Decisión nº 038-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 26 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: 038/2008.-

ASUNTO: KP02-U-2008-000015

En fecha 06 de febrero de 2008, fue interpuesta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), solicitud de medida cautelar preventiva de conformidad con los artículos 296 y 127, numeral 15 del Código Orgánico Tributario, intentada por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por medio del abogado B.A., titular de la cédula de identidad N° V-9.617.183, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.785, procediendo en este acto con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según poder notariado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, en fecha 23 de enero de 2006, inserto bajo el Nº 1, Tomo 5 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en contra de la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de enero de 2002, bajo el N° 40, Tomo 3-A, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30882997-8, domiciliada en la Avenida Vargas, entre 19 y 20, Centro Comercial Capital Plaza, Local 47, Barquisimeto, Estado Lara, relativa al secuestro o retención de bienes muebles propiedad de la referida contribuyente, que se describen en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, dirigida a la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., antes identificada, ordenándose dar entrada mediante auto de fecha 15 de febrero de 2008, al archivo de este Tribunal Superior bajo el Asunto: KP02-U-2008-000015.

En este orden, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, para lo cual se hace las siguientes consideraciones:

Señala el representante de la República Bolivariana de Venezuela a través de su escrito lo siguiente:

…El presente escrito tiene por objeto dar cumplimiento al mandato legal establecido en el artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario vigente, a los efectos de poner a su disposición los equipos retenidos según Acta de Retención Preventiva No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/428/01 de fecha 29 de enero de 2008 que se anexa en copia certificada marcada con la letra “C”, e igualmente, solicitar de ese órgano Jurisdiccional, que de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario y en el artículo 296 ejusdem, se decrete Medida Cautelar suficiente sobre bienes propiedad de la contribuyente CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., Registro de Información Fiscal (RIF) número J-30882997-8, domiciliada en: Avenida Vargas, entre 19 y 20, Centro Comercial Capital Plaza, Local 47, Barquisimeto, Estado Lara, propiedad de los ciudadanos JOSE ALBARRAN ARAUJO Y J.C.A.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de identidad Nros. V-7.429.197 y V-11.070.342, respectivamente, tal como se evidencia de Acta Constitutiva de fecha 23 de Enero de 2002, anotada bajo el Número 40, Tomo 3-A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.”

Asimismo, alega el solicitante de la medida, con relación al requisito relativo al riesgo en la percepción de los tributos, accesorios y multas que el mismo se origina luego de que se inició un procedimiento de fiscalización a la referida contribuyente a los efectos, “…de comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias en materia de Impuesto a la Actividades de Juegos de Envite o Azar…”, según P.A. GRTI/RCO/CO/IAJEA/428, de fecha 29 de enero de 2008, para los períodos comprendidos desde mayo 2007 hasta enero 2008…” y que “…cruzando la información contenida en el …(SIVIT) e iseniat, conjuntamente con los inventarios de máquinas traganíqueles existentes en los archivos de ese servicio, proveniente de actuaciones fiscales anteriores, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente no cuenta con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, ha venido de desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre mayo 2007 y diciembre de 2007, ambos inclusive, sin cancelar el impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar”.

Agrega que “...en virtud de las diferencias generadas y de las presunción de la comisión de ilícitos tributarios utilizando para ello las referidas máquinas, la Administración Tributaria procedió con base en el artículo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, a realizar retención preventiva de un total de doce (12) máquinas traganíqueles, quedando dichos bienes bajo la guarda y custodia de la contribuyente, debidamente precintadas con cinta de embalar y calcomanías del seniat para garantizar su inoperatividad en el domicilio de la empresa mientras transcurre el plazo señalado en la norma para remitirlas al tribunal competente”, según se desprende de Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, cursante en los folios 16 al 18 del presente asunto.

Por otra parte, señala que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar vigente, procedió a imponer la sanción de clausura por dos (2) días, según resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/428/01, de fecha 29 de enero de 2008, así como Acta de Clausura N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/428/01, de fecha 29 de enero de 2008, ambas notificadas el 29 de enero de 2008.

De igual manera, con respecto al requisito del fomus boni iuris alega el solicitante que producto del procedimiento de fiscalización se emitió Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/03, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, donde el funcionario actuante dejó constancia que la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre mayo 2007 y diciembre de 2007, ambos inclusive, sin cancelar el impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 144.506.880,00), hoy, CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 144.506,88), de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.638, del 06 de marzo de 2007.

Finalmente, destaca que según se desprende del Acta Constitutiva, presentada en fecha 23 de enero de 2002, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el capital social de la misma es de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), hoy, DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.000,00), suma la cual a todas luces es insuficiente para satisfacer las acreencias de la República, representando tal circunstancia un potencial peligro de que las pretensiones de la administración queden ilusorias.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los documentos que le sirven de soporte, esta Juzgadora a los efectos de acordar o no lo solicitado por la Administración Tributaria Nacional, procede a analizar esta causa de conformidad con lo previsto en los artículos 127 numerales 14 y 15, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, articulo 22 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en gaceta Oficial N° 38.698, de fecha 05 de junio de 2007, así como lo establecido en el articulo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyas normas establecen:

Artículo 127.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo específicamente: (…)

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento en el acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.

15. Solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 296.- Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentre en proceso de determinación, o no sean exigibles por la causa del plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer el Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrían ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297.- El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

Los artículos 22 y 23 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar establecen:

Artículo 22.- La falta de pago del impuesto previsto en el numeral 5 del artículo 10 de esta Ley, será sancionada con una multa equivalente al cien por ciento (100%) del Impuesto dejado de pagar y la desactivación de las máquinas traganíqueles hasta tanto se realice el pago del impuesto omitido.

Artículo 23.- En las materias no reguladas expresamente en esta Ley se aplicará lo establecido en el Código Orgánico.

El artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica prevé:

Artículo 90.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República.

En este orden se tiene que conforme al articulo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el Fisco Nacional a fin de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias tiene la facultad de tomar posesión de los bienes con lo que se suponga fundadamente se ha cometido un ilícito tributario previo levantamiento del acta respectiva, los cuales deberá poner a disposición del Tribunal a los fines de que sean devueltos o en su defecto dicte la medida cautelar solicitada. Asimismo de las normas transcritas se infiere la exigencia para el solicitante de la medida cautelar de la justificación del riesgo al cual queda sometida a los efectos de la percepción de tributos, accesorios y multas, aun cuando éstos se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, así como la exigibilidad del documento o acto donde conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.

En este sentido, quien decide observa que a decir de la Administración Tributaria Nacional, el procedimiento de fiscalización se realizó, cruzando la información obtenida de sus archivos, proveniente de actuaciones fiscales anteriores relativas a los inventarios de las máquinas traganíqueles más la obtenida por medio del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e ISENIAT, constatándose que la contribuyente no presentó las declaraciones correspondientes del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, correspondiente a los períodos mayo 2007 y diciembre de 2007, además de no contar con la autorización otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, según Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-03, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, emitiéndose el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, donde se le indica al contribuyente que no ha presentado las declaraciones del Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. Actas éstas que vendrían a comprobar la existencia del requisito relativo al “…documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo…” previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, con relación al riesgo en la percepción del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., sostuvo lo siguiente:

…De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses…

.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere que basta que se den en la práctica hechos o circunstancias que permitan al juzgador determinar la existencia de riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios o multas que pueda atentar contra el erario publico y por ende en perjuicio de los intereses colectivos, para que proceda la medida cautelar.

En tal sentido, con relación a dicho requisito, ordena el único aparte del artículo 297 del Código Orgánico Tributario que éste deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, en este orden, una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los soportes anexos al expediente de la presente causa se observa que la Administración Tributaria Nacional presentó copia del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., inscrita bajo el N° 40, Tomo 3-A, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de enero de 2002; de cuya revisión se constata que el capital social de la misma es de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), hoy, DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.000,00). Asimismo se observa del Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-03, de fecha 29 de enero de 2008, que la cantidad solicitada por la administración tributaria es de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 144.506.880,00), hoy, CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 144.506,88), de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.638, del 06 de marzo de 2007, lo que determina que el capital social es insuficiente para satisfacer las acreencias de la República, representando tal circunstancia un potencial peligro de que las pretensiones de la administración queden ilusorias.

En este orden de ideas, quien juzga considera que al estar demostrado el riesgo para el Fisco Nacional para lograr satisfacer el cumplimiento de las obligaciones tributarias, determinadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, de la cual se desprende la retención preventiva de doce (12) máquinas traganíqueles, las cuales quedaron bajo guarda y custodia de la contribuyente, a los fines de garantizar el reparo que asciende a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 144.506.880,00), hoy, CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 144.506,88), presuntamente adeudado por la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., al verificarse del Acta Constitutiva, que el capital social de la sociedad mercantil es inferior al reparo formulado por la Administración Tributaria, lo que sería insuficiente para garantizar los intereses del erario público y por ende los intereses colectivos, los cuales deben ser garantizado por el Estado Venezolano, lo cual a criterio de esta Juzgadora, vendría a constituir un hecho capaz “…de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo…”, según la sentencia antes referida.

Por otra parte, conforme al artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se establece que cuando se soliciten medidas preventivas, el juez para decretarlas deberá examinar “…si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…” y a juicio de esta Juzgadora, en el presente caso existe la presunción de buen derecho así como un peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo cual quien decide, decreta medida de retención preventiva de las máquinas traganíqueles identificadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, cursante en los folios 16 al 18 del presente asunto, las cuales conforme a lo expresado por la representación fiscal, son propiedad de la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., y permanecerán bajo la guarda y custodia de la contribuyente hasta tanto exista el riesgo de percepción del tributo ya indicado o hasta que la mismae constituya caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, la cual debe ser aprobada por la representación de la República, de conformidad con el artículo 90 eiusdem.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo de conformidad con lo establecido en los artículos 127 numerales 14 y 15, 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, artículo 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y Sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, se decreta medida de retención preventiva de las máquinas traganíqueles identificadas en el Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO-428-01, de fecha 29 de enero de 2008, notificada en la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el articulo 296, numeral 2 del Código Orgánico Tributario; las cuales conforme a lo expresado por la representación fiscal, son propiedad de la sociedad mercantil CENTRO DE APUESTAS LA PROPIA, PC, C.A., y permanecerán bajo la guarda y custodia de la contribuyente hasta tanto exista el riesgo en la percepción del tributo ya indicado o hasta que la misma constituya caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, la cual debe ser aprobada por la representación de la Republica, de conformidad con el artículo 90 eiusdem.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en la presente causa, así como a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de febrero de 2008, siendo las tres y veintidós minutos de tarde (03:22 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2008-000015

MLPG/fm/lsca.-