las partidas que maneja de cada uno de los periodos que van desde enero del 2010 hasta diciembre del 2010 y una cuenta contable llamada Otros Gastos Generales. Asimismo, se observó que no consignó durante la fiscalización ningún documento contable que soporte dichas erogaciones, al igual que la cuenta Servicios Generales, específicamente en los meses MARZO, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE de 2011, manifestando la contribuyente en ese sentido, que no tiene las facturas requeridas. En razón de ello, la Administración Tributaria le objetó la cantidad de BOLIVARES FUERTES UN MILLON CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. f 1.057.531,00).

En REFERENCIA Nº R-03 y 04: La contribuyente REFRIORINOCO, C.A., reflejo en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, en el ejercicio 2011, Planilla Nº 1290042820, presentada ante el Banco del Tesoro Nacional en fecha 07/02/2012, informó que en la Sección D correspondiente al Reajuste por Inflación, ítems 968, una utilidad en dicho concepto por Bs. f 80.050,00; no obstante, en la fiscalización se constató que el monto del reajuste de los Activos no monetarios esta dividido en dos renglones: Reajuste del Activo Fijo y del Inventario por Bolívares Fuertes: CIENTO CATORCE MIL SEISCIENTOS CON CERO CENTIMOS (Bs. f 114.600,00), al respecto es importante destacar que la contribuyente declaro en su planilla de impuesto Sobre la Renta, específicamente en el ítems 901, la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 187.000,00), y un Reajuste por Inflación de BOLIVARES FUERTES VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CON CERO CENTIMOS (Bs. f 25.600,00), monto que fue estimado conforme Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), cuando lo correcto era determinarlo conforme al IPC correspondiente para el calculo de dichos reajuste en los activos fijos; de tal manera, que se generó una diferencia al monto declarado y un reajuste por inflación correspondientes a los activos no monetarios por la cantidad de BOLIVARES FUERTES NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS UNO CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. f 98.601, 49), lo que generó una diferencia de BHOLIVARES FUERTES SETENTA Y TRES MIL UNO CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. f 73.001,49). Ahora bien, respecto al Reajuste por inflación de los Inventarios, en los cuales la contribuyente en su declaración del Impuesto Sobre la Renta, ítems 902, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETESCIENTOS DIECISIETE CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. f 3.394.717,68) y un Reajuste por Inflación de BOLIVARES FUERTES OCHENTA Y NUEVE MIL CON CERO CENTIMOS (Bs. f 89.000,00), monto que fue estimado conforme Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), cuando lo correcto era determinarlo conforme al IPC correspondiente para el calculo de dichos reajuste en los inventarios; de tal manera, que se generó una diferencia al monto declarado, que corresponde a BOLIVARES FUERTES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TERS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. f 653.832,86), lo que conllevó a adicionar la cantidad de Reajuste por Inflación de los Inventarios por BOLIVARES FUERTES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. f 564.832,86).

Por último, al revisar la Administración Tributaria el Reajuste de Patrimonio Neto, la contribuyente declaró en el ítems 943 correspondiente al saldo a reajustar del patrimonio neto inicial por la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL CON CERO CENTIMOS (BS. F 135.000,00), y un reajuste por inflación de BOLIVARES FUERTES TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA CON CERO CENTIMOS (Bs. f 34.550,00), lo cual luego de la fiscalización se constató un saldo del reajuste por inflación determinado en el patrimonio correspondiente a BOLIVARES FUERTES UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CINCO CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. F 1.593.085,21) y un reajuste por BOLIVARES FUERTES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. f 539.253,40), lo que conllevó a adicionar la cantidad de BOLIVARES FUERTES QUINIENTOS CUATRO MIL SETESCIENTOS TRES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. f 504.703,40). Por estas razones, se ajustó la utilidad en el Ajuste por inflación por la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO OCHENTA CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. f 213.180,95). Conteste con el contenido descrito precedente se encuentra en autos el Informe Fiscal suscrito por las fiscales actuantes (v. folios 50 al 90).

Por otra parte, también se observa que la Administración Tributaria consignó copia certificada del documento de venta del inmueble (v. folios 103 al 112), conformado por una parcela de terreno y sus edificaciones construidas sobre éste, ubicado con frente sobre la acera Sur de la Avenida Upata de esta ciudad. La parcela tiene una superficie de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMETROS (Bs. f 461.44 M²), según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Heres del Estado Bolívar, quedando inscrito bajo el Nº 2012.153 asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 299.6.3.1.2132 correspondiente al libro de Folio Real del año 2012.

Ahora bien, de los hechos descritos no sólo en el Acta de Reparo sino además corroborado en el Informe Fiscal correspondiente se comprende que las omisiones e incumplimiento de las normas fueron realizados por la empresa REFRIORINOCO, C.A., como deudor de la obligación tributaria “stricto sensu”, pero se debe aclarar que ello no obsta, para que la Administración Tributaria pueda exigir el pago a los responsables solidarios; pues si bien es cierto, que estas omisiones son perjudiciales para el Fisco Nacional, producto de la inobservancia y aplicación de normas vigentes y de aplicación obligatoria por parte de los representantes legales de la mencionada contribuyente, quien suscribe, comparte el criterio sustentado en sentencia de fecha 01 de diciembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Social -antes señalada- de la que se colige que para determinar la procedencia de la responsabilidad solidaria, en este caso en concreto, en la persona del ciudadano D.E.C.R., era necesario que la Administración Tributaria les hubiese notificado de un procedimiento administrativo en resguardo de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al no hacerlo mal pudiera esta J. acordar la medida cautelar peticionada, y así se decide.-

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dictamina:

1) Se DECRETA EMBARGO sobre bienes muebles, los cuáles se identificaran en el momento de la práctica de la medida.-

2) Se NIEGA la solicitud de decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble en el cual se encuentra la sede de la contribuyente, por las razones expuestas precedentemente.-

3) Se ACUERDA para la práctica de la medida decretada, se comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Heres y R.L. del Estado Bolívar e Independencia del Estado Anzoátegui del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; facultándosele para en caso de ser necesario, nombrar perito y depositario; comunicándole que las cantidades de dinero que resulten embargadas a consecuencia de esta medida deberán ser remitidas en cheque de gerencia a la orden de este Tribunal. Igualmente se le informará que en la ejecución de la medida deberán respetarse los derechos de terceros.

4) A fin de garantizar a la contribuyente REFRIORINOCO, C.A., su derecho a la defensa, se ordena citarla a fin de que dentro del tercer día siguiente a cuando conste en actas su citación, pueda oponerse a la medida, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario; pudiendo igualmente ejercer todas las demás defensas que la Constitución y la Ley le conceden.

5) Se ORDENA la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Líbrense el correspondiente oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en la Circunscripción Judicial de los Estado Amazonas Bolívar y Delta Amacuro, a los tres (03) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C.V.R..

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. ARELIS C. BECERRA A.

YCVR/Acba/kagv.-