Decisión nº 122-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 8 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto ocho (08) de agosto de dos mil trece (2013)

203º y 154º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 122/2013

ASUNTO: KP02-U-2012-000129

Demandante: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Demandado: Sociedad mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31448445-1, domiciliada en la Avenida Libertador entre calles 26 y 27, Local S/N, Zona Industrial I, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de noviembre de 2005, inserto bajo Nº 36, Tomo 93-A, cuya última modificación quedó inserta bajo el Nº 37, Tomo 91-A, de fecha 05 de noviembre de 2009.

Motivo: Medida Cautelar Autónoma.

I

NARRATIVA

El 12 de diciembre de 2012 este tribunal ordenó darle entrada a la solicitud de medida cautelar de conformidad con los artículos 296, 127 numeral 15 y 121 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, presentada por la abogada R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.541.675, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 31.165, en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según se evidencia de poder autenticado el 10 de febrero de 2012, ante la Notaría Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el Nº 7, Tomo 8, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, contra la sociedad mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., ya identificada y expresamente solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar el cien por ciento (100%) de las acciones de la prenombrada firma mercantil y ello en base en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2011-01944 del 13 de diciembre de 2011, notificada el 22 de febrero de 2012, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT.

II

ALEGATOS DE LA REPÚBLICA

Para sustentar la medida cautelar, la representante fiscal formula los siguientes alegatos:

Con relación al requisito del riesgo para la percepción del crédito (periculum in mora) expresa que “… se circunscribe a lo siguiente:

Que “… en fecha 4 de noviembre de 2011, esta Administración levantó Acta de Reparo signada SNAT/INTI/GRTI/RCO/SEDE/DF/2011/ISLR/823/275, notificada en la misma fecha…, dirigida a comprobar la veracidad de los datos contenidos en la Declaración Definitiva de Rentas correspondiente a los ejercicios fiscales 01/01/2008 al 31/12/2008 y 01/01/2009 al 31/12/2009, presentada por la aludida Contribuyente”.

Señala que “…se determinó que en materia de Impuesto Sobre la Renta, se omitieron por concepto de tributos, las siguientes cantidades: …(Bs. 35.036, 69), durante el ejercicio fiscal comprendido desde 01/01/2008 al 31/12/2008; y … (Bs. 73.537, 27), en el ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009, montos que suman un total de … (Bs.108.573. 96)”.

Indicó que “Como consecuencia de la omisión de tributos, resultó la determinación de la multa en un Diez por Ciento (10%) sobre tales montos…, motivo por el cual se le adicionó al impuesto dejado de pagar, la cantidad de…(Bs. 10.857,40).”

Expresó que “…se determinó la aplicación de la multa prevista en el artículo 104 numeral 1 eiusdem, equivalente a …(Bs. 380,00), sumado a la procedencia de intereses moratorios de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 eiusdem, por …(Bs. 53.502,31).”

En tal sentido indica que “…cantidades fueron debidamente exigidas en la Resolución de Imposición de Sanción distinguida con las siglas y números SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2011-01944 de fecha 13 de diciembre de 2011, notificada el 22 de febrero de 2012,…fecha ésta en la que se emitieron las respectivas Planillas para el pago.”

Afirma que “…la referida Contribuyente presentó en fecha 29 de marzo de 2012 escrito contentivo de un Plan de Pago en el que propuso cancelar … (Bs. 43.648,97), con los respectivos intereses financieros calculados en veinticuatro (24) cuotas mensuales y consecutivas.”

Afirma que ”…el 16 de mayo de 2012 la apoderada de la Contribuyente se dio por notificada del Convenio de Fraccionamiento para el Pago de Deudas Tributarias identificado SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/AC/MFP/400/2012-01, (…) le correspondería pagar las cantidades de …(Bs. 45.744, 63), por la deuda fraccionada; …(Bs. 8.573,54), por intereses financieros, dando un total de …(Bs. 54.318,17), (…) hasta la fecha la contribuyente ha pagado la cantidad de seis (6) cuotas por Dos mil ciento Setenta y Tres Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 2.263,26) cada una.”

Que se le solicitó a la contribuyente que presentara en “…, un plazo perentorio de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de su notificación, … una garantía equivalente a una Fianza Bancaria o Hipoteca Inmobiliaria (de primer grado) cuya vigencia prevalezca por el tiempo del fraccionamiento de pago más un (1) año adiciona…” e indicó que “…la Contribuyente R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., no ha presentado ninguna de las garantías que le fueron requeridas para respaldar su deuda a favor de la República por los conceptos antes detallados, por lo que urge cubrir patrimonialmente el riesgo en la percepción de las referidas sumas de dinero.”

Con relación al requisito del fomus boni iuris, señala “…que los montos adeudados por la prenombrada Contribuyente se encuentran especificados en el cuadro…, el cual se encuentra plasmado en el Convenio de Fraccionamiento para el Pago de Deudas Tributarias, siendo en el resumen siguiente:

DEUDA A FRACCIONAR: … (Bs. 45.744, 63).

INTERESES FINANCIEROS: … (Bs. 8.573,54).

TOTAL A PAGAR POR LA CONTRIBUYENTE: … (Bs. 54.318,17).

SUMA PAGADA A LA FECHA: … (Bs. 13.549,56).”

Afirma que “…esta representación considera que … se ha probado suficientemente la concurrencia de los requisitos necesarios para pretender que este … Tribunal decrete la Medida Cautelar solicitada en los términos que se exponen de inmediato.”

Por último en relación al petitorio señaló que pide con base “… en los artículos 127 numeral 15, 296 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete sobre bienes propiedad de la contribuyente R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., la siguiente Medida Cautelar: Prohibición de enajenar y gravar sobre el cien por ciento (100%) de las acciones de la firma mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A.”

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Previamente al análisis de fondo, debe indicarse que en el presente asunto nos encontramos con una firma mercantil que fue notificada el 22/02/2012 de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2011-01944 del 13 de diciembre de 2011, en la cual se señala que dicha contribuyente aceptó el reparo y pagó el tributo omitido, constatándose que dicho tributo correspondiente al impuesto sobre la renta de los ejercicios 2008 y 2009 fue la suma total de Bs. 108.573,96 por lo que mediante el referido acto, se le notifica las sanciones impuestas y se le calculan los intereses adeudados por el pago extemporáneo del tributo (folios 48 al 50).

Asimismo se constata que existe un convenimiento de fraccionamiento para el pago de deudas tributarias por un total de Bs. 54.318,17 ( folios 51 al 53) que incluye la suma de Bs. 45.744,63, que es la deuda a fraccionar, más Bs. 8.573,54 por concepto de intereses financieros. En tal sentido, según el ente tributario a la fecha de la interposición de la solicitud, el contribuyente sólo había cancelado 6 cuotas de Bs. 2.263,26 para un total de Bs. 13.579,56 ,es decir, que resta por cancelar la cantidad de Bs. 40.738,61.

Ahora bien, señala el ente tributario que marcado “F”, anexa copia del requerimiento efectuado al contribuyente respecto a que presentara “…una garantía equivalente a una Fianza Bancaria o Hipoteca Inmobiliaria (de primer grado) cuya vigencia prevalezca por el tiempo que dure el fraccionamiento de pago más un año adicional. A la fecha … no ha presentado ninguna garantía …por lo que urge cubrir patrimonialmente el riesgo en la percepción de las referidas sumas …”, pero se constata de la revisión efectuada a los anexos presentados , que el marcado con la letra “F”, no fue presentado, motivo por el cual este tribunal no puede constatar lo afirmado por el ente tributario. Asimismo es de indicar que lo que realmente se pretende asegurar mediante la medida peticionada, no es la deuda contenida en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2011-01944 del 13 de diciembre de 2011, notificada el 22 de febrero de 2012 , por cuanto con relación al impuesto omitido, de ese acto se infiere que ya se canceló y lo que resta, son el pago de las multas impuestas en un 10% del tributo omitido y los intereses moratorios y que con base en esa resolución, la contribuyente pidió un convenimiento de pago ( folios 51 al 53) y expresamente en él se indica que ese “… documento constituye título ejecutivo” y con cuyos pagos no ha cumplido el contribuyente, tal como así lo afirma el ente tributario y respecto al cual, expresa la representación fiscal, se le solicitó constituyera una garantía, tal como supuestamente se refleja en el anexo “F”, el cual no fue presentado con la solicitud, tal como se indicó precedentemente, por lo que este tribunal considera que el acto respecto al cual debería haber sustentado la solicitud de medida, es el Convenio de Fraccionamiento para el Pago de Deudas Tributarias No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DR/AC/MFP/400/2012-01 de fecha 08/05/2012, notificado el 16/05/2012. Así se declara.

Ahora bien, pasa este tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto y en tal sentido, a los efectos de la decisión, este tribunal considera procedente citar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativo contenido en la sentencia No. 00167 de fecha 07 de marzo de 2012, en la cual se estableció lo siguiente:

(…)Ahora bien, con el objeto de examinar el mérito del vicio invocado por la parte apelante, es preciso citar la normativa que regula el régimen de protección cautelar en el ámbito fiscal. En tal sentido, los artículos 296, 297 y 298 del vigente Código Orgánico Tributario, disponen lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1.- Embargo preventivo de bienes muebles;

2.- Secuestro o retención de bienes muebles;

3.- Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4.- Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

Artículo 298: El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida.

(Destacado de la Sala).

Con base en los dispositivos legales antes transcritos, sobre los requisitos que deben verificarse para el otorgamiento de las medidas preventivas cuyo decreto obra en garantía del cobro de las acreencias del Fisco Nacional, esta M.I., a través de su sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, criterio ratificado mediante el fallo N° 00719 del 16 de mayo de 2007, caso: E.E.E.P. y otros, estableció: (Negrillas de este tribunal) :

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada NO POR LA MERA EXISTENCIA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE NATURALEZA DETERMINATIVA DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA, SINO QUE SE ORIGINA DE LA APARIENCIA DE ACTO QUE ÉSTE DEBE TENER Y SU ADECUACIÓN A LOS REQUISITOS DE VALIDEZ EXTRÍNSECA PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 191 DEL VIGENTE CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, CONJUNTAMENTE CON UNA APARIENCIA DE JURIDICIDAD, QUE DEBERÁ ANALIZARSE someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia. (Mayúsculas con negrillas, de ese tribunal)

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses (…)

.

Asimismo, en sentencia No. 01027 de fecha 27/07/2011, la Sala Política Administrativa, con relación a las medidas solicitadas por el representante fiscal, expuso lo siguiente:

2. Vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

(…)

Sobre el particular, esta Sala observa que en su sentencia N° 0294 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., ratificada -entre otras- en sus fallos Nos. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, y Nos. 01159 del 5 de agosto y 5 de noviembre de 2009, casos: Club Deportivo Social del Este II, C.A. y Fuente de Soda, Restaurarnt y Cervecería Doña Carlota, C.A., también respectivamente, y Nº 00002 del 13 de enero de 2010, caso: Recreativos del Caribe, C.A. se precisó que la normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por Ley, en resguardo de los intereses fiscales, cuando medien circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente; advirtiendo que al efecto la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia, y expresó que el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

De igual modo, dicho fallo destaca que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este mismo orden, significó que los requisitos enunciados confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Destacó que con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Igualmente, precisó que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción de los efectos tributarios, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, el citado fallo apreció que es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, concluyó que sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses, y así ha sido considerado por esta Sala en distintas decisiones.

Visto lo anterior, resulta oportuno destacar que en un caso precedente, con ocasión de la remisión efectuada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que esta Sala conociera en consulta de su sentencia Nº 111/2007 del 13 de julio de 2007, se estableció lo siguiente:

(…) En el presente caso, esta Sala observó que el Tribunal de instancia omitió notificar a la representación judicial de la República del auto de admisión de las pruebas promovidas por la contraparte, en cuya acta se fijó la oportunidad para la evacuación de la inspección judicial solicitada, la cual tuvo lugar en la sede de la contribuyente sin la presencia de la representación del Fisco Nacional.

Por otra parte, el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, publicada en la Gaceta Oficial Nº 1660 del 21 de junio de 1974, dispone lo siguiente:

‘(…omissis…)’

Del contenido de la norma antes transcrita se aprecia que todo Juez, Registrador y demás autoridades de la República, tienen la obligación ex lege de notificar a la Procuraduría y Contraloría General de la República de toda demanda, sentencia o providencia que obre contra el Fisco Nacional, así como de la apertura de todo término para el ejercicio de algún recurso y de la fijación de la oportunidad para la realización de algún acto.

Ha sido criterio de esta Sala que ‘cuando el legislador concede expresamente un privilegio o una prerrogativa procesal a un ente político territorial o a un determinado órgano de la Administración Pública, sea ésta central o descentralizada, o de la Administración Contralora, no lo hace por mero capricho o porque la jerarquía del órgano o ente así lo requiere, sino porque tales privilegios procesales son otorgados por la ley en atención a los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico que se dilucidan dentro de la controversia procesal, tal como es el caso de los intereses patrimoniales del Estado que se ven debatidos en los juicios contencioso-tributarios’. (Ver sentencia Nº 02980 del 20 de diciembre de 2006, caso: E.K.S.).

(…)tal fin, visto que la violación del derecho a la defensa de la República constituye un quebrantamiento de ley en cuyo cumplimiento está interesado el orden público, esta Sala Político-Administrativa estima procedente declarar la nulidad de los actos procesales realizados con posterioridad al 16 de febrero de 2007, exclusive, que fue la oportunidad en que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Distribuidora Rower C.A. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa, al estado de que sea notificado el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) -que actúa en sustitución de la Procuraduría General de la República- y se fije nueva oportunidad para la práctica de la inspección judicial promovida, a fin de garantizarle a esta última la posibilidad de ejercer su derecho de defensa…”. (Vid. sentencia Nº 00778 del 3 de junio de 2009, caso: Distribuidora Rower, C.A.).

Contra el referido fallo se interpuso recurso de revisión, el cual fue resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1108 del 4 de noviembre de 2010, en la que declaró “NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta…”, con fundamento en las siguientes consideraciones:

(…) La solicitante de la revisión denuncia el quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido proceso al señalar que la Sala Político Administrativa aplicó de manera preferente las garantías procesales de la República previstas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en la Ley de Hacienda Pública Nacional, en lugar de las disposiciones especiales contenidas en el Código Orgánico Tributario, en su criterio, las únicas aplicables al caso de autos.

El argumento de nulidad de la sentencia conlleva a esta Sala a la necesidad de verificar si las disposiciones del Código Orgánico Tributario son las únicas aplicables al caso de autos, y si las mismas, por su especialidad, excluyen al resto de las normas adjetivas que corresponden a la República en razón de las prerrogativas procesales.

Al respecto, el principio de especialidad normativa no viene dado solo por el establecimiento de una serie de enunciados contenidos en un cuerpo legal único; por el contrario, pueden coexistir varias normas especiales estipuladas en el contexto de varias leyes, siempre que su materia, objeto y sujetos coincidan en identidad, en el marco de relaciones jurídicas determinadas.

En el caso de las normas especiales en materia de procedimientos que se interpongan contra la República, debe advertirse a la solicitante que tanto la noción de República como la de Fisco Nacional atiende a una misma entidad comprendida por la personificación jurídica del Estado como sujeto de relación frente a los particulares. No pueden considerarse como dos sujetos distintos, ni de disímil manifestación de una misma entidad; por el contrario, ambas modalidades sustantivas atienden a la denominación del Estado.

En este sentido, debe entenderse que las prerrogativas procesales corresponden indistintamente a la República o al Fisco Nacional por tratarse del mismo sujeto de derecho; por lo que no puede considerarse en este caso que exista la mediación del principio de especialidad normativa del Código Orgánico Tributario que excluya las prerrogativas procesales enmarcadas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001; sus disposiciones, distinto a lo que se ha pretendido señalar en la revisión, deben ser aplicadas de manera conjunta. (Destacados de la Sala).

ASÍ, ATENDIENDO LAS CONSIDERACIONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS, CABE ADVERTIR, QUE SI BIEN ES CIERTO QUE LA JURISPRUDENCIA DE ESTA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA HA DEJADO POR SENTADO QUE TIENE QUE HABER UNA ESTRICTA SUJECIÓN ENTRE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR Y LOS ALEGATOS Y PRUEBAS QUE EL SOLICITANTE PRODUZCA EN LOS AUTOS A FIN DE DEMOSTRAR LOS REQUISITOS EXIGIDOS .POR LA LEY PARA OTORGAR LA MEDIDA, DE MANERA QUE NO BASTA CON INVOCAR EL PELIGRO INMINENTE DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO DEFINITIVO, SINO QUE ADEMÁS DEBE ACOMPAÑARSE UN MEDIO DE PRUEBA QUE PUEDA HACER SURGIR EN EL JUEZ, AL MENOS UNA PRESUNCIÓN GRAVE DE LA PRESENCIA DE DICHO PELIGRO; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora. ( Mayúsculas y negrillas, de este tribunal)

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

(…)

Hecha la declaratoria que antecede corresponde a la Sala pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, en atención a la previsión contenida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, para lo cual deberá precisar la existencia de -cuando menos- uno de los requisitos antes esbozados, y a tales efectos, observa lo siguiente: …”

Aplicando al presente asunto los criterios jurisprudenciales expuestos incluyendo los artículos 92 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría de la Ley Orgánica la Procuraduría General de la República y artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal observa lo siguiente:

Conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica la Procuraduría General de la República cuando el Fisco Nacional solicite medidas preventivas o ejecutivas, para decretarse debe examinarse si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión. Es decir, que con base en la citada norma, se acordara la medida si se cumplen cualquiera de los mencionados requisitos.

Ahora bien, antes de entrar a analizar los requisitos del periculum in mora o el fumus boni iuris sin están demostrados en autos, debe este tribunal pronunciarse sobre el tipo de medida que solicita el ente tributario y la cual está referida a la “prohibición de enajenar y gravar el Cien por Ciento (100%) de las acciones de la firma mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A. ,

En tal sentido, en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario encontramos las medidas cautelares nominadas y las innominadas. Las primeras están contenidas en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario, es decir, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el numeral 4º de la señalada norma, trata sobre las innominadas.

Al respecto, se analizará si efectivamente la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el ente tributario se encuentra o no ajustada a derecho, pues en el numeral 3º del artículo 296 eiusdem se tipifica sobre que bienes procede la mencionada medida cautelar, observándose que sólo es aplicable en el caso de bienes inmuebles, circunstancia que en el presente asunto no fue lo solicitado, pues el ente tributario peticiona que la medida de prohibición de enajenar y gravar, recaiga sobre el cien por ciento (100%) de las acciones de la firma mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A. y las acciones son bienes muebles por su naturaleza y por determinación de la Ley, a tenor de lo establecido en el artículo 533 del Código Civil y en su artículo 531, señala que los bienes son muebles por su naturaleza, por el objeto a que se refieren o por determinarlo así la ley y el 526 ejusdem, establece que los inmuebles pueden serlo por su naturaleza, por su destinación o por el objeto al que se refieren, en tal sentido se observa que la ley le otorga un tratamiento legal a cada una de ellos, bien sea un bien mueble o un bien inmueble.

Por lo tanto, considerando la naturaleza de cada una de las medidas cautelares, es obvio que existe una relación de homogeneidad entre la medida cautelar solicitada y el derecho sustantivo tutelado, por lo que faltaría esa homogeneidad, cuando se solicita una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la firma mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., que sería lo mismo que pedir que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar recayera sobre bienes muebles cuando taxativamente el legislador señaló que sólo procede únicamente sobre bienes inmuebles.

De tal modo, que quien decide, aprecia, que la prohibición de enajenar y gravar, de las acciones, no encuadra dentro de la norma jurídica, contenida en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario, pues esta medida como preventiva, sólo es procedente en caso de bienes inmuebles, en razón de ello este tribunal declara improcedente la medida solicitada.

Visto lo decidido respecto a la improcedencia de la medida solicitada, este tribunal considera inoficioso entrar a a.s.s.e. demostrados en autos, bien sea el requisito del periculum in mora o el del fumus boni iuris,. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el cien por ciento (100%) de las acciones nominales de la firma mercantil R.C. & D.S. DISTRIBUIDORA DE MOTORES, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-31448445-1, domiciliada en la Avenida Libertador entre calles 26 y 27, Local S/N, Zona Industrial I, Barquisimeto, Estado Lara, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de noviembre de 2005, inserto bajo Nº 36, Tomo 93-A, cuya última modificación quedó inserta bajo el Nº 37, Tomo 91-A, de fecha 05 de noviembre de 2009. Medida solicitada por la Abogada R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.541.675, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 31.165, en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2011-01944 del 13 de diciembre de 2011, notificada el 22 de febrero de 2012, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT.

Notifíquese a las partes involucradas en este procedimiento, así como a la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión en el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha ocho (08) de agosto de dos mil trece (2013, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

ASUNTO: KP02-U-2012-000129

MLPG/fm.