Decisión nº PJ602014000177 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 15 de Abril de 2014

Expone la parte solicitante, en su escrito libelar:

“CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE ESCRITO.

El presente escrito tiene por objeto solicitar, de este Órgano Jurisdiccional, que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial No. 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, se decrete Medida Cautelar sobre bienes propiedad de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001. Identificada ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. J-30844098-1, y domicilio fiscal en la Urbanización Sabana Mar, calle F.E.G., Local comercial S/N, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, y de su Responsable Solidario ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General, lo cual se evidencia en los Estatutos de fecha 26 de noviembre de 2008, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 1, Tomo 6-A-2011, en fecha 13 de febrero de 2005, anexo marcado “B” .

La cautela solicitada en el presente escrito tiende a garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2045/2010-00866, del 14 de julio de 2010, que se acompaña en copia certificada marcada “C”, pues constituye un acto administrativo eficaz, de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se determinó obligaciones por concepto de multas debido a incumplimientos de las normas señaladas en la Resolución ut supra, la cual damos enteramente por reproducida, por el monto total de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS EXACTOS (Bs. 106.600,00) que se relacionan a continuación:

No. de Liquidación Fecha de liquidación Ejercicio o

Período Fiscal Concepto Monto Bs.

091001223001887 03/08/2010 01/07/2009 al 31/07/2009 Multas 13.000,00

091001223001888 03/08/2010 01/06/2009 al 30/06/2009 Multas 13.000,00

091001223001889 03/08/2010 01/05/2009 al 31/05/2009 Multas 13.000,00

091001223001890 03/08/2010 01/04/2009 al 30/04/2009 Multas 13.000,00

091001223001891 03/08/2010 01/03/2009 al 31/03/2009 Multas 13.000,00

091001223001892 03/08/2010 01/02/2009 al 28/02/2009 Multas 13.000,00

091001223001893 03/08/2010 01/01/2009 al 31/01/2009 Multas 13.000,00

091001223001894 03/08/2010 01/01/2009 al 31/07/2009 Multas 4.875,00

091001223001895 03/08/2010 01/04/2009 al 30/06/2009 Multas 325,00

091001223001897 03/08/2010 01/01/2009 al 31/03/2009 Multas 325,00

091001233001714 03/08/2010 13/03/2008 al 13/03/2008 Multas 1.625,00

091001233001715 03/08/2010 01/01/2009 al 31/07/2009 Multas 4.875,00

091001233001716 03/08/2010 13/01/2008 al 31/07/2008 Multas 1.625,00

091001233001717 03/08/2010 01/10/2008 al 30/07/2009 Multas 975,00

091001233001718 03/08/2010 01/10/2008 al 31/12/2008 Multas 975,00

Total Bs. 106.600,00

La referida Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2045/2010-00866 del 14 de julio de 2010 (acto administrativo) y las planillas de liquidación (pendente lite) que anexamos en copias certificadas marcadas “D” “E”, “F”, G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “LL”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, fueron notificadas el 28 de septiembre de 2010, según cartel de notificación publicado en el diario regional La Hora, el cual anexamos en copia certificada marcada “Q”.

CAPITULO II

DE LA TUTELA CAUTELAR.

…Omisis...

El primero de estos requisitos ha sido definido por la doctrina como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes, con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la Justicia en su aspecto práctico. En cuanto al segundo requisito, con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, aunado a la presencia objetiva de la presunción grave del riesgo de insatisfacción de ese derecho, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

Por tanto, una vez que el órgano jurisdiccional competente haya verificado la existencia de estos requisitos, se encuentra en la obligación de decretar la protección cautelar solicitada dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin la posibilidad de solicitar la constitución de caución o garantía para su decreto.

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001. Identificada ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. J-30844098-1, y domicilio fiscal en la Urbanización Sabana Mar, calle F.E.G., Local comercial S/N, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.000,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 106.600,00).

En cuanto al segundo requisito, es decir el fumus bonis iuris, como antes mencionamos con la sola existencia del documento del cual se constate la existencia de un crédito del que pueda desprenderse un derecho a favor de la República, hace posible el establecimiento de alguna medida tendente a la protección del mismo.

En tal sentido este requisito se ve materializado en la Resolucion No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2045/2010-00866 del 14 de julio de 2010, que se acompaña en copia certificada marcada “C”, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular, cuyo contenido damos enteramente por reproducidos en este escrito.

…Omisis…

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

…Omisis….

“La empresa la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001. Identificada ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. J-30844098-1, fue dirigida para el momento de cometerse la infracción tributaria por el ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General lo cual se evidencia en los Estatutos de fecha 13 de febrero de 2008, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 1, Tomo 6-A, por lo que siendo la persona encargada de ejercer la representación legal de la compañía y de su gestión, administración y dirección al momento de cometerse las infracciones tributarias, quedó constituido en responsable solidario de las deudas tributarias originadas durante el desempeño de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Vista la anterior decisión, donde se clarifica que el responsable solidario de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario lo es en virtud del desempeño de sus funciones como director, gerente o administrador de la persona jurídica demandada, y a los efectos de demostrar que el ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General, de la mencionada Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001, anexo marcado “B”, en donde se evidencia con claridad que el indicado ciudadano ejerce la representación legal y de administración, desempeñando funciones de dirección con el carácter de Director General de la mencionada sociedad mercantil, encuadrando sus actuaciones dentro de los llamados responsables solidarios de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente con especial énfasis en el Parágrafo Segundo de dicho artículo. En tal sentido, la responsabilidad contemplada en el citado artículo, es objetiva, vale decir que para responder solidariamente por el pago de los tributos, multas y accesorios a cargo de una persona jurídica, basta con ostentar la cualidad de director, gerente, presidente o representante de la persona jurídica respectiva.

…Omisis...

En razón de lo anteriormente señalado, queda demostrada ante este Tribunal la responsabilidad solidaria del ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General lo cual se evidencia en el Acta de Asamblea de fecha 13 de febrero de 2008, de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001, para el momento en el cual se produjeron las infracciones tributarias y posteriormente determinadas y sancionadas en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2045/2010-00866 del 14 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 28 del Código Orgánico Tributario.

PETITORIO

Lo antes expuesto, configura la existencia de un riesgo para la percepción de los créditos fiscales determinados en la Resolución No. SNAT/INTI/GRTI/RIN/DF/2045/2010-00866, del 14 de julio de 2010, el cual asciende en su totalidad a la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS EXACTOS BOLIVARES (Bs. 106.600,00), es por lo que acudimos ante su competente autoridad para solicitar, como en efecto solicitamos, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y la aplicación preferente del contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sean acordadas y decretadas las siguientes Medidas Cautelares:

Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes bienes inmuebles:

1. - Un inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Guerra, propiedad del ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General lo cual se evidencia en el Acta de Asamblea de fecha 13 de febrero de 2008, de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., ut supra, según se evidencia de documento debidamente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de mayo de 2007, bajo el No. 12, folios 50 al 53, Protocolo Primero, Tomo 7, Segundo trimestre del año 2007, el cual se anexa marcado “R”, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguido con el número trece (13), según se evidencia en el plano que fuere agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 82, el cual, se acompaño al documento de notificación, registrado en la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 77, folio 86, protocolo primero, Tomo No. 2, adicional No. 1, primer trimestre de 1987 y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 11 del plano, el cual es o fue de A.S.G.U.; Sur: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 15 del plano, que es o fue de Glaisar M.C.C.; Este: En quince metros (15 mts) con lote de terreno No. 14 del plano, que es o fue propiedad de R.J.A.M. y Oeste: En quince metros (15 mts) con calle número dos (2), del plano.

Solicitamos que la medida sea acordada hasta cubrir el doble de la cantidad determinada en la Resolución señalada, es decir sea acordada por la cantidad de DOSCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 213.200,00).

Así como, solicitamos a ese d.T. que una vez acordadas las Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar, constituya a esta representación fiscal como “CORREO ESPECIAL” a los efectos de entregar al Registrador Subalterno del Municipio M.d.E.N.E., los Oficios contentivos de las referidas medidas acordadas, a los fines de que el señalado funcionario estampe las correspondientes notas marginales en los respectivos Protocolos.

A los fines de dar cumplimiento al requerimiento previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indicamos como domicilio procesal la siguiente dirección: Centro Comercial B.V., Primer Piso, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), calle San Rafael, Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

…Omisis…

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, disponen los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles;

2. Secuestro o retención de bienes muebles;

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

(Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Asimismo La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 26-07-2011 EXP: 2011-0024, Caso: FISCO NACIONAL Vs SUCESION RINGUETTE GILLES ha establecido lo siguiente:

Así, atendiendo las consideraciones anteriormente expuestas, cabe advertir, que si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa ha dejado por sentado que tiene que haber una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a fin de demostrar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la presencia de dicho peligro; no es menos cierto que de manera pacífica y reiterada, ha establecido que cuando la medida preventiva obre a favor de la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, a tenor de lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora.

En efecto, prevé la citada norma en torno al referido asunto lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Tal disposición, así como la jurisprudencia anteriormente citada, conllevan a precisar que en el caso analizado, visto que ha sido la Procuraduría General actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien solicitó la medida cautelar, no se requiere la comprobación conjunta de los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., sentencia de esta Sala N° 01157 del 17 de noviembre de 2010). Así se determina.

Como puede observarse, de la jurisprudencia antes citada no se exige la concurrencia de los dos requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son el fumus bonis iuris (documento donde conste la existencia del crédito) y el periculum in mora (riesgo justificado de insolvencia por parte del deudor), sino que con la comprobación de uno de ellos es suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

Así, respecto al fumus b.i., la jurisprudencia ha señalado que la apreciación de esta condición debe estar basada en criterios objetivos definidos, no pudiendo quedar al libre arbitrio del juzgador, lo que supone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin que prejuzgue sobre el mismo, ya que lo que se busca es una apariencia del derecho lesionado, en forma objetiva.

En este mismo orden de ideas, ha destacado la jurisprudencia que si bien es cierto que no puede exigirse certeza del derecho invocado o de la seguridad del triunfo de la demanda, es el examen del caso concreto el que permitirá establecer la existencia o no de la apariencia del buen derecho

Sobre el particular, conviene citar la sentencia Nro. 0294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en decisiones Nros. 01065 y 01366 de fechas 20 de junio y 18 de julio de 2007, casos: Val-Petrol, C.A. y Bingo Copacabana C.A., respectivamente, la cual señaló expresamente lo siguiente:

(…) Las normas que anteceden describen el régimen de cautela judicial creado por ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias capaces de poner en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Como puede apreciarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

De este modo, debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

En tal sentido, es preciso destacar que la emisión de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus b.i.); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego, verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.

Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes adjetivas, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados. De ahí que pueda afirmarse que aun cuando la ley especial no reproduzca con exactitud los términos empleados en la redacción de las normas citadas, los extremos reseñados, cuando menos en materia contencioso tributaria, deben ser igualmente observados de manera concurrente, por quien tenga a cargo decidir respecto del mérito de las medidas preventivas que le fueren solicitadas.

A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.

. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior).

En este sentido, pasa este Tribunal a verificar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Fisco Nacional, y al efecto observa:

Como Fundamento del fumus bonis iuris, la Representación Fiscal consignó a los autos copias certificadas de la Resolución Nro SNAT/INTI/RIN/DF/2045/2010-00866 de fecha 14 de julio de 2013, la cual anexó marcada con la letra “C”.

Como fundamento principal del periculum in mora, o existencia del riesgo y peligro en la percepción de los créditos a favor de la República, adeudados por la contribuyente, la representación del SENIAT alega que:

El riesgo en la percepción de los tributos que le adeuda la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., siendo originalmente la razón social Restaurant las Gordas, C.A., inscrita bajo el No. 17, tomo 24-A-2001, en fecha 09 de agosto 2001. Identificada ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. J-30844098-1, y domicilio fiscal en la Urbanización Sabana Mar, calle F.E.G., Local comercial S/N, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, se circunscribe en el hecho de que el Capital Social de la contribuyente es de MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.000,00) el cual es evidentemente insuficiente para garantizar por si mismo las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución señalada el cual asciende a la cantidad de CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 106.600,00).

Sobre lo anterior la Representación Fiscal del SENIAT, solicita Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un Bien Inmueble, prevista en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Observa este Tribunal Superior, que la Administración Tributaria dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, cual es, el Fumus B.I., al consignar en autos la Resolución Nro. SNAT/INTI/RIN/DF/2045/2010-00866 de fecha 14 de julio de 2013, sin fecha de notificación, la cual constituye acto administrativo de efectos particulares y de contenido tributario, emanado de la Administración Tributaria, y que consta en anexo “C”, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del SENIAT, determinó la posible existencia de obligaciones insolutas reclamadas por ésta, por lo que para este Tribunal Superior se encuentra satisfecho el requisito del Fumus Bonis Iuris requerido para el otorgamiento de la Medida Cautelar Solicitada por la Representación del Fisco Nacional. Así se declara.-

Respecto al requisito del Periculum In Mora, observa este Tribunal, que la Representación Fiscal se limita a hacer aseveraciones, respecto al riesgo en la percepción de los presuntos tributos adeudados por la contribuyente EL BUDARE I.D.M., C.A., aduciendo que la presunta deuda es superior a su capital social. Sin embargo, el capital social no es el único elemento a través del cual se puede medir la capacidad económica de un determinado contribuyente, para honrar las presuntas deudas mantenidas con la Administración Tributaria. Es la propia Administración Tributaria, quien debe realizar la inexcusable investigación patrimonial, que permita corroborar lo que afirma, lo cual en el presente caso no sucedió. Lo anterior evidentemente, no constituye un riesgo para la Administración Tributaria. En consecuencia, quien aquí decide considera, que en el presente caso no está demostrado, por parte de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, el requisito del Periculum In Mora. Así se declara.-

No obstante lo anterior, y visto que no es necesario el cumplimiento concurrente de ambos requisitos (Fumus B.I. y Periculum in Mora), a los fines de acordar la Medida Cautelar solicitada a favor de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso la Administración Tributaria logró demostrar uno solo de los requisitos (Fumus B.I.), atendiendo a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01027, publicada en fecha 27-07-2011, Caso: SENIAT Vs. SUCESION RINGUETE GILLES, debe declararse procedente la medida cautelar solicitada por la representación judicial del Fisco Nacional, la cual se mantendrá “durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito”, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 298 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.-

En cuanto al punto de la responsabilidad solidaria al cual hace referencia la representación de la República, este Tribunal Superior observa que: el Código Orgánico Tributario vigente, establece lo siguiente:

Artículo 28: Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

(…omissis…)

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica

Es preciso mencionar, que dicha responsabilidad solidaria viene dada a los fines de salvaguardar los intereses del Fisco Nacional y en consecuencia de la República, sin embargo esta responsabilidad no debe considerarse de una forma amplia, ya que la misma debe ser probada, no obstante se debe entender que el responsable solidario deberá administrar los recursos encomendados dando cumplimiento a los deberes fiscales ya que en caso contrario se hará efectiva su responsabilidad solidaria, cuando se compruebe que actuó con dolo o culpa grave, de esta forma la responsabilidad solidaria viene dada por el vínculo directo que existe entre el sujeto sobre el cual se verificó la obligación y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de la Ley responder por ello.

Visto lo anterior y a los fines de demostrar si el Ciudadano: A.G.G.U., finge como responsable solidario de la contribuyente EL BUDARE I.D.M. C.A., este Tribunal Superior pasa a analizar los anexos presentados por la representación fiscal, conjuntamente con la presente Solicitud de Medida Cautelar, y a tal efecto observa: Que cursa a los autos anexo marcado con la letra “B” contentivo de la copia certificada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 09 de septiembre de 2001, Nº 17, Tomo 24-A-2001, perteneciente a la contribuyente antes mencionada, en el cual se evidencia el carácter del ciudadano A.G.G.U., en su condición de Director de la contribuyente antes mencionada.

Establecido lo anterior, es menester de este Despacho citar la Sentencia N° 00300 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: W.L.G.A.V.. Fisco Nacional:

…En el presente caso, para establecer si el ciudadano W.L.G.A. es o no, responsable solidario por las obligaciones tributarias determinadas a cargo de la contribuyente Automotriz Lamax, S.A., es indispensable comprobar si para los períodos fiscales reparados (1995, 1996, 1997 y 1998), dicho ciudadano tenía alguna facultad dentro de la administración de la mencionada contribuyente que lo legitime como responsable solidario de los créditos fiscales intimados…

.

En este sentido, tal como fue expuesto por la representación fiscal, de los folios 20 al 31 del expediente judicial se evidencia a través del Acta de Asamblea Extraordinaria del 27 de abril de 1998, que para la fecha de los períodos investigados (1998, 1999 y 2000), los referidos ciudadanos ostentaban la cualidad de Presidente y Vicepresidente de la empresa 64 Celular, C.A., desempeñándose fundamentalmente como “encargados de la administración de la citada sociedad mercantil”, lo cual pone de relieve la existencia de esta condicionante consagrada en el prenombrado artículo 26 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asimismo, contrariamente a lo expuesto por el tribunal de instancia, esa responsabilidad no se limita “al monto del tributo”, sino que abarca también las cantidades accesorias que con motivo al mismo pudieran exigirse, en razón del carácter indivisible que las distinguen y porque el artículo 26 en referencia establece como limitante que “…la responsabilidad solidaria será por el valor de los bienes que se administren o dispongan…”.

De manera que al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente la cualidad y funciones de administración de los ciudadanos Carmine P.G.R. y L.O.V. en la empresa 64 Celular, C.A., durante los períodos que dieron lugar a las Resoluciones Nros. RLA/DF/RIS/2000-3313 de fecha 30/10/2000; RLA/DF/RPN/2000-6051 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2000-6052 del 27/12/2000; RLA/DF/RPN/2001-631 de fecha 24/09/2001, esta Sala considera que los citados ciudadanos sí ostentan la condición de responsables solidarios por las deudas tributarias de la sociedad mercantil en cuestión frente al Fisco Nacional. Así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra la sentencia del 9 de abril de 2008, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En consecuencia, se revoca el referido fallo. Así se decide.”

En igual sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01129 publicada en fecha 10-11-2010, caso: FISCO NACIONAL vs FASCINACIÓN BOULEVARD, C.A.:

…Omissis…

Señalado lo anterior, la Sala observa que a los fines de proteger los intereses del Fisco Nacional, el Código Orgánico Tributario desde su promulgación en 1982 ha establecido que los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas son responsables solidarios por los tributos derivados de los bienes que administren o dispongan de sus representadas.

Ahora bien, con el fin de determinar el alcance de dicha responsabilidad, la Sala ha declarado en jurisprudencia reiterada que la Administración Tributaria puede exigir el cumplimiento del pago al contribuyente o sus responsables solidarios, de manera indistinta, en los siguientes términos:

En efecto, conforme a la jurisprudencia de esta Sala ‘la responsabilidad solidaria viene dada por la vinculación directa entre el sujeto sobre el cual se verificó el hecho imponible y aquel que sin tener el carácter de contribuyente debe por disposición expresa de ley, cumplir con las obligaciones atribuidas a estos’. (Sentencia Nº 1.341 de fecha 31 de julio de 2007, caso: J.V.B.R.).

Adicionalmente, debe reiterar esta Sala el criterio sostenido en la sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, según el cual ‘(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados (…)’.

De esta forma, la solidaridad establece un ‘doble vínculo obligacional’ cuyo único objetivo es el pago del tributo; por eso, la exigencia de cumplimiento a cualquiera de ambos sujetos vinculados no amerita sino el puro y simple acaecimiento del hecho imponible y la consecuente falta de cumplimiento de la prestación tributaria, sin que la Administración Tributaria deba comprobar a través de un procedimiento administrativo previo a tal exigencia, circunstancias de cualquier otra naturaleza.

Al ser así, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal a quo, la determinación de la responsabilidad solidaria del ciudadano …/…, no ameritaba la tramitación de un procedimiento administrativo previo, como el establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o el procedimiento sumario previsto en los artículos 67 y siguientes del mismo Texto Normativo, pues el deber de pagar la obligación tributaria al Fisco Nacional en virtud de la solidaridad, hace al responsable solidario, de por sí, sujeto pasivo de tal obligación sin necesidad de ningún otro procedimiento previo, ajeno al propio de la determinación tributaria.

. Sent No. 00991 del 18-08-08, Caso: SUPPLY SVIM, C.A.

…Omissis…

Por lo que queda demostrado con lo anteriormente transcrito, que al momento de cometerse la Infracción Tributaria para los períodos 01/01/2001 al 31/12/2009, el ciudadano: A.G.G.U., se encontraba desempeñando el cargo de Director de la Sociedad Mercantil EL BURDARE I.D.M. C.A. siendo la responsabilidad solidaria evidente en el presente asunto. Y así queda establecido.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa que: el monto descrito por la Representación Fiscal, asciende la cantidad de Bolívares Fuertes CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 106.600,00). Sin embargo en su petitorio, solicita el doble de la cantidad demandada, es decir Bolívares Fuertes DOSCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 213.200,00). Por lo que este Tribunal acuerda este último monto discriminado. Así se declara.-

Por otro lado se observa que la Representación Fiscal, solicita se decrete PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Guerra, propiedad del ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., ut supra, según se evidencia de documento debidamente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de mayo de 2007, bajo el No. 12, folios 50 al 53, Protocolo Primero, Tomo 7, Segundo trimestre del año 2007, el cual se anexa marcado “R”, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguido con el número trece (13), según se evidencia en el plano que fuere agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 82, el cual, se acompañó al documento de notificación, registrado en la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 77, folio 86, protocolo primero, Tomo No. 2, adicional No. 1, primer trimestre de 1987 y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 11 del plano, el cual es o fue de A.S.G.U.; Sur: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 15 del plano, que es o fue de Glaisar M.C.C.; Este: En quince metros (15 mts) con lote de terreno No. 14 del plano, que es o fue propiedad de R.J.A.M. y Oeste: En quince metros (15 mts) con calle número dos (2), del plano.

Al respecto, dispone el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente, lo siguiente:

Artículo 94: El Juez debe limitar las medidas preventivas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad por la cual se decretó la medida, el Juez debe limitar los efectos de ésta a los bienes suficientes señalándolos con toda precisión.

En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, decreta PROCEDENTE, la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Guerra, propiedad del ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General lo cual se evidencia en el Acta de Asamblea de fecha 13 de febrero de 2008, de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., ut supra, según se evidencia de documento debidamente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de mayo de 2007, bajo el No. 12, folios 50 al 53, Protocolo Primero, Tomo 7, Segundo trimestre del año 2007, el cual se anexa marcado “R”, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguido con el número trece (13), según se evidencia en el plano que fuere agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 82, el cual, se acompaño al documento de notificación, registrado en la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 77, folio 86, protocolo primero, Tomo No. 2, adicional No. 1, primer trimestre de 1987 y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 11 del plano, el cual es o fue de A.S.G.U.; Sur: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 15 del plano, que es o fue de Glaisar M.C.C.; Este: En quince metros (15 mts) con lote de terreno No. 14 del plano, que es o fue propiedad de R.J.A.M. y Oeste: En quince metros (15 mts) con calle número dos (2), del plano, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, advirtiéndole a la Representación Fiscal, que deberá limitar la práctica de la medida cautelar solicitada al monto señalado en la presente decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya transcrito. Así se declara.-

-III-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la Medida Cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR de un bien inmueble constituido por un lote de terreno, ubicado en el Caserío Guerra, propiedad del ciudadano A.G.G.U., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.334.056, quien se desempeña en el cargo de Director General, de la Sociedad Mercantil EL BUDARE I.D.M., C.A., ut supra, según se evidencia de documento debidamente protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de mayo de 2007, bajo el No. 12, folios 50 al 53, Protocolo Primero, Tomo 7, Segundo trimestre del año 2007, el cual se anexa marcado “R”, jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, distinguido con el número trece (13), según se evidencia en el plano que fuere agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 82, el cual, se acompañó al documento de notificación, registrado en la Oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el No. 77, folio 86, protocolo primero, Tomo No. 2, adicional No. 1, primer trimestre de 1987 y estando comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 11 del plano, el cual es o fue de A.S.G.U.; Sur: En treinta y seis metros (36 mts) con lote de terreno No. 15 del plano, que es o fue de Glaisar M.C.C.; Este: En quince metros (15 mts) con lote de terreno No. 14 del plano, que es o fue propiedad de R.J.A.M. y Oeste: En quince metros (15 mts) con calle número dos (2), del plano, medida ésta interpuesta por los abogados M.R., J.J.S.L. y C.V.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros: 8.394.289, V-8.967.889 y V-8.286.260, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 27.097, 43.709 y 82.486, actuando en su carácter de Representantes Legales de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la Sociedad Mercantil EL BUDARE DE MARGARITA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Nº 01, Tomo 6-A-2011, de fecha 13 de marzo de 2005, domiciliada en la Urbanización Sabana Mar, Calle F.E.G., Local Comercial S/N, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30844098-1 y a su responsable solidario: A.G.G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.334.056, actuando en su carácter de Directores General de la contribuyente antes mencionada, por encontrarse llenos los extremos requeridos para ello, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente, hasta cubrir la suma de Bolívares Fuertes DOSCIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 213.200,00), cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada por el Fisco Nacional. En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de Bolívares Fuertes CIENTO SEIS MIL SEISCIENTOS CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 106.600,00). Líbrese Oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta a fin de que estampe la nota marginal correspondiente, en virtud de la medida cautelar decretada. Igualmente, se comisiona al Juzgado del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, a fin de que realice la práctica del oficio antes mencionado. Así se decide.-

Igualmente, se le hace saber a la contribuyente EL BUDARE I.D.M. C.A. y a su responsable solidario, que en garantía del derecho a la defensa, conforme lo prevé la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 2574 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente 01-1833, y de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 300 del Código Orgánico Tributario, podrá ejercer todas las defensas que la Constitución y la ley le conceden, en particular las señaladas en los artículos 298 y 299 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.-

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Caracas, a los fines que el Alguacil del Juzgado a que corresponda la presente comisión se sirva practicar la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Igualmente se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. Conste.-

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los quince (15) días del mes de abril del año 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.R..

EL SECRETARIO,

ABG. H.A..

Nota: En esta misma fecha (15-04-2014), siendo la 01:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

EL SECRETARIO,

ABG. H.A..

PR/HA/hm