Decisión nº 165-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 10 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diez (10) de julio de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: 165/2008

ASUNTO: KP02-U-2008-000087

En fecha 26 de junio de 2008 fue interpuesta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), distribuida a este Tribunal el 27 de junio de 2008 y a la cual se le dio entrada el 02 de julio de 2008, solicitud de medida cautelar preventiva de conformidad con los artículos 296 y 127, numeral 15 del Código Orgánico Tributario, intentada por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por medio de los abogados B.A., ANDRÉS VALIÑO, WILLORKYS GÓMEZ, C.M. y R.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.617.183, V-9.556.273, V-7.409.677, V-12.435.446 y V-9.541.675, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.785, 42.360, 44.602, 74.967 y 31.165, respectivamente, actuando en este acto en representación de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como consta en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas en fecha 08 de abril de 2008, inscrito bajo el N° 21, Tomo 18 del Libro de Autenticaciones llevado por dicha Notaría, con domicilio procesal en la Calle 26, esquina de la Carrera 16, Torre David, piso 7, Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario y contra la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., firma mercantil protocolizada originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 17 de noviembre de 2005, bajo el N° 16, Tomo 85-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 21 de noviembre de 2007, bajo el N° 17, Tomo 20-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-31452584-0, domiciliada en la Carretera Nacional Morón Coro, C.S., Local N° PN-7, Sector Tucacas, Estado Falcón y a quien la Administración Tributaria Nacional en la ejecución de un procedimiento de fiscalización, le notificó Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01, de fecha 16 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, así como Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032, de fecha 17 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, emitidas por la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Solicitud que realiza la Administración Tributaria Nacional relativa al secuestro o retención de ciento noventa y cuatro (194) máquinas traganíqueles propiedad de la contribuyente, que se describen en el Acta de Retención Preventiva antes identificada.

Ahora bien, a los efectos de la solicitud realizada, los representantes de la República Bolivariana de Venezuela a través de su escrito exponen con relación al requisito del riesgo para la percepción del crédito (periculum in mora) lo siguiente:

El riesgo en la percepción de los tributos, accesorios y multas que se generaron de la investigación se circunscribe a … que durante el procedimiento llevado a efecto … cruzando la información contenida en el sistema Venezolano de Información tributaria (SIVIT) e iseniat, conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en ese procedimiento, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar.

En virtud de las diferencias generadas y de la presunción de la comisión de ilícitos tributarios utilizando para ello las referidas máquinas, la Administración Tributaria procedió …a realizar la retención preventiva de un total de …(194) máquinas…

Con relación al requisito del fumus boni iuris, la representación fiscal alegó:

El procedimiento de fiscalización se llevó a cabo … cruzando la información contenida en el sistema Venezolano de Información tributaria (SIVIT) e iseniat, conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en ese procedimiento, se determinaron objeciones por la actuación fiscal, toda vez que se pudo constatar que la contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar…

Mediante Acta de Reparo… Los funcionarios actuantes dejaron constancia de que la … contribuyente ha venido desarrollando su actividad económica para los períodos comprendidos entre Marzo y Mayo de 2008, ambos inclusive, sin declarar ni presentar el pago del Impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de envite o Azar por la cantidad de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES ( Bs. 1.192.320,OO)…

Asimismo los representares fiscales solicitan que de acordarse la medida, se constituya a la contribuyente “… como DEPOSITARIA de los referidos bienes muebles, en virtud de los planteamientos realizados en el presente escrito”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizada la solicitud de medida cautelar así como los documentos que le sirven de soporte, esta Juzgadora a los efectos de acordar o no lo solicitado por la Administración Tributaria Nacional, procede a su análisis de conformidad con lo previsto en los artículos 127 numeral 14, 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, cuyas normas establecen:

Artículo 127.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo específicamente: (…)

14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento en el acta en la cual se especifiquen dichos bienes. (Estos serán puestos a disposición del tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite). (…) subrayado nuestro.

Artículo 296.- Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentre en proceso de determinación, o no sean exigibles por la causa del plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer el Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrían ser:

1. Embargo preventivo de bienes muebles.

2. Secuestro o retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 297.- El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo cuantía y demás circunstancias del caso.

El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.

En este orden, se tiene que conforme al articulo 127, numeral 14 del Código Orgánico Tributario, el Fisco Nacional a fin de comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias tiene la facultad de tomar posesión de los bienes con lo que se suponga fundadamente se ha cometido un ilícito tributario previo levantamiento del acta respectiva, los cuales deberá poner a disposición del Tribunal dentro de un lapso de cinco (5) días siguientes, a los fines de que sean devueltos o en su defecto dicte la medida cautelar solicitada. Asimismo de las normas transcritas se infiere la exigencia para el solicitante de la medida cautelar de la justificación del riesgo al cual queda sometida a los efectos de la percepción de tributos, accesorios y multas, aun cuando éstos se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, así como la exigibilidad del documento o acto donde conste la existencia del crédito o la presunción del mismo.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2003, que parcialmente se transcribe, recaída en el expediente 01-1833, expresó respecto al juicio autónomo de medidas cautelares previsto en el Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

“…La posibilidad que otorga el artículo 296 (antes el artículo 211 del Código derogado) de que la Administración Tributaria solicite al tribunal con competencia contencioso tributaria, acuerde a su favor alguna de las medidas que enuncia dicha disposición, está fundamentada en la necesidad de que exista un riesgo (“contingencia o proximidad de un daño”. Diccionario de la Lengua Española, p.1275) de no percibir los créditos por tributos, accesorios y multa, siendo justamente el objeto de la medida solicitada el prevenir o evitar que el riesgo de evasión de cumplir con la obligación tributaria se produzca. (…)

Asimismo respecto al riesgo en la percepción del tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01366 publicada el 01 de agosto de 2007, que se transcribe parcialmente, indicó:

Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

Así ha sido considerado recientemente por esta Sala en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

(…)

De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

.

Con vista a lo antes indicado, pasa la Sala a verificar la procedencia o no de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal a quo a favor del Fisco Nacional y, en tal sentido, observa:

Señala el representante legal de la empresa recurrente, no existir ningún riesgo, peligro o indicio para pensar que su representada pudiera incumplir con las obligaciones tributarias que legalmente sean procedentes, así como tampoco existe justificación para mantener el decreto de las medidas cautelares, habida cuenta que la sociedad mercantil contribuyente no se encuentra en estado de atraso o quiebra y, mucho menos, es una “empresa fantasma”.

Asimismo, expresa que el riesgo o peligro para la percepción de los tributos conforme al artículo 297 del Código Orgánico Tributario debe ser “justificado”, y que su representada a pesar de ser una compañía anónima, sus accionistas se encuentran domiciliados en el país, habiéndose aumentado su capital a la suma de Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo).

En consecuencia, aduce el representante legal de la contribuyente que el Tribunal de la causa ha debido revocar las medidas cautelares decretadas, toda vez que nada prueba el Fisco Nacional sobre el daño alegado, ya el acta fiscal es un documento administrativo en el cual sólo existe una apreciación fiscal, debiendo realizarse un verdadero análisis antes de “proceder a tan extrema y perjudicial decisión”.

Por otra parte, la Sala constata la existencia del riesgo en la percepción de los conceptos tributarios verificados a cargo de la sociedad de comercio recurrente, toda vez que no trajo a los autos elementos o prueba alguna que pudiera avalar su situación financiera, la cual hubiese podido verificarse a través del Balance de Comprobación, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estados de Cuentas Bancarios. Aunado al hecho de que el capital social de la aludida empresa asciende a la cantidad de Un Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 1.200.000.000,oo) aumentado -a decir del representante legal de la contribuyente- a Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo) en el Acta de Asamblea de fecha 07 de febrero de 2005, protocolizada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 15 de junio de 2005, bajo el N° 51, Tomo 12-A, circunstancia que tampoco se encuentra demostrada en el caso bajo análisis, resultando dicho capital menor que la obligación tributaria determinada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT.

Esta situación, a criterio de la Sala puede comprometer la satisfacción del crédito tributario, lo que permite verificar la existencia de riesgo en la percepción del crédito determinado a cargo de la sociedad de comercio Bingo Copacabana C.A., constituyéndose, así, uno de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y acordada por el Tribunal de instancia. En consecuencia, debe esta Alzada desestimar el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.”

Ahora bien; tomando en consideración los criterios antes expuestos en las sentencias parcialmente transcritas, pasa esta juzgadora a analizar si de los recaudos presentados por la Administración Tributaria Nacional se configura el requisito del riesgo en la percepción del tributo y en tal sentido se observa que la Administración Tributaria consignó parte del expediente mercantil de la contribuyente (folios 24 al 50 ) y se constata en el mismo que el capital social de la firma es de Bs.4.200.000.000,oo por efecto de un aumento de ese capital “…en virtud de las inversiones que se han efectuado como lo representa la adquisición de bienes muebles e inmuebles, baterías de cocina, instalación de alfombras, etc” (vuelto del folio 28). Ello nos indica que el capital social está representado en inversiones no circulantes, como por ejemplo “inmuebles”, lo que determina no sólo que el capital social es mayor al tributo que indicó la Administración Tributaria Nacional con fundamento en 216 máquinas traganíqueles, lo que originó un impuesto a pagar de Bs. 1.192.320,oo; por otra parte, se tiene el hecho de que al revisar el Acta de Reparo No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/032 de fecha 17 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, se observa que “La fiscalización efectuada a la contribuyente… Para los períodos impositivos… entre Marzo 2008 y Mayo 2008, se llevó a efectos cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVUT) e iSeniat, conjuntamente con el inventario de máquinas traganíqueles levantado en este procedimiento….”, y al revisar el Acta de Retención Preventiva Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCO/-CO-2167-01 de fecha 16 de junio de 2008, se constata que se retuvo 194 máquinas; y sin embargo el impuesto ha sido determinado con base a 216 máquinas, lo que a juicio de quien decide representa una incongruencia, aunado al hecho de no haberse probado por la administración Tributaria el riesgo de insolvencia de la contribuyente, es decir la falta de capacidad económica para responder por el reparo realizado.

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar, interpuesta por los abogados B.A., ANDRÉS VALIÑO, WILLORKYS GÓMEZ, C.M. y R.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.617.183, V-9.556.273, V-7.409.677, V-12.435.446 y V-9.541.675, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.785, 42.360, 44.602, 74.967 y 31.165, respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, se ordena a la GERENCIA DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la devolución de las Ciento Noventa y Cuatro (194) maquinas traganiqueles, según Acta de Retención Preventiva N° SNAT/INTI/GRTI/RCO/CO/2167/01, de fecha 16 de junio de 2008, notificada en la misma fecha, propiedad de la contribuyente RECREATIVOS DEL CARIBE, C.A., firma mercantil protocolizada originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 17 de noviembre de 2005, bajo el N° 16, Tomo 85-A y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 21 de noviembre de 2007, bajo el N° 17, Tomo 20-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-31452584-0, domiciliada en la Carretera Nacional Morón Coro, C.S., Local N° PN-7, Sector Tucacas, Estado Falcón, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 127, ordinal 14 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el articulo 297 ejuedem.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en la presente causa, así como a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, déjese copia certificada conforme a lo estipulado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los Diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M..

En fecha diez (10) de julio de dos mil ocho (2008), siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10 p.m.), se publica la presente decisión.

El Secretario

Abg. F.M..

MLPG/fm.